Dosar nr. XXXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ Nr. xxxxx/2013

Ședința publică de la 29 Octombrie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE M_____ D_________

Judecător R___-R____ D___

Judecător L____ U____

Grefier M_____ T_____

S-a luat în examinare – în vederea pronunțării – recursul formulat de pârâta ____________, împotriva sentinței civile nr. 2159/2013, pronunțată de Tribunalul maramureș, în contradictoriu cu reclamanta S_____ D____ M____, având ca obiect acțiune în anulare a hotarârii A__ constatare nulitate.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că prin încheierea de ședință din data de 24.10.2013 s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale ale părților, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.

C U R T E A

Prin sentința civilă nr. 2159 din 29.03.2013, pronunțată în dosarul nr. XXXXXXXXXXXX al Tribunalului Maramureș, a fost respinsă excepția lipsei calității procesuale active invocată de către pârâtă.

A fost admisă cererea formulată de către reclamanta S_____ D____ M____ în contradictoriu cu pârâta ____________ Sighetu Marmației.

S-a constatat nulitatea absolută a hotărârilor adunării generale a asociaților pârâtei ____________ cu nr. 1 și nr. 2, ambele adoptate la data de 18.01.2013.

A fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 4.960 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:

Prin hotărârea nr. 1 din 18.01.2013 a adunării generale a asociaților pârâtei s-a dispus revocarea din funcția de administrator a reclamantei, iar prin hotărârea nr. 2 din aceeași dată s-a numit în funcția de administrator al pârâtei, dl. B_____ Laszo C_____, cu puteri depline și pe termen nelimitat, începând cu data adoptării hotărârii.

Conform actului constitutiv al societății pârâte (f.24-25) și certificatului constatator nr.xxxxx (f.51-52) la data adoptării celor două hotărâri au calitatea de asociați ai pârâtei: B_____ A__, care deține părți sociale reprezentând 50% din capitalul social; B_____ M____ cu 11,5385% din capitalul social și reclamanta S_____ D____ M____ care deține părți sociale reprezentând 38,4615% din capitalul social.

Conform art.7 al aceluiași act constitutiv și mențiunilor de la registrul comerțului toți cei trei asociații au și calitatea de administratori cu puteri depline, pe termen nelimitat, în relațiile cu terții, în gestionarea societății și în angajarea și salarizarea personalului necesar societății.

Pârâta este o societate cu răspundere limitată.

I. Prin Hotărârea Adunării generale a asociaților(în continuareAGA ) nr.1 din 18.01.2013 s-a a decis revocarea reclamantei din funcția de administrator, începând cu data adoptării hotărârii.

În cuprinsul hotărârii se menționează că a fost adoptată cu votul majorității absolute a asociaților reprezentând 61,53% din capitalul social.

Singurul semnatar al Hotărârii A__ este asociatul-administrator Balasz M____.

O primă cauză de nulitate invocată de către reclamantă se întemeiază pe semnarea hotărârii numai de către asociatul-administrator Balasz M____ care deține o cotă de 11,53% din capitalul social.

Se impune a se stabili cu precădere că interdicția prevăzută de art. 132 alin. 4 din Legea nr. 31/1990(în continuare LSC) invocată de către pârâtă, nu este aplicabilă în cauză întrucât în temeiul art. 132 alin. 2 din LSC reclamanta are legitimare procesuală pentru a ataca hotărârile A__ în calitatea sa de asociat al pârâtei iar nu de administrator.

Conform art. 132 alin. 2 din LSC "hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, de oricare dintre acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al ședinței".

În temeiul normei de trimitere cuprinsă în art.196 din LSC în conformitate cu care dispozițiile prevăzute pentru societățile pe acțiuni, în ce privește dreptul de a ataca hotărârile adunării generale, se aplică și societăților cu răspundere limitată, instanța constată că este aplicabil art. 132 din LSC și societăților cu răspundere limitată.

Interdicția instituită prin art.132 alin.4 în sensul că membrii consiliului de administrație nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție este înlăturată în cauza concretă dedusă judecății întrucât reclamanta are și calitatea de asociat și în aceasta calitate are drepturi și obligații specifice calității deținute, fiind diferite de drepturile și obligațiile pe care le are conform funcției de administrator.

În procesul-verbal al ședinței A__ din data de 18.01.2013(f.58-64) s-a consemnat că reclamanta a votat împotriva revocării sale din funcția de administrator contra și a cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al ședinței, fiind întrunite și exigențele de admisibilitate prevăzute de art. 132 alin. 2 teza finală din LSC .

În consecință, instanța a respins excepția lipsei calității procesuale active invocată de către pârâtă și a analizat pe fond cauzele de nulitate pe care reclamanta le-a invocat cu privire la această hotărâre.

În art.11 din Actul constitutiv al societății pârâte se prevede că „pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv, este necesar votul tuturor asociaților".

Numirea administratorilor pârâtei s-a făcut prin actul constitutiv al societății, act care în materia modificărilor aduse actului constitutiv stabilește regula unanimității , consacrată în mod expres în teza I art.192 alin.2 LSC și de la care asociații pârâtei nu au înțeles să deroge, fără să fi stabilit o altă majoritate.

