R O M Â N I A

CURTEA DE APEL BACĂU

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. XXXXXXXXXXXXX Decizia nr. 17/CC/2013

Ședința din Camera de consiliu din 19 Noiembrie 2013 .

Completul compus din:

PREȘEDINTE V_______ P_____ – judecător

C____ Ș_________ – judecător

C______ Ș_____ – judecător

E______ S____ – grefier

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

La ordine a venit spre soluționare recursul declarat de recurenții M_____ V_______, A________ M____, M____ A_____, S______ C_____, S______ B_____, A______ A_______, C____ A____, I___ M____, P___ A_____, S______ G_______, B______ V_______, A_____ G_______ moștenitor al defunctei A_____ I_____, recurenta C_________ C______ și C_______ M_____ împotriva sentinței civile nr. 304 din 04 februarie 2013, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX, având ca obiect acțiune în anulare a hotărârii A.G.A.

La apelul nominal făcut în camera de consiliu a răspuns avocat A_______ L_____ pentru recurenta-reclamantă M_____ V_______ care are calitatea de mandatar pentru toți recurenții-reclamanți, față de procurile depuse la dosarul de fond, prezente fiind recurentele M_____ V_______ care s-a legitimat cu C.I. ________ nr. xxxxxx emisă la 22.01.2007 de SPC Târgu Ocna și A________ M____ care s-a legitimat cu C.I. ________ nr. xxxxxx emisă la 19.02.2009 de SPC Târgu Ocna și avocat M____ Cliveti pentru intimata-pârâtă S.C. M_____ S.A., prezent fiind și administratorul acesteia Tomciuc T______, lipsă fiind celelalte părți.

Procedură legal îndeplinită.

S-a făcut referatul oral asupra cauzei, după care ;

Avocat M____ Cliveti pentru intimata-pârâtă S.C. M_____ S.A. solicită acordarea unui termen de o săptămână pentru a face dovada că, în raport de primul motiv de recurs, judecata la fond s-a făcut în cameră de consiliu, în acest sens urmând a depune o copie din caietul grefierului de ședință cu privire la acest aspect, arătând că a depus cerere la tribunalul pentru eliberarea copiei.

Administratorul statutar al intimatei-pârâte confirmă susținerile apărătorului său, arătând că nu poate depune dovada formulării acestei cereri la acest termen.

Avocat A_______ L_____ pentru recurenții-reclamanți se opune, neavând relevanță depunerea unei copii de pe caietul grefierului, arătând că la fond au solicitat încă de la primul termen de judecată soluționarea cauzei în cameră de consiliu , apreciind că această lipsă ar putea face obiectul unei contestații în anulare.

Instanța apreciază că nu se impune amânarea cauzei pentru motivul invocat și respinge cererea formulată de apărătorul intimatei-pârâte S.C. M_____ S.A.

Avocat Cliveti M____ pentru intimata-pârâtă solicită a se lua act că intimatul pârât B___ A____ nu are calitate procesuală pasivă, având în vedere că prin încheierea pronunțată la data de 3 decembrie 2013, tribunalul a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului B___ A____.

Apărătorul recurenților arată că au formulat recursul și împotriva acestei încheieri prin care s-a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a recurentului.

Nemaifiind alte cereri de formulat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul părților prezente.

Avocat L_____ A_______ pentru recurenți solicită , raport de primul motiv de recurs, admiterea recursului și casarea sentinței tribunalului conform art. 304 pct. 5 Cod procedură civilă, cu trimiterea cauzei spre rejudecare, apreciind că sentința recurată este lovită de nulitatea absolută prevăzută de art. 105 alin.(2) Cod procedură civilă. Astfel, solicită a se observa că sentința recurată a fost dată în ședință publică și nu în camera de consiliu așa cum în mod imperativ prevede art. 132 alin. (9) din Legea nr. 31/1990, situație care atrage nulitatea hotărârii.

În ce privește cel de al doilea motiv de recurs, apreciază că instanța de fond a soluționat cauza fără a răspunde tuturor motivelor de nulitate invocate în privința Hotărârii AGEA nr. 3/2011. Astfel, aceasta nu s-a pronunțat asupra motivului de nulitate prin care s-a arătat că B___ A____ nu a făcut dovada aportului său la capitalul social și nici a subscrierilor în termenul de 32 de zile prevăzut de ADEA din 17.08.2011, fiind încălcate dispozițiile art. 216 din legea nr. 31/1990.

De asemenea, instanța nu s-a pronunțat nici asupra motivului 3 din cererea introductivă privind frauda la lege, din conținutul sentinței lipsind orice referire la acest motiv.

