R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI

DOSAR NR. XXXXXXXXXXXXXX

DECIZIA PENALĂ NR.868/R/2013

Ședința publică din 17 iunie 2013

Instanța constituită din :

PREȘEDINTE : L____ M____, judecător

JUDECĂTORI : M_____ Ș_____

A__ C_____

GREFIER : M______ B____

Ministerul Public - P________ de pe lângă Curtea de Apel Cluj reprezentat prin PROCUROR – V______ T________

S-a luat spre examinare recursul declarat de către partea vătămată __________________________ împotriva sentinței penale nr.215 din 21 februarie 2013 a Judecătoriei Cluj N_____, pronunțată în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXXX, privind pe inculpații C______ G_______ V_____, F___ F_______, L____ L____ V_______, M_____ M_____ D_____, N___ I____ F_____ și O____ S________, trimiși în judecată astfel :

- inculpatul C______ G_______ V_____ pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. și ped. de art. 246 rap. la art. 258 C.pen.

- inculpatul F___ F_______ pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. și ped. de art. 246 rap. la art. 258 C.pen.

- inculpatul L____ L____ V_______ pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. și ped. de art. 246 rap. la art. 258 C.pen.

- inculpatul M_____ M_____ D_____ pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. și ped. de art. 246 rap. la art. 258 C.pen.

- inculpatul N___ I____ F_____ pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. și ped. de art. 246 rap. la art. 258 C.pen.

- inculpatul O____ S________ pentru săvârșirea infracțiunilor de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. și ped. de art. 246 rap. la art. 258 C.pen. și fals in inscrisuri sub semnătură privată in formă continuată (3 acte materiale) prev. și ped. de art. 290 C.pen., cu aplic. art.41 al.2 C.pen.

La apelul nominal făcut în cauză se prezintă inculpatul M_____ M_____ D_____ asistat de apărătorul ales av.P____ O___ Vasilia, apărătorul ales al părții civile __________________________ av.P______ Anatol, apărătorul ales al inculpaților C______ G_______ V_____ și O____ S________ av.B____ C_______, apărătorul ales al inculpaților F___ F_______ și L____ L____ V_______ av.K____ Norbert S_____, toți avocați din cadrul Baroului Cluj, cu delegațiile la dosar, lipsă fiind inculpații C______ G_______ V_____, O____ S________, F___ F_______, L____ L____ V_______ și N___ I____ F_____.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei după care, apărătorul ales al inculpaților F___ F_______ și L____ L____ V_______ av.K____ Norbert S_____, susține cererea în probațiune depusă la dosar, privind audierea tuturor martorilor din actul de sesizare al instanței și efectuarea unui raport de expertiză contabilă care să stabilească prejudiciul real.

Față de cererea formulată, Curtea acordă cuvântul părților.

Apărătorul părții civile __________________________ av.P______ Anatol, solicită respingerea cererii în probațiune, raportat la motivele de recurs care vizează posibilitatea instanței de a trimite cauza spre rejudecare instanței de fond, sau la parchet în baza art.332 al.2 C.pr.pen., pentru refacerea urmăririi penale.

Reprezentantul Ministerului Public, solicită respingerea cererilor ca inutile, nepertinente și neconcludente, dat fiind faptul că la dosar problemele juridice de fapt și de iure puse în discuție la primul termen își găsesc reflectare în probațiunea administrată și, de altfel, așa cum a arătat și apărătorul părții civile, problematica cauzei ridică mai întâi probleme de excepție și apoi de procedură.

Apărătorul ales al inculpatului M_____ M_____ D_____, av.P____ O___ Vasilia, nu se opune încuviințării cererii în probațiune privind audierea martorilor însă cu privire la efectuarea raportului de expertiză contabilă, susține că în fața instanței de fond a arătat că acel prejudiciu este tardiv, respectiv nu s-a făcut nici o mențiune cu privire la stabilirea acestui prejudiciu.

Curtea deliberând, respinge cererile în probațiune formulate, raportat la faza procesuală și motivele de recurs ale părții vătămate, probele nefiind utile în această fază procesuală.

Apărătorul părții civile __________________________ av.P______ Anatol, comunică părților completarea motivele de recurs depuse la dosar.

Nefiind alte cereri de formulat sau excepții de ridicat, Curtea acordă cuvântul părților pentru dezbaterea recursului.

Apărătorul părții civile __________________________ av.P______ Anatol, arată că își menține motivele de recurs depuse la dosar precum și cele dezvoltate ulterior, solicitând în baza art.385/6 al.3 rap.la art.385/9 al.1 pct.17/2 C.pr.pen., cu aplic.art.332 al.2, art.287 al.4 C.pr.pen., a se constata incidența prev.art.97 C.pr.pen., și a se dispune trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond.

În susținerea recursului arată că din punct de vedere teoretic se pune problema dacă în cadrul judecării recursului există posibilitatea ca instanța să dispune trimiterea dosarului la parchet pentru refacerea urmăririi penale.

În speță, este vorba art.246 rap.la art.258 C.pen., respectiv abuz în serviciu, faptă săvârșită de către o persoană care nu este funcționar public, dar din punct de vedere legal poate sta în fața instanței ca și inculpat în condițiile în care fapta a fost comisă în cursul anului 2007, descoperită de către partea civilă ca urmare a verificărilor făcute de conducerea societății. Ulterior, s-a formulat o plângere penală în fața parchetului iar în cursul lunii ianuarie 2008 s-a dispus începerea urmăririi penale a învinuiților pentru săvârșirea acestei infracțiuni.

Particularitatea constă în aceea că în cursul lunii martie 2008, a intervenit modificarea art.258 C.pen., atunci când legiuitorul a apreciat că este absolut necesară existența unei plângeri penale pentru ca persoana care a săvârșit asemenea fapte să fie trimisă în judecată. Se poate observa faptul că instanța de fond la momentul la care a verificat identitatea inculpaților și a procedat la citirea actului de sesizare a instanței a pus în discuție o problemă esențială în vederea judecării cauzei și anume existența sau inexistența unei plângeri penale prealabile a părții vătămate dar a apreciat că această excepție urmează a fi judecată odată cu fondul și a procedat la efectuarea cercetărilor judecătorești.

În motivele de recurs a încercat să învedereze faptul că prin punerea în discuție a acestei excepții, instanța de fond s-a antepronunțat cu privire la soluția ce urma să o dea în această cauză.

Apreciază că există o plângere și aceasta este introdusă în termen, întrucât în speță este vorba despre o plângere penală formulată în baza art.222 C.pr.pen. Dacă se va verifica conținutul plângerii prin raportare la art.279 și 283 C.pr.pen., vom ajunge la concluzia că întrunește toate condițiile prevăzute de lege, pentru a putea fi interpretate ca fiind plângere penală prealabilă. La momentul la care organul de cercetare penală a fost sesizat cu plângerea formulată de partea vătămată, legiuitorul nu prevedea această obligativitate a existenței plângerii prealabile.

Mai mult, este vorba de momentul în care a intervenit modificarea legii, în luna martie 2008 iar la acea dată organul de cercetare penală a dispus începerea urmării penale.