Prin urmare, sub aspectul cvorumului necesar pentru adoptarea hotărârii de revocare din funcție a administratorilor, instanța apreciază că se aplică regula specială prevăzută de art.192 alin.2 LSC și care stabilește cerința unanimității iar nu majoritatea absolută a capitalului social prevăzută de art. 77 alin. 1 LSC, majoritate exclusă potrivit art. 77 alin. 2 LSC în conformitate cu care „Cu aceeași majoritate asociații pot decide asupra revocării administratorilor sau asupra limitării puterilor lor, afară de cazul în care administratorii au fost numiți prin actul constitutiv”.

Per a contrario, dacă numirea administratorilor s-a făcut prin actul constitutiv art.77 alin 2 nu se mai aplică în cazul revocării, fiind incidentă reglementarea de drept comun care în materia societăților cu răspundere limitată.

Instanța a constatat, însușindu-și punctul de vedere exprimat de către reclamantă, că în cazul numirii administratorilor prin actul constitutiv, revocarea mandatului prin hotărârea A__ se poate face numai cu acordul tuturor asociaților, revocarea având semnificația unei modificări a actului constitutiv.

Caracterul intuitu personae al societății cu răspundere limitată impune ca hotărârile care au ca obiect modificarea actului constitutiv se fie adoptate cu votul tuturor asociaților, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel (art. 192 alin.2 LSC), or actul constitutiv al pârâtei nu prevede altfel, așa cum instanța a reținut anterior.

Nu în ultimul rând, această concluzie este susținută și de aplicarea principiului simetriei juridice potrivit căruia administratorii numiți prin actul constitutiv, care încorporează voința tuturor asociaților, pot fi revocați numai printr-un act care să exprime voința contrară și care nu poate fi adoptat decât cu votul tuturor asociaților.

Hotărârea nr.1/180.1.2013 este așadar nulă întrucât s-au respectat cerințele de vot prevăzute în mod imperativ de lege, în concret unanimitatea impusă de art.192 alin.2 și art. 77 alin. 2 din LSC.

Instanța a constatat că au fost incidente nicunul dinte cazurile legale de incompatibilitate la vot în ceea ce o privește pe reclamantă.

Textul art.126 care interzice dreptul de vot acționarilor care au calitatea de membri ai consiliului de administrație într-o problemă în care persoana sau administrația lor ar fi în discuție întrucât interdicția este instituită de lege exclusiv în cazul societăților pe acțiuni, fără a exista o normă de trimitere care să permită aplicarea și în cazul societăților cu răspundere limitată.

În ceea ce privește cea dea doua interdicție invocată de către pârâtă în temeiul art.79 din LSC la care trimite art.197 instanța a apreciat că această interdicție nu a fost incidentă.

Art.79 se referă în mod expres la interesele contrare ale asociatului față de societate iar nu față de ceilalți asociați și în legătură cu o operațiune determinată. Revocarea asociatului din funcția de administrator nu generează un conflict de interese între asociatul revocat și societate , ci eventual între asociați întrucât voința individuală a acestora generează voința colectivă a societății.

Intenția legiuitorului a fost clară în sensul de a înlătura votul asociatului prezumat a urmări un interes contrar celui societar. În acest sens sunt și dispozițiile art. 193 LSC în conformitate cu care un asociat nu poate exercita dreptul său de vot în deliberările adunărilor asociaților referitoare la aporturile sale în natură sau la actele juridice încheiate între el și societate.

II. Prin Hotărârea A__ nr.2 din 18.01.2013 s-a numit în funcția de administrator al pârâtei, dl. B_____ Laszo C_____, cu puteri depline și pe termen nelimitat, începând cu data adoptării hotărârii.

Hotărârea a fost adoptată în aceleași condiții de cvorum și vot cu prima hotărâre, așa cum rezultă din procesul-verbal al ședinței.

Noul administrator este o terță-persoană față de societate.

Conform art. 197 alin. 3 din LSC care trimite expres la dispozițiile art. 77 alin. 1 din același act normativ asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai mulți administratori dintre ei, fixându-le puterile, durata însărcinării și eventuala lor remunerație, afară numai dacă prin contractul de societate nu se dispune altfel.

Noul administrator este o terță-persoană față de societate.

De aceea numirea sa nu poate fi validată în temeiul acestui text de lege, prin votul majorității absolute a asociaților .

În condițiile în care numirea administratorilor pârâtei s-a făcut prin actul constitutiv în cuprinsul căruia nu s-a prevăzut posibilitatea numirii unei terțe persoane în această calitate , instanța apreciază că suntem în prezența unui act de modificare a actului constitutiv care nu putea fi adoptată în mod valabil decât cu votul unanimității asociaților.

Această concluzie se impune în considerarea caracterului intuitu personae al societății cu răspundere limitată și a regimului juridic al raportul ui dintre societate și administrator definit prin art. 72 din LSC ca fiind un contract de mandat comercial, prin care se stabilesc puterile administratorului de reprezentare a societății, perioada exercitării mandatului acordat, indemnizația lunara acordata administratorului (in acest caz fiind un contract de mandat oneros).

Dacă pentru numirea administratorilor dintre asociați legea a stabilit cerințe de cvorum mai puțin severe, în limita unei majorități absolute, numirea ca administrator a unui terț nu putea fi făcută în cauza dedusă judecății, în absența unei dispoziții exprese din actul constitutiv stabilită în condiții de unanimitate, decât cu respectarea acelorași reguli de cvorum și vot în care poate fi modificat .