În privința motivelor invocate față de Hotărârea nr. 1/17.08.2011, arată că au invocat motivele de nulitate absolută determinate de încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 94 alin. 1 și art. 136¹ din legea societăților comerciale. În motivarea acestei nulități au arătat și dovedit că s-a încălcat egalitatea de tratament juridic a acționarilor în exercițiul dreptului de preferință, fiind suprimat dreptul celorlalți acționari de a păstra cotele deținute în capitalul social. Au fost încălcate dispozițiile art. 136 ind. 1 cu privire la faptul că majorarea capitalului nu s-a făcut în interesul societății, din procesul verbal al ședinței AGEA din 17.08.2011 rezultă că la această ședință a participat și votat doar B___ A____, tot acesta stabilind condițiile majorării. În privința încălcării art. 94 alin. 1 și art. 136 ind. 1, jurisprudența a statuat că nerespectarea acestora determină abuz de majoritate, iar hotărârile AGEA date cu încălcarea acestor dispoziții este sancționată cu anularea, dat fiind caracterul de norme de ordine publică ale acestor dispoziții legale. Instanța de fond nu a făcut nici un fel de verificări în privința încălcării articolelor menționate, respectiv dacă s-a produs un abuz de majoritate.

Mai arată că trebuie avut în vedere că instanța de fond a dat o interpretare greșită cu privire la neîndeplinirea condițiilor de subscriere de către intimatul B___ A____. Din probatoriile existente la fondul cauzei rezultă că intimatul pârât nu a îndeplinit condițiile de subscriere, din conținutul celor două rapoarte de expertiză contabilă extrajudiciară rezultă că vărsămintele la majorarea capitatului social , cu excepția sumei de 20.734 lei s-au făcut în afara termenului de 32 de zile, o mare parte a vărsămintelor fiind făcută anterior datei de aprobare a primei adunări generale.

Față de cele menționate și susținerile formulate prin motivele de recurs, solicită admiterea acestuia, casarea sentinței cu trimitere spre rejudecare, iar în subsidiar, admiterea recursului, modificarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii așa cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.

Recurentele-reclamante M_____ V_______ și A________ M____ solicită admiterea recursului pentru aceleași concluzii formulate de apărător la acest termen.

Avocat M____ Cliveti pentru intimata-pârâtă S.C. M_____ S.A. solicită a se reține că ședința la instanța de fond s-a desfășurat în cameră de consiliu și chiar dacă s-ar fi desfășurată în ședință publică apreciază că nu există un motiv de nulitate absolută a hotărârii, întrucât pronunțarea hotărârii în ședință publică asigură pentru părți garanții procesuale în ce privește respectarea drepturilor lor, putând cel mult a fi sancționată cu nulitate relativă.

În ceea ce privește susținerea apărătorului recurenților că ar fi declarat recurs și împotriva încheierii prin care s-a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a numitului B___ A____, apreciază că în lipsa unei mențiuni exprese, nu se poate considera că s-a declarat recurs și împotriva acestei încheieri.

Pe fond , apreciază că instanța de fond a răspuns la toate cererile formulate, în dosar neexistând contraprobe pentru a face dovada că nu s-a vărsat capitalul social, prin dovezile administrate stabilindu-se legalitatea procedurii de majorare a capitalului social, cât și toate chitanțele care confirmă faptul că B___ A____ a subscris și vărsat în casieria societății suma de xxxxxx,07 lei. Nu există o contradovadă nici cu privire la depunerea aportului social, termenul de 32 de zile stabilit prin AGEA nr. 1/17.08.2011 pentru exercitarea dreptului de preferință este un termen limită care nu trebuie depășit, însă nu există nicio îngrădire pentru depunerea de către un acționar, înainte de acest, a sumei necesare pentru majorarea capitalului social. De asemenea, și prin sentința 22/2012 s-a statuat de către Tribunalul Bacău că pachetul de acțiuni deținut de B___ A____ este legal.

Referitor la frauda la lege invocată de recurenți, arată că tocmai pentru satisfacerea interesului personal recurenții au solicitat dizolvarea societății, acțiune care a fost respinsă irevocabil prin decizia Î.C.C.J.

Subliniază faptul că participarea la majorarea capitalului social este deschisă tuturor acționarilor, însă din culpa lor recurenții nu au participat la această majorare și nici nu au atacat convocatorul AGEA, situație care nu justifică un interes legitim de a critica participarea celorlalți acționari la subscrierea și vărsarea sumelor pentru majorarea capitalului.

În concluzie, față de cele arătate solicită respingerea recursului și menținerea sentinței tribunalului, ca temeinică și legală, cu cheltuieli de judecată.

S-au declarat închise dezbaterile, curtea rămânând în pronunțare.

C U R T E A

- deliberând -

Asupra recursului de față;

Examinând actele și lucrările dosarului instanța constată următoarele:

Prin sentința civilă 304/ 04 Februarie2013 s-au respins cererile de intervenție formulata de C_____ D______, L___ A__, A_______ M_______, si admite cererea lui A_____ L____.

A respins excepția prescripției dreptului la acțiune,referitor la acțiune in anularea A__ nr. 3 a AGEA din 1.02.2011.

A respins cererea de chemare in judecata formulata de reclamanți si intervenienții pentru toate capetele de cerere.

Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut următoarele:

Intervenienții L___ A__, C_____ D______, și Atomoie M_______ nu mai au calitate de acționari și au vândut acțiunile deținute lui B___ A____, conform înscrisurilor de la dosar pg. 141-145 și nu mai figurează în registrul acționarilor. Că acest fapt era cunoscut de către interveniente, iar instanța constată că nu este învestită să analizeze corectitudinea contractelor de cesiune, dar că acestea există, sunt semnate, sunt semnate și de martor și sunt înregistrate în registrul acționarilor.

În ceea ce privește constatarea nulității absolute a Hotărârii nr. 1 /17.08.2011 a AGEA de la S.C. MERCM S.A, instanța a avut în vedere nulitatea absolută.

Că pentru încălcarea art. 94 din Legea 31/1990. nu este prevăzută sancțiunea nulității absolute, că ar fi prevăzută sancțiunea anulării sancțiunilor nominative neplătite, la art. 100.

Nici încălcarea art. 136 ind. 1 nu este sancționat cu nulitatea absolută . Această sancțiune are un caracter, special, este imprescriptibilă poate fi invocată de către orice persoană și nu operează decât dacă este expres prevăzută, nu se prezumă, nu se aplică prin analogie tocmai pentru a se evita abuzul de drept deoarece fiind o sancțiune extrem de dură și care poate fi invocată de oricine, oricând, poate fi folosită cu rea voință.

Nu este invocat nici un temei de drept care să prevadă sancțiunea nulității absolute dacă estre încălcată norma. Reclamanții și intervenienta invocă frauda la lege dar în fapt sesizează nerespectarea unor norme a căror încălcare nu atrage nulitatea absolută. Motivele invocate sunt speculative și nu au temei lega și ca urmare instanța va respinge acest capăt de cerere al acțiunii principale precum și capătul de cerere din cererea de intervenție în interes propriu care privește constatarea nulității relative.

În ceea ce privește solicitarea de anulare a Hotărârii nr. 3/1.12.2011 AGEA de la S.C. M_____ S.A. această solicitare a fost formulată în termen legal și a respins excepția tardivității acțiunii față de acest capăt de cerere .

Că, reclamanții au avut cunoștință de AGEA, și că nu există vicii în ceea ce privește convocarea. Sediul social era cunoscut, nici nu se invocă necunoașterea acestuia și dacă s-ar invoca necunoașterea acestuia ar fi culpa acționarului în condițiile în care sediul este înregistrat în mod legal la O.R.C. De altfel reclamanți arată că în cele 32 zile termen pentru subscriere au solicitat date de la societate privind situația acțiunilor lor, cea ce dovedește că nu por invoca necunoașterea situației.

În ceea ce privește modul de întocmire a ordinii de zi, în sensul că în mod intenționat s-a trecut mai întâi modificarea obiectului secundar, pentru a distrage atenția, acest motive este neserios. Un acționar de bună credință care acționează în folosul societății comerciale este interesat de ordinea de zi , măcar în virtutea apărării dreptului de proprietate dacă nu ca o obligație impusă de art. 94 din L. 31/1990 , iar dacă nu o face își asumă consecințele pasivității.

Referitor la aportul subscris, prin reportul de expertiză contabilă întocmit pentru majorarea capitalului social al S.C. M_____ S.A., pagina 31 dosar vol. 2 acesta cuprinde toate chitanțele cu care s-au depus sumele de către B___ A____, și concluzionează că acesta a subscris și vărsat în casieria societății suma de 762 356 ,07 lei.

În ceea ce privește faptul că reclamanții nu au primit de la societate procentul de capital social pe care îl dețin, aceștia au primit informații în ceea ce privește numărul de acțiuni și valoarea din capitalul social, și nu există temei legal care să sancționeze cu constatarea nulității faptul că nu li s-a comunicat acționarilor procentul din capitalul social pe care îl dețin.

În ceea e privește încălcarea art. 212 alin 1 L. 31/1990 acesta definește condițiile în care societatea își poate modifica capitalul social reclamanta invocă neregularități în ceea ce privește actul constitutiv și solicită anularea Hotărârii.

Instanța reține că acționari reclamanți și intervenienta au cunoscut toate datele privind mărirea capitalului social, din diverse considerente au ales să nu participe la adunările generale dar doresc să împiedice consecințele aplicării acestor Hotărâri, fără a putea să invoce nici motive de nulitate absolută pentru Hotărârea 1/17.08.2011 sau de nulitate relativă pentru Hotărârea nr. 2 din 1.12.2012 și nici nu au invocat temeiuri legale în acest sens.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs reclamantele A________ M____, M____ A_____ , M_____ V_______ în nume propriu și pentru reclamantele : B______ V_______, C____ A____, C_______ M_____, C_________ C______, P___ A_____, S______ G_______, S______ C_____ G_______, S______ B_____, I___ M____ și A_____ G_______.

Recursul a fost legal timbrat

În motivarea recursului , recurenții critică hotărârea sub aspectul încălcării dispozițiilor art. 105 alin. 5 din Codul de procedură civilă, prin aceea că judecata la prima instanță s-a realizat cu încălcarea dispozițiilor art. 132 alin. 9 din Legea nr. 31/1990, ședința de judecată fiind publică și nu s-a desfășurat în camera de consiliu așa cum prevede legea, respectiv art. 132 alin. 9 din Legea nr. 31/1990.