In condițiile în care instanța de fond a apreciat că lipsește o plângere penală prealabilă care ar putea să se încadreze în art.279-283 C.pr.pen., apreciază că trebuia să se constate că parchetul nu putea să întocmească un rechizitoriu pentru că prin acel rechizitoriu se dispune și punerea în mișcare a acțiunii penale.

De aceea, instanța era obligată să verifice condițiile în care a fost sesizată cu acest rechizitoriu, dacă din punct de vedere al conținutului și al legalității exista sau nu posibilitatea ca parchetul să întocmească rechizitoriul și să sesizeze instanța de judecată, dacă în realitate nu exista o plângere penală prealabilă.

In acest context, instanța de fond trebuia să procedeze conform art.332 al.2 C.pr.pen., referitor la legala sesizare a instanței și să trimită cauza la parchet în vederea refacerii actului de trimitere în judecată.

Apărătorul ales al inculpaților F___ F_______ și L____ L____ V_______, solicită respingerea recursului sub aspectul celor învederate.

În opinia sa, s-a procedat corect cu privire la actul de sesizare al instanței raportat la sentința penală nr.1110/2011 a Judecătoriei Cluj N_____, partea vătămată fiind repusă în termen pentru a formula, dacă considera necesar, o plângere prealabilă. În condițiile în care nu a formulat o asemenea plângere, apreciază că prin formularea recursului se încearcă valorificarea unei noi posibilități de a fi repusă în termen și a putea formula plângerea penală prealabilă.

Apărătorul ales al inculpatului M_____ M_____ D_____, av.P____ O___ Vasilia, în baza art.385/15 pct.1 lit.d C.pr.pen. solicită respingerea recursului ca nefondat, având în vedere că prima instanță a pronunțat o hotărâre cu respectarea tuturor prevederilor legale și s-au analizat cu minuțiozitate toate împrejurările și toate situațiile care au condus de fapt la această soluție, fiind o amplă motivare în ceea ce privește modalitatea în care instanța încetează procesul penal, respectiv pentru faptul că nu există o plângere prealabilă.

Față de motivele de recurs invocate, se certifică faptul că nu există această plângere penală prealabilă în forma în care a fost relatată de către societate.

Apreciază că hotărârea instanței de fond este legală întrucât se apreciază în mod corect că această plângere a fost formulată la data de 24 august 2007 și nu se constituie plângere prealabilă în sensul Legii nr.58/2008.

Pentru aceste considerente, solicită respingerea recursului ca nefondat.

Apărătorul ales al inculpaților C______ G_______ V_____ și O____ S________, av.B____ C_______, solicită respingerea recursului ca nefondat, apreciind că prin completarea motivelor de recurs se urmărește doar o nouă repunere în termenul legal de 2 luni a plângerii penale, în raport de sentința penală nr.1110/2011 a Judecătoriei Cluj-N_____, prin care s-a dispus desființarea urmăririi penale și redeschiderea acesteia sub aspectul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor.

Apreciază că această hotărâre este obligatorie și partea vătămată a beneficiat de o repunere în termen cu privire la o eventuală plângere prealabilă în vederea respectării dreptului la apărare a acesteia.

În consecință, solicită respingerea recursului ca nefondat.

Reprezentanta Ministerului Public solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea în întregime a hotărârii atacate, pentru considerentele arătate pe larg în motivare de către prima instanță.

Apreciază că dată fiind succesiunea de legi constatată este aplicabil art.13 C.pen., favorabil inculpaților sub aspectul material și defavorabil părții vătămate sub aspectul procedurii, astfel încât nu se poate proceda la repunere în termen retroactiv.

Inculpatul M_____ M_____ D_____, având ultimul cuvânt, arată că achiesează la concluziile apărătorului său. Solicită respingerea recursului declarat de partea civilă.

C U R T E A :

P___ sentința penală nr. 215 din 21 februarie 2013 pronunțată în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXX a Judecătoriei Cluj-N_____, în temeiul art 334 C. proc. penala s-a dispus schimbarea incadrarii juridice a faptelor pentru care inculpatii au fost trimisi in judecata prin rechizitoriul Parchetului de pe langa Judecatoria Cluj N_____ astfel :

pentru inculpatul C______ G_______ V_____ din infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal in infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal

pentru inculpatul M_____ M_____ D_____ din infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal in infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal

pentru inculpatul F___ F_______ din infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal in infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal

pentru inculpatul L____ L____ V_______ din infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal in infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal

pentru inculpatul N___ I____ F_____ din infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal in infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal

pentru inculpatul O____ S________ din infractiunile de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal si fals in înscrisuri sub semnătura privata în formă continuată (3 acte materiale), prev. si ped. de art. 290 Cod penal, cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal in infractiunile de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal si inselaciune prev si pede de art 215 alin 1,2 C. penal cu aplic art 41 alin 2 C. penal (trei acte materiale) si art 13 C. penal cu referire la art 74 indice 1 C. penal totul cu aplic art 33 lit a C. penal

In temeiul art. 11 pct 2 lit. b C. proc. penala rap. la art. 10 lit. f C. proc. penala s-a dispus incetarea procesului penal impotriva inculpatului C______ G_______ V_____ - fiul lui G_______ si M____, născut la data de 29.11.1972, în Târgoviște, jud.Dâmbovița, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetățenie studii medii, căsătorit, 2 copii minori, stagiul militar satisfăcut, agent vânzări la _________________________ SRL, fără antecedente penale, domiciliat in ________________________ Voievozilor, __________________. 149, jud. Dâmbovița, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal. ca urmare a lipsei plangerii prealabile a partii vatamate S.C. M_____ D___________ SRL Cluj-N_____.

In temeiul art. 11 pct 2 lit. b C. proc. penala rap. la art. 10 lit. f C. proc. penala s-a dispus incetarea procesului penal impotriva inculpatului M_____ M_____ D_____ - fiul lui I__ si F______, născut la data de 30.04.1980 în Târgoviște, jud. Dâmbovița, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetatenie română, studii medii, necăsătorit, stagiul militar nesatisfăcut, agent vânzări la _________________________ SRL, fără antecedente penale, domiciliat in _____________________________, _______________________. 151A, _____________________________, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev.si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal ca urmare a lipsei plangerii prealabile a partii vatamate S.C. M_____ D___________ SRL Cluj-N_____.

In temeiul art. 11 pct 2 lit. b C. proc. penala rap. la art. 10 lit. f C. proc. penala s-a dispus incetarea procesului penal impotriva inculpatului F___ F_______ - fiul lui Natali si L_____, născut la data de 14.09.1980.in Slatina, jud.O__, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetățenie romana, studii medii, căsătorit, stagiul militar nesatisfăcut, agent vânzări la _________________________ SRL, fără antecedente penale, domiciliat in Slatina, ____________________________.14, ___________, jud. O__, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev.si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal ca urmare a lipsei plangerii prealabile a partii vatamate S.C. M_____ D___________ SRL Cluj-N_____.