Pentru aceste considerente instanța a admis cererea și a constatat nulitatea absolută a celor două hotărâri.

În temeiul art. 274 alin. 1 Cod procedură civilă pârâta a fost obligată să plătească reclamantei suma de 4.960 lei cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariul avocațial achitat conform chitanței depuse de la dosar.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs ______________., solicitând modificarea în tot a sentinței atacate în sensul respingerii acțiunii introductive, cu cheltuieli de judecata.

În motivare arată că a invocat prin întâmpinare incapacitatea speciala a administratorului unei societății cu răspundere limitata (cu raportare la dispozițiile art. 132 alin.4 coroborat cu art.196 din Lega 31/1990 și Decizia nr.952 din 07.03.2008 Î.C.C.J Secția Comerciala) de a ataca hotărârea ce vizează revocarea ei din funcția de administrator.

Motivând ca, la o lecturare atenta a acțiunii introductive observam ca a fost atacata și hotărârea nr. l din 18.01.2013 a A.G.A, hotărârea care în esența vizează revocarea mandatului de administrator al asociatei S_____ D____, raportat la acest aspect înțelege sa invoce, dispozițiile art. 196 din Legea 31/1990 care spune ca „dispozițiile prevăzute pentru S.A în ce privește dreptul de a ataca A.G.A. se aplica și societăților cu răspundere limitata”.

Astfel fără putința de tăgada putem afirma ca dispozițiile art. 132 se aplica și la S.R.L astfel invocă art. 132 pct. 4 care spune ca „membrii consiliului de administrație, nu pot ataca hotărârile adunării generale privitoare la revocarea lor!!!

Acest punct de vedere nu este unul singular fiind împărtășit și de jurisprudența comerciala din domeniu, astfel acuratețea juridica ne impune sa facem importanta observație ca art. 132 alin 4 din LSC instituie practic un caz de incapacitate speciala a cărei rațiune își găsește justificarea în aceea ca raporturile dintre societate și administratori sunt raporturi juridice grefate pe contractul de mandat iar potrivit regulilor acestui contract, mandantul poate revoca oricând mandatarul, astfel făcând interpretarea per a contrario a prevederilor art. 132 alin. 4 vom putea constata ca administratorii, vor putea sa exercite acțiunea în anulare /nulitatea unei hotărâri A__ numai pentru alte decizii decât cele privind revocarea lor din funcție iar daca revocarea a fost făcuta fără justa cauza, aceștia în calitatea lor de mandatari sunt îndreptățiți la daune care sa acopere prejudiciul cauzat în condițiile dreptului comun !!!

Dispozițiile legal incidente în cauză sunt cuprinse în titlul III din Legea societăților comerciale referitor la funcționarea societăților comerciale cu răspundere limitată-capitolul VI.

Conform art. 194, desemnarea sau revocarea administratorilor unei societăți cu răspundere limitată constituie atributul exclusiv al adunării generale a asociaților, iar potrivit art. 196 din același titlu, în ce privește dreptul de a ataca hotărârile adunării generale, se aplică și societăților cu răspundere limitată, dispozițiile prevăzute pentru societățile pe acțiuni, reglementate la art.132 din lege. Or, potrivit art.132 alin.4 „administratorii nu pot ataca hotărârile adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție". Reglementarea își găsește rațiunea în aceea că funcția de administrator se exercită după regulile de la mandat (conform art.72 din LSC), având un caracter intuitu personae, esențialmente revocabil, potrivit dispozițiilor mandatului comercial. Altfel spus, mandatul, are în vedere , în principal interesul mandantului și fiind intuitu personae, ei nu mai subzistă, dacă încrederea acordată mandatarului a dispărut și prin urmare, revocarea administratorilor poate interveni oricând. (înalta Curte de Casație și Justiție, Decizia nr.952/07.03.2008).

În pofida celor expuse mai sus instanța respinge aceste argumentații printr-o explicație puțin spus simplista și spune ca reclamanta putea sa atace hotărârea prin prisma calității de asociat!???

Textele legale invocate sini destul de clare și fac referire atât la situația administratorilor asociați cat și a celor care nu dețin acesta calitate , altfel legiuitorul ar fi menționat în mod expres la art. 132 alin.4 ca doar " administratorul neasociat trebuie sa se abțină de la a ataca hotărârea A__ prin care s-a dispus revocarea".

Neexistând aceasta limitare sau îngrădire este evident ca de la vot trebuie sa se abțină atât administratorul asociat cat și cel neasociat acest lucru fiind tranșat de ICCJ prin decizia sus amintita motiv pentru care consideram ca Tribunalul Maramureș a interpretat în mod eronat textele legale în detrimentul paratei _______________.!!

Daca era sa procedeze legal reclamanta trebuia sa atace doar hotărârea nr. 2, hotărâre ce viza mânuirea unui nou administrator și nu exista nicio limitare sau incapacitate, tocmai acesta era și motivul pentru care s-au întocmit cu ocazia ședinței A__ din 18.01.2013 doua hotărâri distincte.

În concluzie instanța a reinterpretat niște dispoziții legale imperative (art. 132 alin 4 din Legea 31/1990) fără suportul unor argumente legale sau cel puțin a practici judiciare .