Critică hotărârea și sub aspectul că instanța nu a răspuns tuturor motivelor de recurs invocate în anularea hotărârii AGEA nr. 3/01.12.2011 din Legea nr. 31/1990 referitoare la subscrierea acțiunilor, că acționarul B___ A____ nu a făcut dovada deținerii a 56,9 % din capitalul social prin mijloacele prevăzute de lege și nici dovada subscrierii acțiunilor de către acesta în cele 32 de zile. Că prin neanalizare, instanța a înlăturat motivul de nulitate relativă invocat încălcând principiul disponibilității, că aceasta echivalează cu o lipsă a soluționării fondului cauzei.

Că, instanța nu s-a pronunțat nici cu privire la încălcarea art. 212 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 invocat de reclamante, că aceasta doar a enunțat acest motiv fără a-l analiza.

Arată recurenții că prin sentința pronunțată instanța a contribuit la constituirea unei poziții dominante a acționarului B___ A____, cu nesocotirea dispozițiilor legii și abuz de majoritate, în baza unui aport fictiv de capital ceea ce a dus la diluarea participației recurenților.

Recurenții critică hotărârea primei instanțe și sub aspectul greșitei stabiliri a situației de fapt și a aplicării legii.

Că , referitor la hotărârea 1 s-a invocat încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 94 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, că a probat încălcarea egalității de tratament a acționarilor în exercitarea dreptului de preferință, că deși s-a aprobat majorarea capitalului cu noi aporturi de numerar prin hotărâre s-a statuat doar dreptul de preferință al acționarilor minoritari și doar asupra unei părți din acțiunile oferite spre subscriere, aceasta rezultând expus din conținutul convocatorului, stabilind un număr majorat de acțiuni în favoarea acționarului B___ A____, a fost suprimat dreptul de păstrare a cotelor de participare a recurenților.

Că a fost dovedită încălcarea dispozițiilor art. 136¹ din Legea nr. 31/1990, majorarea nefăcându-se în interesul societății, fapt dovedit prin aceea că în anul 2011 au fost efectuate înstrăinări de 4.000.000 lei din care 2.850.000 au fost transferate la altă societate în care B___ aurel este acționar, ceea ce nu justifică infuzia de capital.

Că hotărârea nr. 1/2011 a fost luată prin abuz de majoritate, la adunarea generală a participat și a votat doar acționarul B___ A____ și tot acesta a stabilit pentru subscrierea de către ceilalți acționari doar a 51.450 acțiuni din cele 150.000 emise, că chiar dacă ar fi participat la subscriere participația ar fi fost diminuată.

Că greșit a reținut instanța de fond că pentru motivele invocate nu este prevăzută nulitatea absolută, interpretarea dată de fond fiind excesivă și exced cadrului legal.

Recurenții fac precizări teoretice cu privire la clasificarea nulităților, la nulitățile exprese și implicite, că nulitatea absolută poate fi expresă sau implicită, iar la această concluzie ajunge interpretând dispozițiile art. 132 alin. 3 din legea nr. 31/1990, că legiuitorul nu distinge între regimul aplicabil celor două categorii de nulitate absolută.

Invocă recurenții interpretarea jurisprudenței a art. 94 alin. 1 și art. 136 alin. 1 din legea nr. 31/1990, că Înalta Curte de Casație și Justiție a asimilat abuzul de majoritate, abuzului de drept când hotărârile majorității sunt luate pentru a prejudicia acționarii minoritari și de a obține acționariatul majoritar, avantaje în detrimentul celorlalți acționari. Invocă recurenții și doctrina în această materie.

Că, prin respingerea de plano a cererii, instanța de fond nu s-a pronunțat pe fondul cauzei.

Recurenții invocă și greșita interpretare a instanței privind frauda la lege, că nu a verificat dacă majorarea capitalului social a avut ca scop atragerea de lichidități sau a fost deturnată de la scop în sensul că aceasta s-a făcut pentru încălcarea unor norme imperative ale legii, iar în acest sens ar fi fost efectuate probe relevante.

Că, participația acționarului B___ A____ nu a fost dovedită, că cesiunile de acțiuni ar fi fost înregistrate în mod fraudulos în registrul acționarilor în datele de 01.08. și 08.08.2011 și au fost contestate existând pe rolul instanțelor un litigiu referitor la cesiuni.

Cu privire la motivele de nulitate ale hotărâri AGEA nr. 3 din 01.12.2011 invocă aceleași încălcări a dispozițiilor art. 94 și 136 din Legea nr. 31/1990, că anterior desfășurării adunării generale, prin decizia administratorului unic, s-a schimbat sediul societății într-o locație greu de identificat, că pentru a-i induce în eroare, a publicat un convocator care alături de modificarea nejustificată a obiectului de activitate, a inclus și câteva rânduri cu privire la modificarea capitalului social, aceasta realizându-se cu scopul de a-i induce în eroare, că adunarea acționarilor a fost convocată la ora 8, 00 într-o zi nelucrătoare la sediul nou necunoscut acționarilor. Afirmă recurenții că toate aceste demersuri au fost efectuate pentru împiedicarea participării lor la adunarea generală.