In temeiul art. 11 pct 2 lit. b C. proc. penala rap. la art. 10 lit. f C. proc. penala s-a dispus incetarea procesului penal impotriva inculpatului L____ L____ V_______ - fiul lui I__ si V_______, născut la data de 05.12.1976, in Tulcea, jud. Tulcea, CNP xxxxxxxxxxxxxx, cetățenie romana, studii superioare, căsătorit, 1 copil minor, stagiul militar nesatisfăcut, director vânzări la _________________________ SRL, fără antecedente penale, domiciliat in Râmnicu V_____, __________________,ap.20,_______________, jud. V_____, pentru săvârșirea infracțiunilor de :abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev.si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal ca urmare a lipsei plangerii prealabile a partii vatamate S.C. M_____ D___________ SRL Cluj-N_____.

In temeiul art. 11 pct 2 lit. b C. proc. penala rap. la art. 10 lit. f C. proc. penala s-a dispus incetarea procesului penal impotriva inculpatului N___ I____ F_____ - fiul lui I__ si Constanta, născut la data de 25.07.1980 in C______, jud. D___, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetățenie romana, studii superioare, căsătorit, stagiul militar nesatisfăcut, reprezentant vânzări la ________________, fără antecedente penale, domiciliat in C______, ____________________, ____________________. D___, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev.si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal ca urmare a lipsei plangerii prealabile a partii vatamate S.C. M_____ D___________ SRL Cluj-N_____.

In temeiul art. 11 pct 2 lit. b C. proc. penala rap. la art. 10 lit. f C. proc. penala s-a dispus incetarea procesului penal impotriva inculpatului O____ S________ - fiul lui P_____ si P_________, născut la data de 22.12.1981 in ___________________________. Iasi, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetatenie romana, studii superioare, căsătorit, 1 copil minor, stagiul militar nesatisfăcut, director vânzări la ___________________________, fără antecedente penale, domiciliat in _______________________, ______________________, jud. Argeș, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor prev. si ped. de art. 246 rap. la art. 258 Cod penal cu aplic art 13 C. penal ca urmare a lipsei plangerii prealabile a partii vatamate S.C. M_____ D___________ SRL Cluj-N_____.

In temeiul art. 74 indice 1 C. penal rap. la art.11 pct.2 lit.b C.proc.penală și art.10 lit.i¹ C.proc.penală, s-a încetat procesul penal privind pe inculpatul inculpatului O____ S________ - fiul lui P_____ si P_________, născut la data de 22.12.1981 in ___________________________. Iasi, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetatenie romana, studii superioare, căsătorit, 1 copil minor, stagiul militar nesatisfăcut, director vânzări la ___________________________, fără antecedente penale, domiciliat in _______________________, ______________________, jud. Argeș pentru comiterea infracțiunii de inselaciune prev. și ped. de art. 215 al. 1, 2 din C. pen cu aplic art 41 alin 2 C. penal(trei acte materiale) si art 13 C. penal cu referire la art 74 indice 1 C. penal și aplică potrivit art. 91 alin.1 lit.c C.penal sancțiunea administrativă a amenzii in cuantum de 1000 lei, care se inregistrează in cazier judiciar.

S-a atras atenția asupra dispozițiilor art.74 indice 1 alin 3 din C. penal.

In baza art 346 alin 4 C. proc. penala a lăsat nesolutionata actiunea civila formulata in cauza. ce deriva din infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor.

S-a constatat recuperat total prejudiciul cauzat partii civile S.C. M_____ D___________ SRL Cluj-N_____ ce decurge din infractiunea de inselaciune ca urmare a schimbarii incadrarii juridice a faptei.

In temeiul art 192 alin 1 pct 2 lit a C. proc. penala a fost obligat inculpatul O____ S________ la plata cheltuielilor judiciare avasate de stat in suma de 500 lei corelativ cu solutia de incetare a procesului penal privind infractiunea de inselaciune pentru care exista o cauza de nepedepsire.

In temeiul art 192 alin 3 C. proc. penala cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas in sarcina acestuia.corelativ cu solutia de incetare a procesului penal privind infractiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecatoria Cluj N_____ emis in dosar nr. 8151/P/2007 la data de 23.11.2012 și inregistrat sub nr. de mai sus pe rolul Judecătoriei Cluj N_____ la data de 12 decembrie 2012, au fost trimisi in judecata inculpatii C______ G_______ V_____ - fiul lui G_______ si M____, născut la data de 29.11.1972, în Târgoviște, jud.Dâmbovița, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetățenie studii medii, căsătorit, 2 copii minori, stagiul militar satisfăcut, agent vânzări la _________________________ SRL, fără antecedente penale, domiciliat in ________________________ Voievozilor, __________________. 149, jud. Dâmbovița, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal M_____ M_____ D_____ - fiul lui I__ si F______, născut la data de 30.04.1980 în Târgoviște, jud. Dâmbovița, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetatenie română, studii medii, necăsătorit, stagiul militar nesatisfăcut, agent vânzări la _________________________ SRL, fără antecedente penale, domiciliat in ______________________________________________________. 151A, _____________________________, pentru săvârșirea infracțiunii deabuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev.si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal F___ F_______ - fiul lui Natali si L_____, născut la data de 14.09.1980.in Slatina, jud.O__, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetățenie romana, studii medii, căsătorit, stagiul militar nesatisfăcut, agent vânzări la _________________________ SRL, fără antecedente penale, domiciliat in Slatina, ____________________________.14, ___________, jud. O__, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev.si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal L____ L____ V_______ - fiul lui I__ si V_______, născut la data de 05.12.1976, in Tulcea, jud. Tulcea, CNP xxxxxxxxxxxxxx, cetățenie romana, studii superioare, căsătorit, 1 copil minor, stagiul militar nesatisfăcut, director vânzări la _________________________ SRL, fără antecedente penale, domiciliat in Râmnicu V_____, __________________,__________________________________, pentru săvârșirea infracțiunilor de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev.si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal N___ I____ F_____ - fiul lui I__ si Constanta, născut la data de 25.07.1980 in C______, jud. D___, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetățenie romana, studii superioare, căsătorit, stagiul militar nesatisfăcut, reprezentant vânzări la ________________, fără antecedente penale, domiciliat in C______, ____________________, ap. 19,_____________. D___, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev.si ped.de art. 246 rap la art. 258 Cod penal O____ S________ - fiul lui P_____ si P_________, născut la data de 22.12.1981 in ___________________________. Iasi, CNP xxxxxxxxxxxxx, cetatenie romana, studii superioare, căsătorit, 1 copil minor, stagiul militar nesatisfăcut, director vânzări la ___________________________, fără antecedente penale, domiciliat in _______________________, ______________________, jud. Argeș, pentru săvârșirea infracțiunilor de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor prev. si ped. de art. 246 rap. la art. 258 Cod penal si fals in înscrisuri sub semnătura privata în formă continuată (3 acte materiale), prev. si ped. de art. 290 Cod penal, cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal totul cu aplic art 33 lit a C. penal.