Art.2)

Cu privire la cvormul necesar revocării unui administrator asociat arătam următoarele :

Motivarea în fapt a cererii introductive de instanța este puțin spus "denaturata" și are ca și scop inducerea în eroare a instanței prin prezentarea fracționata a realității astfel reclamanta intimata susține ca revocarea asociatei S_____ D____ s-a făcut doar de către asociatul B_____ M____ care reprezintă 11,53% ????

În realitate însă la ședința A.G.A din data de 18.01.2013 în privința revocării mandatului de administrator al asociatei S_____ D____ au votat T___ ASOCIAȚII în maniera următoare: împotriva a votat ( deși nu putea) asociata S_____ Delta !

În concluzie asociații B_____ împreuna dețin peste 61 la suta din capitalul social al firmei și a pârtilor sociale reprezentate astfel s-a luat hotărârea revocării mandatului de administrator al asociatei S_____ D____.

Acest lucru se poate observa din procesul - verbal al ședinței care a fost `întocmit la data de 18.01.2013 la sediul societății, ședința la care au participat și votat toți asociații, proces-verbal care în opinia legiuitorului (art. 131 LSC) și a practicii judiciare REPREZINTĂ PROBA ESENȚIALA PENTRU EXISTENTA și TINEREA ȘEDINȚEI ADUNĂRII GENERALE și TOTODATĂ REPREZINTĂ ELEMENTUL CARE CONFERĂ VALABILITATE HOTĂRÂRII A__ !!

Face aceasta mențiune deoarece procesul-verbal de ședința evidențiază poziția asociaților și dezbaterile purtate asupra fiecărui probleme ce a constituit ordinea de zi, iar lipsa procesului-verbal poate determina eventual nulitatea hotărârii și nu invers cum sugerează reclamanta.

Ulterior ședinței A__ s-a tehno - redactat atât procesul-verbal în sine cat și, hotărârea care a fost semnata de asociații majoritari dar evident asociata S_____ a refuzat acest lucru !

Daca ar fi sa mergem pe argumentația reclamantei-intimate atunci ceea ce se votează și se consemnează în ședința adunării generale este nula daca ulterior o parte refuza sa semneze varianta tehnoredactată?????

Adică se semnează procesul-verbal de ședința de toți asociați inclusiv de reclamanta și avocatul ei (deci sunt întrunite cerințele legale cu privire la votul tuturor asociaților) dar se refuza semnarea variantei tehnoredactate și se invoca nulitatea hotărârii pe acest considerent!!!????

În concluzie reclamanta a indicat în acțiune cu rea credința niște motive ce nu subzista în realitatea cu intenția clara de a induce instanța de judecata în eroare cu privire la aprecierea aspectelor de fapt, mai mult decât atât a notificat reclamanta în scris sa se prezinte pentru a semna hotărârile în schimb ea a refuzat acest lucru adică pe de o parte invocam lipsa semnăturilor de pe act ( în speța a ei) iar pe de alta parte refuza semnarea hotărârilor cu scopul precis de a avea motive pentru a purta litigii cu societatea în care este asociata și administrator, obligând societatea la niște cheltuieli care ar fi putut fi evitate.

Situația revocării și, implicit, cea a numirii unui alt administrator trebuie circumscrisă sferei de ipoteze în care persoana se află în contrarietate de interese cu societatea, (nu cum interpretează instanța de fond și anume ca revocarea nu creeza un conflict de interese intre societate și cel revocat??? ) iar cvorumul cerut trebuie calculat fără a fi avute în vedere și voturile administratorului asociat. A considera altfel, ar însemna să se valideze atitudinea administratorului, care ar putea bloca discreționar votarea revocării sale, atrăgând dificultăți în funcționarea societății, lucru care nu poate fi acceptat.

Motivarea în drept a ipotezei sus menționate este următoarea, art. 194 pct. 2 din LSC prevede printre atribuțiile principale ale adunării generale a asociaților numirea și revocarea administratorilor societății, ca atare revocarea administratorilor societății cu răspundere limitata se decide cu voturilor exprimate conform art. 192 alin 2 din LSC ( adică cu votul tuturor asociaților cum s-a întâmplat și în ședința din 18.01.2013) care se calculează fără a fi avute în vedere și voturile administratorului asociat, fata de dispozițiile art. 79 din LSC.

B.) Hotărârea A.G.A cu nr. 2 din 18.01.2013 prin care s-a numit administrator d-nul B_____ L_____ este temeinica și legala fiind în concordanta cu dispozițiile LSC art. 192, 194 lit. b și urm.

- Motivele legalității hotărârii rezida în faptul ca numirea administratorului s-a făcut cu majoritatea ceruta de lege (dubla majoritate, o majoritate în numărul asociaților și o majoritate în numărul pârtilor sociale - capital social reprezentat) art.192 coroborat cu art.194 existând votul tuturor asociaților :

- asociații B_____ M____ și Balzs A__ care dețin majoritatea de peste 60% au votat pentru și

- asociata reclamanta S_____ care deține 38 % împotriva !

În literatura de specialitate s-a susținut faptul ca "principiul majorității reprezintă regula de baza a democrației, condiție sine qua non a funcționarii oricărui tip de organizare umana" ( C.D______ , Drepturile acționarilor).