Critică greșita apreciere de către instanța de fond a acestor împrejurări ca un motiv neserios de anulare, că printr-o astfel de interpretare s-a înclinat balanța litigiului în favoarea intimaților.

Instanța a apreciat greșit și neîndeplinirea de către acționarul B___ A____ a condițiilor de subscriere, că prin hotărârea nr. 1/2011 s-a aprobat majorarea prin aport în numerar, iar exercitarea dreptului de preferință trebuia să se exercite în termen de 32 de zile de la data publicării hotărârii în Monitorul oficial, că din expertiză rezultă că chitanțele analizate sunt din perioada 04.07.2011 – 08.08.2011, că unele vărsăminte sunt anterioare chiar datei adunării generale 1/2011 (17.08.2011) și în afara termenului de 32 de zile stabilit prin hotărâre, că o altă parte din chitanțe sunt emise după împlinirea termenului de 32 de zile, respectiv la 14 și 27.09.2011 fiind încălcate dispozițiile art. 216 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 și a art. 4 din hotărârea 1/2011.

Că, expertul a stabilit că la 10.10.2011 acționarul vărsase un aport de 762.356,07 lei ceea ce dovedește că ar fi subscris mai mult decât avea dreptul prin hotărârea nr. 1/2011. De asemenea, la 10.12.2012 a fost efectuată o nouă expertiză din care rezultă că acționarul B___ A____ ar fi fost de 65,7196 %, iar chitanțele din 14 și 27.09 sunt în afara dreptului de subscriere.

Recurenții prezintă litigiile referitoare la actele emise de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău, că acționarul B___ A____ nu și-a dovedit dreptul de subscriere, că au fost încălcate dispozițiile art. 216 alin. 1, 2 din Legea nr. 31/1990.

Critică recurenții și interpretarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor art. 212 din legea nr. 31/1990 că nu au fost respectate condițiile de constituire a societății, că hotărârea nr. 3/2011 nu conține condițiile formale de adoptare.

Astfel, nu rezultă cvorumul de ședință, procentul de participare al acționarilor la ședință, forma aportului și care sunt acționarii care au subscris.

Lipsește, de asemenea, structura acționariatului după majorare, iar lipsa acestor condiții formale atrage nulitatea hotărârii, că expertizele nu dovedesc cine și cum a subscris.

Prin întâmpinare, societatea comercială intimată solicită respingerea recursului, că încălcarea dispozițiilor referitoare la desfășurarea judecății nu sunt sancționate cu nulitate absolută, că nu este întemeiată critica referitoare la faptul că instanța nu ar fi răspuns la toate motivele de recurs, instanța motivând fiecare situație de fapt și reținând că s-au depus chitanțele privind subscrierea și vărsarea capitalului social și că a fost vărsată suma de 762.356,07 lei.

Susține că termenul de preferință este un termen limită ce nu poate fi depășit însă nu este nici un impediment să se depună înaintea termenului sumele necesare subscrierii.

În ceea ce privește frauda la lege invocată că recurenții au solicitat dizolvarea societății cerere respinsă irevocabil, că este greșită interpretarea recurenților referitoare la exercitarea dreptului de preferință doar de acționarii minoritari, că aceștia nu au participat la majorare și nu pot să justifice un interes legitim.

Susține intimata că sunt supletive condițiile de exercitare a dreptului de preferință, cota de majorare, nulitatea fiind relativă și nu absolută și nu pot invoca o vătămare deoarece nu au participat la majorarea capitalului.

Încălcarea art. 94 din legea nr. 31/1990 invocată de recurenți reprezintă o contradicție de idei, afirmă crearea condițiilor de subscriere de către acționarii minoritari și invocă un abuz de majoritate.

Că prin sentința nr. 22/2012, instanța a stabilit că acționarul B___ A____ deține legal pachetul de acțiuni, că schimbarea sediului social a fost legală, acționarii nu au contestat decizia de schimbare a acestuia, că nu s-a contestat convocarea acționarilor pentru adunarea generală din 01.12.2011.

Curtea, verificând sentința recurată în limitele motivelor de recurs formulate și cu respectarea dispozițiilor art. 3041 cod procedură civilă, constată fondat recursul pentru următoarele considerente:

I. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 304 pct. 5 din Codul de procedură civilă, potrivit art. 132 alin. 2 din Legea 31/1990, Hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, de oricare dintre acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al ședinței, iar potrivit alin. 9 cererea se va judeca în camera de consiliu.

Așa cum rezultă din sentința recurată (fila 237 dosar fond), hotărârea a fost dată de instanță în ședință publică fiind astfel încălcate dispozițiile art. 105 alin. 2 din Codul de procedură civilă, sub acest aspect motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 din Codul de procedură civilă fiind fondat, instanța, în temeiul art. 312 alin. 3 din Codul de procedură civilă urmând să admită recursul, să caseze hotărârea recurată și să rețină cauza pentru soluționarea fondului dreptului dedus judecății.