Sub aspectul invinuirilor s-a reținut pe scurt in actul de sesizare al instanței aceea că inculpatii C______ G_______ V_____, M_____ M_____ D_____, F___ F_______, L____ L____ V_______ și O____ S________, in perioada aprilie-iunie 2007, in calitate de agenți de vânzări în cadrul __________________________ Cluj-N_____, punct de lucru Târgoviște, jud. Dâmbovița, au înlocuit mai multe aparate de încărcare electronică a cartelelor de telefonie pre-platite, aparținând __________________________, cu aparate de același tip aparținând societății concurente Top Card D___________ SRL București, substituind astfel baza de clienți a angajatorului lor, fără a aduce la cunoștința clienților acest aspect și continuând să folosească baza logistica a părții vătămate (autoturism si alte echipamente) în interes personal, cauzând acesteia un prejudiciu total în sumă de 303.795 lei in al doilea rand inculpatul N___ I____ F_____ în perioada aprilie-iunie 2007, in calitate de manager zonal în cadrul __________________________ Cluj-N_____, punct de lucru Târgoviște, jud. Dâmbovița, avându-i în subordine pe C______ G_______ V_____, M_____ M_____ D_____, F___ F_______, L____ L____ V_______ și O____ S________ nu și-a îndeplinit corespunzător atribuțiile de serviciu de a coordona, supraveghea și monitoriza activitatea acestora, fapt prin care a permis ca aceștia să înlocuiască mai multe aparate de încărcare electronică a cartelelor de telefonie pre-platite aparținând __________________________, cu aparate de același tip aparținând societății concurente Top Card D___________ SRL București și să substituie astfel baza de clienți a angajatorului lor, cauzând acesteia un prejudiciu total în sumă de 303.795 lei iar inculpatul O____ S________ în perioada aprilie-iunie 2007, in calitate de agent de vânzări în cadrul __________________________ Cluj-N_____, în baza aceleiași rezoluții infracționale a întocmit 3 chitanțe fictive de încasare a contravalorii a 3 facturi fictive în valoare totală de 1995,04 lei emise în favoarea __________________, fără a exista comandă din partea acesteia, în baza cărora a ridicat marfa de la __________________________ și a valorificat-o în interes.

Inițial inculpatii nu s-au prezentat la citările organelor de poliție, însă după redeschiderea urmăririi penale dispuse de instanță, aceștia s-au prezentat în fața organelor de cercetare penală din cadrul I.P.J. Cluj și în prezența apărătorilor aleși, au refuzat să facă declarații, invocând dreptul la tăcere pozitie pe care au adoptat-o si in fata instantei de judecata.

In aceeasi ordine de idei inculpatii nu au formulat cereri intemeiate pe dispozitiile art 320 indice 1 C. proc. penala astfel ca judecata urmeaza regulile procedurale de drept comun.

Analizând actele și lucrările dosarului, coroborate cu dispozițiile legale in materie, instanța a reținut următoarele:

IN FAPT

La data de 24.08.2007 a fost înregistrată la P________ de pe lângă Judecătoria Cluj-N_____ plângerea penala formulata de către __________________________ Cluj-N_____, reprezentata prin administrator F____ Z____, împotriva inculpatilor C______ G_______ V_____ si M_____ M_____ D_____, ambii din jud. Dâmbovița, pentru săvârșirea infracțiunilor de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, gestiune frauduloasa si asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni (f.123-125, vol.I). In aceeași zi a fost înregistrata o plângere similară, la aceeași unitate de parchet, împotriva inculpatilor O____ S________, F___ F_______, L____ L____ V_______, Z_________ A_____ si N___ I____ F_____, pentru săvârșirea acelorași infracțiuni, iar în ceea ce îl privește pe inculpatul O____ S________ și pentru săvârșirea infracțiunilor de delapidare, fals intelectual și uz de fals, prev. de art.215¹ al.1, art.289 și art.291 Cod pen. (f.126-129, vol.I).

Având în vedere că cele doua plângeri au fost formulate si sub aspectul infracțiunii de asociere in vederea săvârșirii de infracțiuni, P________ de pe lângă Judecătoria Cluj-N_____, s-a pronunțat asupra acestora prin Rezoluțiile din data de 08.10.2007, prin care s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de toate persoanele sus menționate pentru infracțiunea de asociere in vederea săvârșirii de infracțiuni, prev. si ped. de art. 323 Cod penal si disjungerea cauzelor in vederea efectuării cercetării penale de organele de politie pentru celelalte infracțiuni menționate în plângerile penale (f.133-136 – vol. I).

Cele două cauze nou formate au fost conexate la data de 29.01.2008, cercetările efectuându-se în prezentul dosar - 8151/P/2007 (f.132 – vol.I).

P___ Rezoluția din data de 07.04.2011, P________ de pe lingă Judecătoria Cluj-N_____ a dispus încetarea urmăririi penale față de toți inculpatii pentru infracțiunile de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor si scoaterea de sub urmărire penală pentru infracțiunile de delapidare. In ceea ce îl privește pe inculpatul O_____ S________ s-a dispus disjungerea cauzei si continuarea cercetărilor față de acesta sub aspectul săvârșirii infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, constând în emiterea si utilizarea a 8 facturi fiscale si 4 chitanțe false, emise în numele părții vătămate pentru clientul ____________________ (f.31-37).

Împotriva acestei soluții partea vătămata a formulat plângere, iar prin Sentința penala nr.1110/07.10.2011, Judecătoria Cluj-N_____ s-a dispus redeschiderea urmăririi penale față de toți inculpatii pentru săvârșirea infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, iar cu privire la inculpatul O____ S________ s-a dispus redeschiderea urmăririi penale pentru infracțiunea de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor si începerea urmăririi penale pentru infracțiunea de fals in înscrisuri sub semnătura privată (f.16-30).

La data de 15.01.2008, s-a început urmărirea penală (f. 11) împotriva inculpatului C______ G_______, sub aspectul comiterii de către acesta a infracțiunilor abuz în serviciu prev. de art. 246 Cp. rap. 1 art. 258 Cp. și delapidare, prev. de art. 215¹ Cp..

La data de 15.01.2008, s-a început urmărirea penală (f. 12) împotriva inculpatului M_____ M_____ D_____, sub aspectul comiterii de către acesta a infracțiunilor abuz în serviciu prev. de art. 246 Cp. rap. 1 art. 258 Cp. și delapidare, prev. de art. 215` Cp..

La data de 24.01.2008, s-a început urmărirea penală (f. 13) împotriva inculpatului F___ Florinei, sub aspectul comiterii de către acesta a infracțiunilor abuz în serviciu prev. de art. 246 Cp. rap. 1 art. 258 Cp. și delapidare, prev. de art. 215¹ Cp..

La data de 24.01.2008, s-a început urmărirea penală (f. 14) împotriva inculpatului Nifă lonuț F_____, sub aspectul comiterii de către acesta a infracțiunilor abuz în serviciu prev. de art. 246 Cp. rap. 1 art. 258 Cp. și delapidare, prev. de art. 215¹ Cp..

La data de 24.01.2008, s-a început urmărirea penală (f. 15) împotriva inculpatului Z_________ A_____, sub aspectul comiterii de către acesta a infracțiunilor abuz în serviciu prev. de art. 246 Cp. rap. 1 art. 258 Cp. și delapidare, prev. de art. 215¹ Cp..