Acest principiu desemnează, în fapt, preeminenta voinței deținătorilor majorității capitalului social exprimat în cadrul A.G.A în fata voinței celorlalți asociați, de plano, consideră ca subordonarea voinței individuale celei colective se justifica prin aceea ca numai ________________ modalitate se poate lua o decizie care sa asigure buna funcționare a societății, voința colectiva neaducând sub nicio forma atingere dreptului de proprietate asupra , pârtilor sociale.

Motivele numirii ca și adm al d-nului B_____ L_____ rezida în faptul ca administratorii B_____ M____ și A__ datorita vârstei și bolilor asociate nu au mai putut participa la administrarea de facto a firmei mai mult decât atat s-a creat un conflict de autoritate intre administratorul S_____ D____ și adm B_____ L_____ conflict care a afectat buna funcționare a societății .Mai mult decât atat asociata S_____ a manifestat în ultima vreme un comportament anti societar (prin intentarea a mai multor procese societății și care putea fi evitate) respectiv voința societara nu mai poate fi exercitata raportata la faptul ca reclamanta se opune oricărei propuneri venite din partea asociaților majoritari!

În concluzie textele legale trebuie a fi interpretate în sensul în care ele produc efecte nu în sensul în care produc blocaje, astfel intenția clara a legiuitorului a fost ca în situația în care încrederea societății fata de un administrator ( regula mandatului) încetează acesta din urma sa poate fi revocat,(indiferent de felul cum a fost numit) altfel se pot crea blocaje în funcționarea societății și următorul pas legal ar fi dizolvarea.

Recurenta apreciază ca intenția legiuitorului a fost ca prin instituirea dublei limitări prin art. 79, art. 132 pct. 4 din Legea 31/1990 sa acorde posibilitatea asociaților sa-i revoce pe administratorii care prin comportamentul lor antisocietar cauzează prejudicii societății, altfel în situații de acest gen nu ar exista soluții din moment ce administratorul nu poate fi revocat numai daca este și el de acord , și poate sa prejudicieze în continuare societatea doar pentru ca se ascunde în spatele unei false protecții denumita unanimitate !

Desigur ca actul constitutiv a prevăzut aceasta regula unanimității dar nu se exclude aplicarea dispozițiilor legale în sensul celor arătate mai sus !!

Prin întâmpinarea depusă la dosar reclamanta S_____ D____ M____, a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat, cu obligarea la suportarea cheltuielilor de judecata efectuate de intimata.

În motivare arată că prima nemulțumirea a recurentei o reprezintă respingerea de către instanța a excepției de inadmisibilitate invocata la fond prin întâmpinare, în sensul ca reclamanta nu ar avea capacitatea de a ataca hotărârea aga nr. 1 /18.01.2013, conform art. 132 alin. 4 din Legea nr. 31/1990.

Cu privire la aceasta nemulțumire, arată ca intimata-reclamanta deține și calitatea de asociat în cadrul societății si, în aceasta calitate are drepturi și obligații specifice calității deținute, fiind diferite de drepturile și obligațiile pe care le are conform funcției de administrator.

Conform art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 "hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, de oricare dintre acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al ședinței".

Prezenta la adunarea generala, reclamanta a votat contra și a cerut sa se insereze aceasta în procesul verbal, motiv pentru care, în temeiul art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 poate sa atace în justiție hotărârea adunării generale prin care a fost revocata. Daca s-ar ignora și calitatea sa de asociat și drepturile sale ce ii revin, printre care și acela de a ataca hotărârea aga, atunci, în aceasta speța, chiar reclamanta ar putea sa decidă singura, fără convocare, fără ordine de zi, doar printr-o hotărâre simpla, revocarea celorlalți administratori care sunt și asociați în cadrul societății. Si, indiferent de nelegalitatea hotărârii aga, asociații-administratori revocați nu vor putea sa conteste hotărârea luata de reclamanta.

Interdicția prevăzuta de art. 132 alin. 4 din Legea nr. 31/1990 nu poate anula drepturile ce decurg din calitatea de asociat, făcând inaplicabil alin. 2 al aceluiași articol.

În aceeași ordine de idei s-a pronunțat Tribunalul Maramureș prin Sentința civila nr. 1149 / 21.02.2013 pronunțata în dosarul nr. XXXXXXXXXXXX (având ca obiect suspendarea hotărârilor atacate pana la soluționarea prezentului dosar), când a fost ridicata aceeași problema privind incidența sau nu a art. 132 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, instanța judecătoreasca apreciind (pag. 4 alin. 3) ca interdicția nu este aplicabila în aceasta speța.

Tribunalul Maramureș, atât prin Sentința atacata (nr. 2159/29.03.2013) cat și prin Sentința nr. 1149/21.02.2013 a reținut astfel: „interdicția prevăzuta de art. 132 alin. 4 din LSC nu este aplicabila întrucât în temeiul art. 132 alin. 2 din LSC reclamanta are legitimare procesuala pentru a ataca hotărârile A__ în calitatea sa de asociat al paratei iar nu de administrator" (pag. 10 din Sentința 2159/2013 și pag. 4 din Sentința 1149/2013 - irevocabila prin respingerea recursului de către Curtea de Apel Cluj prin Decizia civila nr. 4353/16.04.2013).