Cu privire la fondul cauzei.

II. În data de 7.07.2011 în Monitorul Oficial al României 2557/07.07.2011 a fost publicată convocarea acționarilor S.C. M_____ S.A. – Târgu Ocna la adunarea generală a acționarilor ce urma să aibă loc în data de 16.08.2011 convocarea adresându-se expres acționarilor înregistrați în registrul acționarilor la data de 9.08.2011.

Punctul 1 al ordinii de zi menționat în convocator cuprindea discutarea și aprobarea în principiu a majorării de capital cu suma de 1.050.000 lei prin emiterea a 150.000 de acțiuni nominative noi, reprezentând aportul în numerar adus de acționarul B___ A____ și aportul adus de ceilalți acționari pentru exercitarea dreptului de preferință a celorlalți acționari.

Așadar, la 07.07.2011, convocatorul făcea deosebirile dintre acționarul B___ A____ și ceilalți acționari, la data de 07.07.2011, acționarul B___ A____ având o acțiune, așa cum rezultă din tabelul întocmit pentru adunarea generală din 15.09.2010, dobândirea acțiunilor prin cesiune de către același acționar în perioada 01.10.2010 – 05.08.2011 fiind înregistrat în registrul acționarilor la 01, respectiv 05.08.2011.

Prin același convocator se detaliază modalitatea de realizare a majorării de capital, astfel la pct. 2 se prevede emiterea a 98.550 de acțiuni expres pentru acționarul B___ A____ care ar fi reprezentat aport în sumă de 689.850 lei adus de acesta în societate și emiterea a 51.450 lei acțiuni pentru ca ceilalți acționari să își exercite dreptul de preferință. Față de conținutul convocatorului, acțiunile emise pentru acționarul B___ A____ poartă o preferință specială în raport cu celelalte acțiuni.

Cu privire la pretinsul aport adus de acționarul B___ A____, din cele două expertize extrajudiciare întocmite în cadrul procedurii majorării capitalului social rezultă că la data publicării convocatorul avea înregistrat, cu titlu de aport, în evidențele societății doar suma de 5.213 lei cu chitanța 203.112/04.07.2011.

Așa fiind, instanța de recurs reține că suma pretinsă ca aport și menționată ca atare în convocator reprezintă în fapt, o rezervare specială a numărului de acțiuni pe care intenționa să le acumuleze, majorarea capitalului propusă prin convocator, fiind aservită astfel scopului acumulării acțiunilor de către unul din acționari în defavoarea celorlalți acționari.

Așa cum rezultă din registrul acționarilor, la data de 9.08.2011, dată la care se stabilea calitatea de acționar, acționarul B___ A____ deținea un număr de 12.030 acțiuni din totalul de 18.337 de acțiuni ceea ce reprezintă un procent de peste 65 % din capitalul social.

Din același convocator rezultă că în situația în care adunarea generală nu se poate desfășura din lipsă de cvorum acesta urmează să se desfășoare a doua zi, în data de 17.08.2011.

De asemenea, din procesul verbal al adunării generale din 17.08.2011 rezultă că a fost prezent doar acționarul majoritar B___ A____, care a aprobat tratamentul său preferențial în raport de ceilalți acționari, așa cum a fost precizat prin convocator și s-a adoptat Hotărârea nr. 1 prin care, în art. 1, aprobă majorarea capitalului social cu 1.050.000 lei reprezentând aport adus de acționarul B___ A____ și aportul celorlalți acționari pentru exercitarea dreptului de preferință, stabilit de 32 de zile de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial.

Așa cum rezultă din expertizele prin care a fost evaluat raportul acționarului majoritar, la data de desfășurării adunării generale acesta nu avea aportul pentru care s-a realizat tratamentul preferențial al acțiunilor acestuia.

Potrivit art. 94 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 (2010), acțiunile trebuie să fie de valoare egală ; ele acordă posesorilor drepturi egale, iar potrivit art. 136¹ din același act normativ, acționarii trebuie să își exercite drepturile cu bună credință, cu respectarea drepturilor și a intereselor legitime ale societății și ale celorlalți acționari.

Cum în cauză, nu s-a făcut dovada că acționarul majoritar (la data adunării generale contestate) ar fi beneficiat, potrivit actului constitutiv de drepturi diferite față de ceilalți acționari, că tratamentul special acordat acționarului majoritar sub aspectul participării la majorarea capitalului special, pe de o parte, iar pe de altă parte, că majorarea capitalului social în condițiile precizate în convocator și cuprinse în hotărârea contestată, a avut, doar scopul ca acționarul majoritar să dobândească acțiunile în vederea minimalizării aportului la capitalul social, instanța de recurs reține că hotărârea contestată a fost luată printr-un abuz de majoritate și deturnarea dispozițiilor legale referitoare la majorarea capitalului social de la scopul pentru care au fost statuate de legiuitor, realizându-se astfel o fraudă la lege.

Așa fiind, hotărârea nr. 1/27.08.2011 este nulă absolut, acțiunea reclamanților fiind pe deplin întemeiată.