La data de 24.01.2008, s-a început urmărirea penală (f. 16) împotriva inculpatului L____ L____ V_______, sub aspectul comiterii de către acesta a infracțiunilor abuz în serviciu prev. de art. 246 Cp. rap. 1 art. 258 Cp. și delapidare, prev. de art. 215¹ Cp..

La data de 24.01.2008, s-a început urmărirea penală (f. 17) împotriva inculpatului Olani S________, sub aspectul comiterii de către acesta a infracțiunilor abuz în serviciu prev. de art. 246 Cp. rap. 1 art. 258 Cp., delapidare, prev. de art. 215* Cp., fals intelectual prev. de art. 289 Cp. și uz de fals prev de art. 291 Cp..

Din cercetările efectuate si probele administrate in cauza, a rezultat faptul ca inculpatii C______ G_______ V_____, M_____ M_____ D_____, O____ S________, F___ Florinei, L____ L____ V_______, Z_________ A_____ si N___ lonut F_____, au fost angajații __________________________. Cluj-N_____, până in luna iunie-iulie 2007, pe posturile de agenți de vânzări, având ca principale atribuții de serviciu, conform contractului individual de munca si fisa postului, obligația de a distribui pentru clienții firmei si în numele acesteia, aparate de reîncarcare electronica a cartelelor de telefonie mobila. Aceste aparate de reîncarcare electronica erau distribuite clienților in vederea reîncarcarii cartelelor de telefonie mobila pre-platite, plata către __________________________ fâcându-se in baza înregistrărilor lunare.

De asemenea, conform obligațiilor rezultate din raporturile de munca, inculpatii aveau obligația de a încasa sumele de bani datorate de clienți, de a menține si dezvolta rețeaua de clienți si de a contacta si vizita clienții din zona alocată.

Conform declarației martorului A_______ T_____, în calitate de director vânzări directe, în cadrul ___________________________, la sfârșitul lunii mai a anului 2007, având la bază unele constatări din care reieșeau că vânzările societății comerciale pe care o reprezintă, au scăzut în zona de sud a țării, a efectuat un control pentru a identifica motivele acestei neperformanțe economice. Cu această ocazie a stabilit că angajatii societății comerciale, în speță C______ G_______ V_____ și M_____ M_____ D_____, contrar atribuțiilor de serviciu, au început sa se deplaseze la clienții din zona alocata fiecăruia, ocazie cu care au ridicat aparatele de reîncarcare electronica distribuite de ___________________________. Cluj-N_____, pe care le-au înlocuit, cu alte aparate de reîncarcare, proprietatea societății comerciale _________________. Martorul a găsit și unele procese verbale de predare-primire terminale, care atestă că aceste activități au fost efectuate în cursul lunii mai a anului 2007. Ca urmare a acestor constatări, celor doi angajați li s-a desfăcut contractul de muncă la data de 12.06.2007. facem precizarea foarte importantă că, martorii audiați în cauză (declarații în volum II dup), 69 la număr, fie nu își aduc aminte, fie fac declarații referitoare la activități realizate doar de inculpatii C______ G_______ V_____ și M_____ M_____ D_____, astfel doar activitatea lor ilicită este probată.

In acest context, martorul P______ G_____, in calitate de coordonator al punctului de lucru C______ al ___________________________, a verificat și pe agenții de vânzări O____ S________, F___ Florinei, L____ L____ V_______, Z_________ A_____ si N___ lonut F_____, la mijlocul lunii iunie a anului 2007 (19 iunie după aprecierea sa, cu siguranță înainte de 18.06.2007, având în vedere că la data de 18.06.2007, contractul de muncă al numitului L____ L____ a fost desfăcut, pentru motivele constatate în cadrul controlului efectuat), ocazie cu care a constatat că în mod concret aceștia au substituit baza de clienți ai ___________________________ către o alta societate comerciala cu același obiect de activitate, în același mod în care o făcu-se numiții C______ G_______ V_____ și M_____ M_____ D_____. Astfel ulterior descopririi acestor fapte, pe bază de procese verbale s-au recuperat mai multe terminale de la inculpatii L____ L____ și O____ S________. Din aceste motive, în urma verificărilor efectuate, inculpatilor li s-a desfăcut contractul de muncă, pentru faptele comise în perioada anterioară lunii iunie.

Cu ocazia depistării, aceste fapte, au fost recunoscute de către inculpati în fata organelor de control ale societății, respectiv martorul A________ T_____, fiind de acord cu actele încheiate de acesta.

In aceste condiții, s-a constatat că ___________________________, a luat la cunoștință de activitatea păgubitoare ce a fost efectuată și de identitatea persoanelor care au întreprins-o, în cursul lunii mai a anului 2007, până la mijlocul ( data de 18) lunii iunie a aceluiași an. Această realitate de fapt reiese și din declarațiile ___________________________, date prin reprezentantul acesteia I___ G_______ (f. 34-37), care arată că, pe baza constatărilor efectuate în cursul lunii mai-iunie a anului 2007, societatea a fost înștiințată prin referatul mai sus amintit al martorului A_______ T_____, de faptele comise de agenții de vânzări și managerul zonal, identificați ca și inculpati în prezentul dosar.

In ceea ce ii privește pe inculpatului O____ S________, ___________________________ s-a arătat că, acesta a desfășurat o activitate infracționala extinsa fața de ceilalți inculpati prin faptul ca a intocmit un număr de 9 facturi fiscale fictive către clientul pârtii vătămate, respectiv către _____________________ pentru suma totala de 6168,06 lei , facturi pe care le-a folosit pentru ridicarea de marfa de la partea vătămata, marfa pe care a insusit-o si comercializat-o in interes personal.

In ceea ce privește fapta de abuz în serviciu, prev. de art. 246 Cp. rap. la art. 258 Cp. s-a constatat că activitățile reclamate de __________________________. Cluj-N_____ au avut loc în perioada lunii mai a anului 2007. La acea dată fapta de abuz în serviciu comisă de către alți funcționari decât cei prevăzuți de art. 147 alin.l Cp., cum sunt cei în cauză, era o faptă penală raportat la care punerea în mișcare a acțiunii penale nu impunea existența unei plângeri prealabile.

La sesizarea persoanei vătămate efectuată la data de 24.08.2007, s-a început efectuarea de acte premergătoare în cauză, iar ulterior în cursul lunii ianuarie a anului 2008 s-a început urmărirea penală pentru faptele reclamate, împotriva celor 6 inculpati.

La data de 25.03.2008, prin legea nr. 58/2008, a intervenit o modificare în reglementarea art. 258 Cp., ce face referire și la art. 246 Cp.. Astfel noua reglementare, apărută pe parcursul procesului penal, prevede că în cazul funcționarilor privați, acțiunea penală pentru fapta de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, prev. de art. 246 Cp., se pune în mișcare doar la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. In aceste circumstanțe constatăm că suntem într-un caz de succesiuni de legi în timp. Potrivit art. 13 Cp., în cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă. S-a reținut un caz de aplicare a legii mai favorabile, în mod obligatoriu atunci când legea nouă modifică modul de sancționare a faptei, domeniul de incidență al normei de incriminare, condițiile de tragere la răspundere, regimul executării sancțiunilor etc.