A doua nemulțumire a recurentei privește cvorumul necesar revocării unui administrator, în sensul ca votul tuturor asociaților ar trebui calculat fără a fi avut în vedere și votul reclamantei, fata de dispozițiile art. 79 din LSC.

În opinia intimatei-reclamante: asociatul nu poate fi considerat ca are un interes contrar societății, pe contul propriu sau pe contul altuia, decizia privind revocarea sa ca administrator al societății neimplicând societatea comerciala, ca parte în aceasta decizie, ci asociații ca persoane fizice.

Eventualul interes nu poate fi considerat ca fiind contrar societății, adică persoanei juridice, ci, cel mult, contrar celorlalți asociați. Daca s-ar fi pus în discuție, de exemplu, ca societatea sa cumpere un imobil de Ia unul dintre asociați, atunci asociatul-vânzător ar fi avut interese contrare societății, urmărind obținerea unui preț cât mai mare, iar societatea cumpărătoare un preț cât mai mic.

Pe de alta parte, sancțiunea prevăzuta de participarea și votarea unui punct de pe ordinea de zi daca sunt incidente dispozițiile art. 79 alin. 1 nu este neluarea în calcul al votului exprimat de asociat, ci atragerea răspunderii asociatului pentru eventuale daune cauzate societății, sancțiune prevăzuta în mod expres de art. 79 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

Pârâta nu poate adaugă alte sancțiuni în afara dispozițiilor legale și statutare, adică sancțiunea de a nu se lua în calcul votul.

În mod corect a reținut Tribunalul Maramureș prin Sentința atacata ca „art. 79 se refera în mod expres la interesele contrare ale asociatului fata de societate, iar nu fata de ceilalți asociați, și în legătura cu o operațiune determinata" (pag. 12).

Și în Sentința nr. 1149/21.02.2013, irevocabila, Tribunalul Maramureș a reținut (fila 5) ca „legea nu prevede niciun text care sa îl oblige pe asociatul administrator al unui SRL sa se abțină de la votul privind revocarea sa din funcția de administrator, așa cum o face în cazul în care are interese contrare cu societatea, potrivit art. 79 LSC" - ceea ce înseamnă inaplicabilitatea disp. art. 79 LSC în prezenta speța.

Ultima nemulțumire a recurentei exprimata prin motivele de recurs privește cvorumul necesar ce a fost exprimat în cadrul aga nr. 2 din 18.01.2013, hotărâre prin care s-a decis cu majoritatea ceruta de lege (in opinia recurentei) numirea unui administrator din afara societății. Recurenta apreciază ca nu este nevoie de unanimitate.

Cu privire la acest aspect - numirea unei terțe persoane drept administrator al societății – în condițiile în care subsemnata intimata am calitatea de asociat în cadrul societății cu răspundere limitata și sunt un beneficiar direct al profitului obținut de societate, dreptul de gestiune și de a reprezenta societatea în relațiile cu terii trebuie dobândite de o persoana din afara societății cu acordul unanim al tuturor asociaților conform art. 204 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, art. 192 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, art. 11 din Actul constitutiv al societății, art. 197 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, art. 77 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 ce prevede ca „asociații care reprezintă majoritatea absoluta a capitalului social pot alege unul sau mai mulți administratori dintre ei, fixandu-le puterile, durata însărcinării și eventuala lor remunerație, afara numai daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel".

Legiuitorul face astfel distincție intre numirea administratorilor asociați și numirea asociaților neasociați, acestea din urma fiind terțe persoane fata de societate.

Asociații pot numi un administrator cu majoritatea absoluta a capitalului social, numai daca administratorul este ales din rândul asociaților. Per-a-contrario, daca alegerea administratorului nu se face dintre persoanele asociate, terțele persoane nu pot fi numite cu majoritatea absoluta a capitalului social, nefiind incidente disp. art. 77 alin. 1 din Legea nr. 31/1990.

Regula unanimității voturilor asociaților este cu atât mai pregnanta și necesara în situația numirii unei terțe persoane ca administrator al societății, având în vedere ca administratorul reprezintă societatea în raporturile cu terții, putând semna contracte obligatorii pentru societate, putând angaja cheltuieli, având acces la conturile societății etc., și cu atât mai mult în prezenta speța unde, prin hotărârea atacata, administratorul terț a fost numit pe o perioada nelimitata și având puteri depline.

În mod corect a reținut Tribunalul Maramureș prin Sentința atacata ca numirea unui administrator terț fata de societate nu poate fi adoptata în mod valabil decât cu votul unanimității asociaților, sau prin Sentința irevocabila 1149/21.02.2013 ca „legea fiind supletiva cu privire la persoanele care pot fi administratori, asociații pot numi și terți în funcția de administrator, dar cu votul unanimității asociaților, daca nu exista clauza contrara în actul constitutiv. Este necesar insa ca în actul constitutiv sa prevadă ca administratorii pot fi și terțe persoane" - pag. 5 din Sentința irevocabila 1149/2013.