III. În Monitorul Oficial al României partea a IV din 24.10.2011 a fost publicat convocatorul pentru adunarea generală extraordinară a acționarilor S.C. M_____ S.A. care avea ca ordine de zi și aprobarea raportului de expertiză contabilă extrajudiciară pentru majorarea capitalului social, aprobarea majorării capitalului social cu suma de 702.450 lei, respectiv de la valoarea de 128.369 lei la valoarea de 830.809 lei prin emisiunea unui număr de 100.350 lei acțiuni nominative noi. Adunarea generală a fost convocată pentru data de 30.11.2011, iar în situația în care nu se îndeplineau condițiile de cvorum, aceasta urma să se desfășoare la 01.12.2011.

Prin hotărârea nr. 3/01.12.2011 publicată în Monitorul Oficial al României partea a IV nr. 152/16.01.2012 ( fila 180) s-a aprobat raportul de expertiză contabilă extrajudiciară pentru majorarea capitalului social efectuat de expert contabil C___ G_______, s-a aprobat majorarea capitalului social cu suma de 702.450 lei, de la valoarea de 128.359 lei la valoarea de 830.809 lei prin emiterea unui număr de 100.350 lei acțiuni nominative noi, în valoare de 7 lei/acțiune și s-a aprobat modificarea art. 6 (1) al Cap. III Capitalul social din actul constitutiv.

Potrivit art. 212 alin. 1 din Legea 31/1990, societatea pe acțiuni își va putea majora capitalul social, cu respectarea dispozițiilor prevăzute pentru constituirea societății, iar potrivit art. 215 alin. 1, dacă majorarea capitalului social se face prin aporturi în natură, adunarea generală care a hotărât aceasta va propune judecătorului-delegat numirea unuia sau mai multor experți pentru evaluarea acestor aporturi, în condițiile art. 38 și 39.

De asemenea, potrivit art. 216 din Legea 31/199, acțiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere, în primul rând acționarilor existenți, proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă, exercitarea dreptului de preferință putându-se realiza numai în interiorul termenului hotărât de adunarea generală sau de consiliul de administrație, respectiv directorat, în condițiile art. 220^1 alin. (4), dacă actul constitutiv nu prevede alt termen. În toate situațiile, termenul acordat pentru exercitarea drepturilor de preferință nu poate fi mai mic de o lună de la data publicării hotărârii adunării generale, respectiv a deciziei consiliului de administrație/directoratului, în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. După expirarea acestui termen, acțiunile vor putea fi oferite spre subscriere publicului.

Așa cum acționarul majoritar a hotărât prin hotărârea 1/2011, societatea a optat pentru majorarea capitalului social prin aport în numerar, aport stabilit prin hotărârea menționată în raport de intenția de subscriere a acționarului majoritar.

Constatând că hotărârea 1/2011 este lovită de nulitate absolută și cum hotărârea 3/2011 reprezintă o majorare a capitalului potrivit unei proceduri pe care instanța a constatat-o ca lovită de nulitate, efectele nulității hotărârii 1/2011 se extinde și asupra hotărârii 3/2011, aceasta din urmă fiind astfel luată cu încălcarea dispozițiilor referitoare la majorarea capitalului social prin emisiunea de noi acțiuni.

Instanța nu va primi apărările reclamantelor referitoare la oportunitatea majorării capitalului social, această oportunitate este lăsată la aprecierea organelor prin care societatea comercială își exprimă voința juridică.

Nici apărarea referitoare la modul în care acționarul majoritar a dobândit acțiunile nu poate fi analizat în prezenta procedură. Astfel, potrivit art. 91 alin. 2 teza ultimă, acțiunile nominative pot fi emise în formă materială, pe suport hârtie, sau în formă dematerializată, caz în care se înregistrează în registrul acționarilor, iar potrivit art. 120 alin. 1 acționarii exercită dreptul lor de vot în adunarea generală, proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă, cu excepția prevăzută la art. 101 alin. (2).

Cum din registrul acționarilor rezultă că acționarul majoritar deținea, la data desfășurării adunărilor generale, un număr de 12.350 de acțiuni, modalitatea în care ceilalți acționari i-au cesionat acționarului majoritar acțiunile pe care le aveau la societatea intimată nu poate fi analizată decât în contradictoriu cu părțile raportului juridic pus în discuție și în cadrul procesual specific anulării actelor de transmitere a dreptului de proprietate.

Nici critica referitoare la aporturile depuse după expirarea termenului de preferință nu este fondată, astfel recurenții fac confuzia dintre subscrierea acțiunilor și vărsarea aportului subscris, aspecte reglementate de 216 alin. 2 referitor la exercitarea dreptului de preferință și de art. 220 din Legea 31/1990, potrivit cărora acțiunile emise în schimbul aporturilor în numerar vor trebui plătite, la data subscrierii, în proporție de cel puțin 30% din valoarea lor nominală și, integral, în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii adunării generale.