In cazul în care una dintre legi prevede o condiție suplimentară pentru tragerea la răspundere penală a infractorului și această condiție nu este îndeplinită, legea respectivă va fi considerată ca fiind lege mai favorabilă. Așa ca în cazul de față, dacă legea ulterioară prevede necesitatea plângerii prealabile pentru urmărire penală, iar potrivit legii din momentul comiterii faptelor acestea se urmăresc din oficiu, este mai favorabilă legea care impune condiția plângerii prealabile (F. Streteanu, D____ penal Parte Generală v.I, ed. C.H. B___, București 2008 pg. 281). In acest sens s-au pronunțat și autorii codului penal în vigoare ( T. V______ și alții, Codul Penal comentat și adnotat. Partea Generală, Ed. Științifică, București 1972, pg. 61), care arată că la aplicarea legii mai favorabile se vor avea în vedere și condițiile de punere în mișcare a acțiunii penale pentru infracțiunea respectivă cu referire la cazul concret. Dacă legea nouă, condiționează urmărirea penală de plângerea părții vătămate, spun autorii, dacă în speță nu s-a introdus plângerea respectivă, se va considera mai favorabilă legea nouă decât cea anterioară care permitea urmărirea din oficiu.

Astfel s-a impus verificarea îndeplinirii acestei condiții, a existenței acestei plângeri și în situația de față, în aplicarea art. 13 Cp., In cauza de față s-a constatat că există o plângere împotriva inculpatilor depusă la data de 24.08.2007 această plângere este depusă însă după expirarea termenului de două luni impus de textul legal ca și condiție de valabilitate a acestei plângeri. Lipsa plângerii prealabile implică nefolosirea dreptului de a introduce o astfel de plângere de către partea vătămată, în cazul săvârșirii unei infracțiuni pentru care se impune în mod expres o astfel de condiție, ori introducerea unei astfel de plângeri fără respectarea condițiilor legale, ca șă în cazul de față, introducerea ei după expirarea termenului. Observând că în cauză există o infracțiune cu durată de executare, s-a constatat că se impune trimiterea la Decizia nr. 10/2008 a ICCJ. S-a mai precizat că, așa cum s-a stabilit în doctrină și practică (f. Th. M______, B. M______, Plângerea Prealabilă. Unnărirea infractorilor minori.Doctrină și jurisprudență, Ed. Universitară, 2008, p.47-48 și A_______ C______, Relevanța penală a plângerii prealabile, Ed. Universul juridic, 210, p. 129) declarația părții vătămate în fața organului de cercetare penală, prin care aceasta face mențiunea că se constituie parte civilă (sau constituirea de parte civilă) în procesul penal nu poate fi considerată plângere prealabilă, organul de urmărire penală nefiind sesizat legal, nu putea dispune începerea urmăririi penale, ținând seama de faptul că plângerea prealabilă constituie doar o condiție de validare a acțiunii penale, pe când acțiunea civilă în procesul penal are un caracter accesoriu, fiind subordonată acțiunii penale. Această manifestare de voință are un caracter special, trebuie să rezulte dintr-o declarație neechivocă în acest sens, nu dintr-o constituire de parte civilă.

S-a mai observat că, pentru o asigurare a drepturilor persoanelor pe parcursul procesului penal, legiuitorul a prevăzut prin art. 286 C.p.p. o procedură care obligă organul de cercetare penală să încunoștiințeze partea vătămată de unele modificări ale situației condițiilor de incriminare ale faptei comise împotriva sa. Astfel aceste organe sunt obligate să cheme partea vătămată și să o întrebe dacă dorește să depună plângere prealabilă în cazul schimbării încadrării juridice a faptelor a cărei victimă a fost, în cazurile expres prevăzute în textul art. 286 C.p.p.. Această procedură fiind una justă, totuși este una de excepție și nu poate fi extinsă pe cale de interpretare și fără fundament de text, în defavoarea inculpatului și la alte situații ivite în practică, așa cum este și cazul succesiunilor de lege în timp.

Mai mult, în cazul infracțiunilor care necesită existența unei plângeri prealabile, atributul oficialității procesului penal este știrbit de cel al disponibilității caracteristic manifestării de voință a persoanelor vătămate. Astfel acestea sunt singurele care pot efectua acte de dispoziție în aceste situații și care pot declanșa un proces penal. Este în obligația acestora să se îngrijească de drepturile lor. Lipsa unei astfel de plângeri prealabile nu poate fi interpretată decât o manifestare de voință a acesteia. O eroare raportat la intervenirea unei legi penale, care să afecteze această manifestare de voință, ar putea fi constatată, însă aceasta este o eroare de drept penal căreia legea (art. 51 alin.4 Cp.) nu îi dă efect.

S-a făcut precizarea importantă, făcută și în doctrină (T. V______ și alții, Codul Penal comentat și adnotat. Partea Specială v.ll, Ed. Științifică, București 1972, pg. 56), arătând că unele infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul au caracter subsidiar (abuzul în serviciu, neglijența în serviciu), ceea ce înseamnă că fapta va fi încadrată în prevederile art. 246, 248, 249 toate din Cp., numai dacă nu se cuprinde în alte dispoziții din codul penal.

Norma generală are caracter subsidiar numai dacă în lipsa unei norme cu caracter special, fapta s-ar fi putut încadra în dispozițiile celei dintâi. Așa fiind, este necesar ca elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute în norma cu caracter special să se poată integra în sfera mai largă a elementelor care constituie infracțiunea subsidiară. P___ consecință, relațiile sociale ocrotite prin norma cu caracter special trebuie să fie o parte, un fascicul, din ansamblul relațiilor sociale ocrotite de norma cu caracter subsidiar. De asemenea, subiect activ nemijlocit poate fi numai o persoană care întrunește aceleași cerințe care sunt cerute și de norma cu caracter general pentru autorul faptei incriminate prin acele dispoziții, în cazul nostru un funcționar privat. Tribunalul Suprem, prin decizia nr. 3384/1971, a statuat că infracțiunea de abuz în serviciu are caracter subsidiar numai în raport cu alte infracțiuni al căror subiect activ este, în mod obligatoriu, un funcționar, iar nu în raport cu orice infracțiune. Astfel s-a impus analizarea celorlalte infracțiuni cu caracter special, în legătură cu serviciul. Totodată prin soluția dată în cazul acestora, în mod automat se va da rezolvare și acelui fascicol de fapte, cuprins în infracțiunea cu caracter general de abuz în serviciu, prev. de art. 246 Cp.

Concluzionand intre momentul începerii urmăririi penale și trimiterea în judecată a inculpaților, a intrat în vigoare Legea nr. 58 din 19 martie 2009 pentru completarea art. 258 C. pen.Potrivit art. 1 alin. (2) din lege, „în cazul prevăzut la alin. (1), pentru faptele prevăzute la art. 246, art. 247 și art. 250 alin. (1)-(4), acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, cu excepția celor care au fost săvârșite de o persoană dintre cele prevăzute la art. 147 alin. (3) C. pen.