Mai mult decât atât, prin Hotărârea nr. 4/02.08.2013 coasociații intimatei au decis modificarea art. 8 din Actul Constitutiv în sensul că „adunarea generala decide prin votul reprezentând majoritatea absoluta a pârtilor sociale", precum și modificarea art. 11 din Actul constitutiv în sensul că „pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul reprezentând majoritatea absoluta a pârtilor sociale", ceea ce înseamnă, per-a-contrario, ca cei doi coasociați au conștientizat ca votul trebuia luat numai cu unanimitate și au decis schimbarea acestei reguli. Dar cu toate acestea, susțin, prin motivele de recurs, ca regula majorității era aplicabila la data de 18.01.2013.

În concluzie, solicită instanței să rețină prezentele argumente de respingere a motivelor de recurs formulate de către recurenta ______________., cu obligarea pârâtei la plata onorariului de avocat de 4000 lei + tva, conform facturii nr. 251/22.10.2013 și chitanței nr. 74/22.10.2013, atașate, plus cheltuielile de transport depuse la dosarul Curții de Apel Cluj.

Analizând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs și a apărărilor formulate, Curtea reține următoarele:

1. Prima critică dedusă judecății se circumscrie posibilității legale a administratorului care are și calitatea de asociat de a ataca și a formula cerere în anulare a hotărârii adunării generale a asociaților din cadrul unei societăți cu răspundere limitată circumscrisă ipotezei prevăzute la art. 132 alin. 4 din Legea societăților nr. 31/1990 (LS).

Conform acestui text legal, membrii consiliului de administrație, respectiv ai consiliului de supraveghere, nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție.

O primă precizare considerată necesară de către Curte și premisă de la care s-a pornit în analizarea recursului pârâtei, a constat în aceea că reclamanta a înțeles să invoce faptul că hotărârea A__ nr. 1/18.01.2013 atacată ar fi nulă absolut, ca urmare a încălcării principiului unanimității, astfel cum el este consacrat prin disp.art.192 al.2 din LS. În doctrină, a fost analizat acest text legal, ajungându-se la concluzia că în situația în care asociații nu au înțeles să se prevaleze de teza de excepție cuprinsă în partea finală a art.192 al.2, sunt instituite prevederi cu caracter prohibitiv, de ordine publică, întrucât protejează un interes general, acela de a împiedica deturnarea societății cu răspundere limitată de la scopurile sale și de a preveni apariția dictatului unor forțe care ar folosi pe coasociați ca pe niște simpli figuranți, prin modificarea discreționară a clauzelor esențiale ale documentelor constitutive, pe parcursul derulării activităților unei astfel de societăți.

S-a mai precizat că pentru că asociații au fost cei care au hotărât, animați de „affectio societatis”, să constituie o societate comercială, în anumite condiții, asupra cărora s-a realizat un deplin acord, tot ei trebuie, pe cale de simetrie, să fie aceia care să hotărăsc în ce modalitate va fi modificat actul constitutiv.

Prin această dispoziția legală menționată, legiuitorul a înțeles să protejeze pe deținătorii de capitaluri mici și mijlocii, împiedicând pe vreunul dintre ei să dobândească pe parcurs poziții dominante, ea deosebind și îndepărtând în modul cel mai elocvent cu putință, societatea cu răspundere limitată de alte forme comerciale asociative, apropiind-o până la identificare de societate în nume colectiv, de care se deosebește totuși, în atâtea alte privințe.

Prin această dispoziție, legiuitorul a înțeles să protejeze pe deținătorii de capitaluri mici și mijlocii, împiedicând pe vreunul dintre ei să dobândească pe parcurs poziții dominante, ea deosebind și îndepărtând în modul cel mai elocvent

cu putință, societatea cu răspundere limitată de alte forme comerciale asociative, apropiind-o până la identificare de societate în nume colectiv, de care se deosebește totuși, în atâtea alte privințe.

Atât de mare este prețul pus pe calitățile personale ale asociaților, care pornesc la drum cu convingerea că, în formula preconizată, își vor putea atinge scopul propus, încât se exclude posibilitatea oricărei modificări interioare a acestei formule, dacă ea nu exprimă voința unanimă a asociaților.

Pornind de la aceste considerații teoretice, Curtea constată că încălcarea principiului unanimității, în situația în care nu există clauze derogatorii de la prevederile art.192 al.2 din LSC, se constituie, de principiu, într-un motiv de nulitate absolută al hotărârii adoptate, acesta fiind și motivul pentru care a apreciat că nu este incidentă excepția tardivității, conform celor mai sus expuse.

Analizând concret decizia luată în cadrul hotărârii A__ nr. 1/2013 atacată, Curtea constată că, în privința dispoziției de revocare a reclamantei din calitatea de administrator, s-a relevat de către pârâtă că reclamanta nu are calitate procesuală activă, prin raportare la prev.art.132 al.4 din LS.

În doctrină (I. S_____, T.P_______- Legea societăților comerciale nr.31/1990- Analize și comentarii pe articole Editura Hamargiu 2007, pag.395-396), s-a relevat că acest text instituie incapacitatea de folosință procesuală specială a administratorilor și membrilor consiliului de supraveghere a societății, în ceea ce privește atacarea, cu o acțiune în anulare, a hotărârilor de revocare a lor din respectivele calități, pornind de la caracterul ad nutum al mandatului și ajungându-se la concluzia că, dacă s-ar admite posibilitatea obligării mandantului la reîncredințarea mandatului retras, către mandatarul revocat, ar fi afectată în mod grav însăși esența raporturilor de mandat.