Este adevărat că acționarul majoritar și-a exprimat dreptul de preferință implicit, prin hotărârea 1/2011, aspect care se circumscrie abuzului de majoritate așa, cum a fost reținut atunci când s-a analizat legalitatea acestei hotărâri, însă atât cât în termenul de preferință a vărsat cel puțin 30% din valoarea acțiunilor, diferența putea fi achitată ulterior în termen de trei ani, termen care nu a fost contestat ca fiind încălcat.

În ceea ce privește celelalte critici, având în vedere motivului de nulitate al hotărârii 3/2011, instanța este dispensată în a le analiza.

Prin cererea de chemare în judecată și cererea de intervenție reclamanții și intervenienții au solicitat anularea actelor subsecvente hotărârii 1/2011 fără a le individualiza dar depunând rezoluția 7937/2011 a Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău, iar cu privire la actele subsecvente hotărârii 3/2011, reclamanții se referă explicit la mențiunea xxxxx/2011 și la rezoluția xxxxx/2011 prin care s-a dispus.

Potrivit art. 4 din Legea 26/1990, registrul comerțului este un registru public, iar potrivit art. 5 alin. 1 înmatricularea și mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, sau în altă publicație, acolo unde legea dispune astfel.

De asemenea, potrivit art. 25 din Legea 26/1990, orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o mențiune în registrul comerțului are dreptul să ceară radierea înregistrării păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătorești irevocabile au fost desființate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menționarea în registrul comerțului.

Așadar, chiar și în situația în care s-a anulat actul în temeiul căruia s-a făcut o mențiune în registrul comerțului, nulitatea actului nu atrage nulitatea actelor emise de registrul comerțului, ci doar dă dreptul părții interesate de a solicit radierea mențiunii pretins păgubitoare.

În ceea ce privește rezoluțiile directorului Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău, OUG 116/2009 prevede o procedură specială de contestare. Astfel, potrivit art. 6 din ordonanță, împotriva rezoluției directorului și/sau persoanei sau persoanelor desemnate se poate formula plângere în termen de 15 zile de la pronunțare pentru părți și de la data publicării rezoluției sau a actului modificator al actului constitutiv în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pentru orice alte persoane interesate.

Așadar, aceste capete de cerere apar ca nefondate și urmează a fi respinse.

În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de intervenientele A_____ L____, C_____ D______, L___ A__ și Atomoie M_______, la data adunărilor generale extraordinare a acționarilor _______________ care s-au pronunțat hotărârile contestate, acestea nu mai aveau calitatea de acționari potrivit registrului acționarilor și în consecință acestea nu au dovedit existența unui interes cu privire la anularea unor acte emise de adunarea generală a acționarilor care nu produceau nici un efect față de interveniente.

Împrejurarea că actele juridice prin care s-a realizat transferul acțiunilor către acționarul majoritar a fost sau nu viciat nu a făcut obiectul prezentului litigiu, prin cererea de intervenție fiind formulate aceleași capete de cerere formulate și de reclamanți.

În consecință, față de considerentele ce preced, instanța va constata nulitatea Hotărârii nr. 1/17.08.2011 a A.G.E.A. a S.C.M_____ S.A. și a Hotărârii nr. 3/01.12.2011 a AGEA S.C. M_____ S.A și va respinge celelalte capete de cerere.

În temeiul art. 274 din Codul de procedură civilă, în limita capetelor de cerere admise, va obliga intimata S.C. M_____ S.A. să plătească reclamantei M_____ V_______ suma de 1500 lei cheltuieli de judecată la fondul cauzei și 1000 lei reprezentând cheltuieli de judecată în recurs

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de recurenții M_____ V_______, A________ M____, M____ A_____, S______ C_____, S______ B_____, A______ A_______, C____ A____, I___ M____, P___ A_____, S______ G_______, B______ V_______, A_____ G_______ moștenitor al defunctei A_____ I_____, recurenta C_________ C______ și C_______ M_____ împotriva sentinței civile nr. 304 din 04 februarie 2013, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimații-pârâți S.C. M_____ S.A. – comuna Săucești, _________________________ și B___ A____ și intimații-intervenienți în nume propriu : A_______ M_______, L___ A__, C_____ D______ și A_____ L____.

Casează sentința recurată și reține cauza pentru rejudecare și , în fond :

Admite în parte acțiunea.

Constată nulitatea Hotărârii nr. 1/17.08.2011 a A.G.E.A. a S.C.M_____ S.A. și a Hotărârii nr. 3/01.12.2011 a AGEA S.C. M_____ S.A.

Respinge celelalte capete de cerere.

Obligă intimata S.C. M_____ S.A. să plătească reclamantei M_____ V_______ suma de 1500 lei cheltuieli de judecată la fondul cauzei și 1000 lei reprezentând cheltuieli de judecată în recurs.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 19 noiembrie 2013.

Președinte, V_______ P_____	Judecător, C____ Ș_________	Judecător, C______ Ș_____
	Grefier, E______ S____

Red.sent.M____ M_______

Red.d.r.V.P_____ 12.12.2013

Tehnored. E.S. 3 ex./15.12.2013