De asemenea, dispozițiile art. 286 C. proc. pen. au fost modificate prin Legea nr. 356/2006, în alin. (2) al textului arătându-se că „dacă într-o cauză în care s-au făcut acte de cercetare penală se consideră ulterior că fapta urmează a primi o încadrare juridică pentru care este necesară plângerea prealabilă, organul de cercetare penală cheamă partea vătămată și o întreabă dacă înțelege să facă plângere"

.Dispozițiile alin. (2) ale aceluiași text – care prevedeau o soluție similară pentru instanța de judecată – au fost abrogate.

Cât privește termenul de introducere a plângeri, acesta este de 2 luni și curge din ziua în care persoana vătămată a știut cine este făptuitorul.

Spre deosebire de aplicarea în timp a normelor de drept penal, unde pe baza principiului activității există și situații în care se aplică principiile retroactivității respectiv ultraactivității (art. 10-17 C. proc. pen.), Codul de procedură penală nu cuprinde nici o prevedere de principiu referitoare la aplicarea în timp a normelor de drept procesual penal, devenind operant principiul activității, potrivit căruia normele procesual penale se aplică între momentul intrării în vigoare și momentul încetării acțiunii lor, fiind aplicabil principiul tempus regit actum.

În ceea ce privește valabilitatea actelor procesuale și consecința nerespectării termenului prevăzut de lege, pentru efectuarea acestora, s-a impus a fi reținut – sub primul aspect – că orice act procesual trebuie să îndeplinească două condiții de fond și anume: să fie efectuat de organul judiciar competent sau de persoana abilitată prin lege și să cuprindă manifestarea de voință de a produce efectele juridice pe care le are în vedere legea pentru acel act procesual.

În cazul plângerii prealabile, aceasta nu poate fi introdusă decât de persoana vătămată personal sau prin mandatar special, și nu mai târziu de 2 luni de la data de la care persoana vătămată a cunoscut cine este făptuitorul.

Sub cel de-al doilea aspect, atunci când un drept procesual nu este exercitat în termenul imperativ prevăzut de lege, intervine decăderea titularului din acest drept, ceea ce îl împiedică să-l mai exercite după expirarea termenului.

În cauza dedusă judecății, în condițiile în care iar inculpatii angajati ai partii vatamate nu sunt funcționari publici, procurorul avea obligația, ca urmare a modificărilor survenite prin Legea nr. 58/2008, să cheme persoana vătămată și să întrebe dacă formulează plângere prealabilă împotriva inculpaților pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 246 C. pen.

Procurorul era obligat să cheme persoana vătămată, atâta timp cât legea a intrat în vigoare între momentul începerii urmăririi penale și trimiterea în judecată a inculpaților și atâta timp cât încadrarea juridică dată de procuror este provizorie, instanța fiind ținută doar de faptele reținute în actul de sesizare nu și de încadrarea juridică. date acestora.

În aceste condiții este lipsită de fundament susținerea partii vatamate în sensul că a existat o plangere penala și ca atare nu era necesară plângerea prealabilă, interpretarea fiind greșită în raport cu dispozițiile cuprinse în Legea nr. 58/2008.

Această condiție nu poate fi acoperită în cursul judecății dat fiind faptul că se depășise termenul de 2 luni în care persoana vătămată putea să formuleze plângere prealabilă împotriva inculpaților. Pe de altă parte, dispozițiile art. 286 alin. (2) C. pen. au fost abrogate prin aceeași lege.In acest sens s-a pronuntat si ICCJ prin decizia penala nr 614/2012.

Mergand mai departe cu rationamentul de mai sus sentinta penala nr 1110/2011 pronuntata de Judecatoria Cluj N_____ in dosar nr xxxxx/211/2011 prin care s-a admis plangerea petentei si s-a desfiintat in parte rezolutia procurorului sub aspectul infractiunilor de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor si fals in inscrisuri sub semnatura privata a operat ca o repunere in termen pentru ca partea vatamata sa depuna plangere penala prealabila context in care termenul de 2 luni a inceput din nou sa curga cu data de 7 .10.2011 epuizandu-se la 6.12.2011 sau cel mai tarziu calculandu-se in raport cu ordonanta din 20.12.2011 prin care prim procurorul a dispus redeschiderea urmaririi penale conform dispozitiilor instantei caz in care termnul s-a implinit la 19.02.2012 intervale de timp in care nu a fost depusa plangere penala prealabila de partea vatamata si deopotriva aceasta nici nu a fost chemata de organul de urmarire penala pentru a da eficienta dispozitiei date de instanta de judecata atunci cand a admis plangerea respectiv organul judiciar potrivit art 286 C. proc. penala trebuia sa cheme partea pe care sa o intrebe daca intelege sa depuna plangere prealabila si in caz contrar sa se înceteze procesul penal obligatie pe care nici de aceasta data nu si-a indeplinit-o neexistand pana in prezent conditia de punere in miscare a actiunii penale existenta plangerii penale prealabile.Nu mai departe culpa nu apartine in intregime organului judiciar ci si partii vatamate care a avut de la inceput aparator ales in cauza beneficiind de o aparare calificata asa incat putea sa se suplineasca carenta organului de urmarire penala prin formularea unei plangeri penale prealabile de catre parte prin avocat cu atat mai mult cu cat aspectele legate de inexistenta plangerii au fost dezbatute in contradictoriu in fata instantei de judecata cu ocazia solutionarii plangerii aspecte consemnate in incheierea de amanare a pronuntarii din 22.11.2011.

Nu in ultimul rand trebuie subliniat faptul potrivit caruia hotararea instantei de judecata prin care s-a admis plangerea obliga pe viitor organele de urmarire penala sa respecte intrutotul dispozitiile date prin aceasta si care au fost incalcate inca o data neexistand nici in prezent plangerea penala prealabila a partii vatamate astfel ca instanta de judecata nu poate suplini lipsa acesteia in prezent intrucat termnul prevazut de lege –sa implinit cu mult timp in urma.

Deatfel partii vatamate i s-a creat o situatie favorabila prin repunerile succesive in termenul de a depune plangere prealabila cat timp aceasta opera de drept imediat dupa ______________________ legii 58/2008 termenul de 2 luni calculandu-se incepand cu data de 25.03.2008 si pana la 24.05.2008.

Pentru aceste motive, acțiunea penală nu a putut fi pusă în mișcare și în baza art. 10 lit. f C.p.p. impunându-se încetarea procesului penal, raportat la toți cei 6 inculpati, în ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prev. de art. 246 Cp., rap. la art. 258 Cp.

Pentru acuratete juridica instanta a apreciat ca se impune schimbarea incadrarii juridice a faptelor de abuz in serviciu contra intereselor persoanelor in situatia celor 6 inculpati in sensul retinerii pentru fiecare a art 246 C. penal rap. la art 258 C. penal cu aplic art 13 C. penal.

In ceea ce privește activitatea inculpatului O____ S________, s-a precizat că în sarcina acestuia, pe lângă activitățile cercetate până acum referitor la care am făcut vorbire mai sus, s-a reținut și faptul că acesta a emis un număr de 3 chitante fiscale fictive către clientul părții vătămate, respectiv către _____________________ pentru suma totala de 1995,04 lei, facturi pe care le-a folosit pentru ridicarea de marfa de la partea vătămata, marfa pe care a insusit-o si comercializat-o in interes personal.

Analizând facturile fiscale în discuție (f. 91-104 v.I dup). s-a constatat că acestea se referă la servicii de reîncărcare telefonică. In acest sens nu se poate reține în sarcina inculpatului comiterea infr. prev. de art. 215 indice 1 al. (1) C. pen., chiar dacă s-a cauzat un prejudiciu, atâta timp cât acesta nu a fost urmarea unei acțiuni de însușire, folosire sau traficare a vreunui bun sau valori aflate în gestiune, "serviciile de reîncărcare - cuantificate ca unități de timp" a căror contravaloare nu a fost achitată nefiind bunuri sau valori, în sensul textului amintit, apte de însușire, folosire sau traficare, ci mijloace de cuantificare (unități de măsură) a contravalorii serviciului oferit clienților de societate și folosit clandestin, cu știință de învinuit.

Aceste „serviciile de reîncărcare - cuantificate ca unități de timp", având o existență virtuală, au fost concepute pentru a cuantifica și limita folosirea rețelelor de telefonie în funcție de suma plătită de utilizator. Este adevărat.că aceste „serviciile de reîncărcare -cuantificate ca unități de timp" au o valoare, însă aceste unități virtuale de măsură nu reprezintă valori în sine, având natură economică, în sensul art. 215 indice 1C. pen.

Pe conținutul celor trei chitante apare numele inculpatului, si s-a stabilit dincolo de orice dubiu că semnătura îi aparține acestuia, fiind completate de acesta.

In ceea ce privesc faptele de fals intelectual corespondent uz de fals, prev. de art. 289 Cp și 291 Cp., s-a precizat că în cazul primeia dintre ele subiectul activ este calificat, fiind un funcționar aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu. In plus înscrisul plăsmuit de către acesta trebuie să fie unul oficial. înscrisul oficial este definit în art. 150 alin.2 Cp. care prevede că înscrisul oficial este orice înscris care emană de la o unitate din cele la care se referă art. 145 Cp. sau care aparține unei asemenea unități.

Cum în cauză, s-a putut observa cu ușurință că înscrisurile plăsmuite nu sunt unele oficiale, SCMobile D___________ SRL, nefiind o persoană juridică la care face referire art. 145 C.p.p., elementele constitutive ale infracțiunii de fals intelectual nu sunt îndeplinite, si. în mod logic nici infracțiunea de uz de fals nu subzistă.

Raportat la această activitate a inculpatului O____ S________, s-a precizat că nu se încadrează nici în tipicitatea faptei de fals în înscrisuri sub semnătură privată, care absoarbe legal fapta uz de fals. Astfel, observăm că, potrivit textului de incriminare amintit, falsificarea unui înscris se poate realiza doar prin contrafacerea scrierii sau a subscrierii, ori prin alterarea lui în orice mod.

Cu alte cuvinte, în modalitatea contrafacerii (de care ne vom ocupa în continuare, acesta fiind cazul în ipoteza prezentată), este necesară o activitate materială de plăsmuire a conținutului înscrisului sau a semnăturilor de pe acesta, pentru a crea aparența că înscrisul există, deși în realitate nu există, sau că provine de la o anumită persoană (fizică sau juridică), însă în realitate provine de la o alta. Cât timp înscrisul există în realitate și provine de la persoana căreia i se atribuie, fiind semnat de aceasta sau, în cazul persoanelor juridice de reprezentanții legali și reali ai persoanei juridice, apreciem că nu poate fi reținută infr. prev. de art. 290 al. (1) C. pen., respectiv cea prev. de art. 291 teza a Il-a C. pen.(în cazul în care persoana care folosește înscrisul este diferită de cea care l-a completat). Astfel, simpla completare cu date nereale a unui înscris de către o persoană, nu a putut fi considerată contrafacere a scrierii (fiind scris de către chiar persoana în cauză sau reprezentantul său legal, în această calitate) sau a subscrierii (semnăturile provenind de la persoanele care îl completează, în nume personal sau de la reprezentanții persoanei juridice, care au, în mod real, această calitate) unui înscris.

Este și rațiunea pentru care legiuitorul a incriminat, în mod distinct de falsul material în înscrisuri oficiale, falsul intelectual și falsul în declarații. Or, dacă inserarea de date necorespunzătoare adevărului într-un înscris oficial de către persoana îndreptățită a-1 întocmi ar fi reprezentat o contrafacere a scrierii sau subscrierii, nu ar mai fi fost necesară incriminarea distinctă a acestei activități, ea fiind deja sancționabilă potrivit art. 288 C. pen. în mod corespunzător, dacă o declarație necorespunzătoare adevărului, dată și semnată de către persoana care o face, ar fi fost considerată de legiuitor contrafacere a înscrisului, nu ar mai fi avut nicio rațiune incriminarea separată a acestei activități infracționale în textul art. 292 C. pen. în același timp, s-a observat că legiuitorul a înțeles să incrimineze declararea necorespunzătoare adevărului (fie făcută oral, fie în scris, între aceste două modalități neexistând diferențe de substanță) doar atunci când este făcută unui organ sau instituții de stat ori unei alte unități dintre cele la care se referă art. 145 C. pen.

In aceste condiții, nu există nicio diferență între persoana care, oral, face în fața unei persoane juridice de drept privat (de exemplu, o societate bancară) o afirmație mincinoasă (și în care caz nu se pune problema de a se reține vreo infracțiune de fals) și persoana care face o astfel de afirmație în fața aceleiași persoane, în scris, scriind și semnând înscrisul cu propria semnătură (neputându-se, de asemenea, reține în sarcina sa vreo infracțiune de fals).

Cu alte cuvinte, infr. de fals în înscrisuri sub semnătură privată poate fi reținută doar atunci când înscrisul sub semnătură privată (scrierea sau subscrierea) nu provine, în realitate, de la persoana sau persoanele căreia (cărora) i se atribuie.

In schimb, atunci când înscrisul provine de la persoana căreia i se atribuie, acesta nu poate fi considerat fals (scrierea și subscrierea fiind reale, autentice, valabile), indiferent de caracterul real sau mincinos al mențiunilor pe care le conține.

In aceste condiții nici fapta prev. de art.290 Cp. nu a putut fi reținută în sarcina inculpatului O___ S________, dar

Cu toate acestea, prin întocmirea acestor chitante pentru a putea folosi un serviciu cu valoare economică, inculpatul a creat un mijloc fraudulos de inducere în eroare a __________________________. activitate ce s-a probat , si se poate afirma că chitantele au fost plăsmuite tocmai pentru a induce în eroare persoana vătămată și nu pentru a ascunde o faptă păgubitoare anterior comisă. Astfel s-a considerat că în cauză există indicii că inculpatul O____ S________ prin crearea unei aparențe a realității, a creat un prejudiciu în patrimoniul __________________________.iar activitatea de contrafacere a chitantelor a fost