Autorul arată că aceste considerații rămân valabile, chiar în ipoteza în care

administratorul ar avea calitatea de acționar, întrucât în discuție nu sunt drepturile și obligațiile acestuia, în această ultimă calitate, ci natura însărcinării primite din partea societății și a mandatului ce i-a fost conferit. Conform opiniilor unanime exprimate în doctrină cu privire la această chestiune, această interdicție

este de aplicabilitate generală, însă ea vizează numai folosirea căii de atac a acțiunii în anulare/nulitate, lăsând deschisă posibilitatea administratorilor care au fost revocați cu încălcarea legii, a actului constitutiv sau a prevederilor contractului de administrare, în cazul în care există, de a introduce o acțiune în răspundere civilă împotriva societății.

Deși nu se poate nega că, prin recunoașterea acestei posibilități, ar putea fi

considerată rezolvată problema dreptului de acces la justiție, ca parte integrantă celui la un proces echitabil, nerecunoașterea calității procesuale active în favoarea asociatului – administrator revocat în vederea sesizării instanței cu o acțiune în nulitate /anulare a A__, este de natură să ducă la blocaje în activitatea societății și, în ultimă instanță, la dizolvarea acesteia, pe considerentul

că unul dintre motivele determinante ale asocierii ar fi putut fi reprezentant tocmai de dobândirea calității de administrator și de exercitarea puterii executive,

ca garanții ale unui control sporit, cu privire la întreaga activitate desfășurată de către societate.

Or, nu este clar în ce măsură alternativa despăgubirilor ar fi de natură să acopere și o astfel de situație, Curtea apreciind că aplicarea acestui text trebuie făcută cu precauție, în lumina principiilor degajate din practica CEDO, înclinând

spre teza avansată de către reclamant, conform căreia, atunci când sunt incidente motive de nulitate absolută cu privire la decizia de revocare, iar administratorul are și calitatea de asociat, trebuie să i se recunoască posibilitatea

de a sesiza instanța pentru constatarea nulității hotărârii A__.

Aceleași considerente au stat, de altfel, și la baza ipotezei avansate în doctrină, conform căreia în cazul prevăzut de disp.art.132 al.3 din lege, nu este necesară îndeplinirea cumulativă a condițiilor referitoare la votul împotrivă și inserarea acestuia în procesul verbal al ședinței, hotărârea A__ putând fi contestată, pentru motive de nulitate absolută, chiar de către acționarul care a votat pentru, cu luarea în considerare a faptului că o altă abordare ar fi de natură să nege regimul juridic al nulităților absolute și să încurajeze frauda în cadrul procesului decizional al adunărilor generale (R. N. C_____, Intervenția justiției în funcționarea societăților comerciale, Ed. Lumina Lex, București 2003, filele 223-224).

Așa fiind, Curtea consideră că reclamanta are calitate procesuală activă, pentru a solicita constatarea nulității absolute a deciziei referitoare la acest punct

de pe ordinea de zi.

În ceea ce privește fondul pretențiilor referitoare la această decizie, se reține

că prima instanță a constatat că în cauză sunt incidente disp.art.192 al.2 LS, apreciind că, în condițiile în care reclamanta a fost numită prin contractul de societate, revocarea acestuia poate fi hotărâtă doar de unanimitatea asociaților, întrucât în actul constitutiv al pârâtei nu este prevăzută nicio derogare.

Societățile cu răspundere limitată îmbină caractere juridice ale societăților de persoane cu caracter juridic ale societăților cu capital, fiind concepute și adaptate ca o formă juridică potrivită pentru operațiuni comerciale de anvergură medie, precum și pentru afacerile de familie, care sunt protejate de terții interesați de preluarea societății, printre altele, prin dispozițiile art.192 al.2 din LS, conform cărora hotărârile care au ca obiect modificarea actului constitutiv se pot lua numai cu votul tuturor asociaților societății.

În doctrină (St.D.Cărpenaru, S.D____, C.P______, Gh.P______, - Legea societăților comerciale - Comentariu pe articole, Ediția 3, Editura CH B___ București 2006, f.598-607), s-a relevat că textul art.192 al.2 nu se coroborează cu cel al art.193 al.3 pentru că acesta din urmă prevede ipoteza în care adunarea legal constituită nu poate lua hotărâri valabile din cauza neîntrunirii „majorității”, nu din cauza neîntrunirii votului „tuturor asociaților”, respectiv ipoteza reglementată de art.192 al.2.

Pe de altă parte, nu este mai puțin adevărat faptul că potrivit art.197 al.3, prevederile art.75, 76, 77 al.1 și 79, se aplică și societăților cu răspundere limitată, cu privire la care s-a relevat în doctrină că diferența de regim juridic dintre administratorii numiți prin actul constitutiv și cei numiți ulterior, apare în

cazul revocării acestora. Din interpretarea acestor texte legale, s-a afirmat că administratorii numiți prin actul constitutiv nu pot fi revocați decât cu votul tuturor asociaților, deoarece revocarea înseamnă modificarea actului constitutiv, făcându-se însă precizarea că asociatul – administrator supus revocării, trebuie să se abțină de la deliberări, această interdicție de vot, fiind dedusă din caracterul imperativ al prev.art.79 al.1 din LSC, care reprezintă dreptul comun în ce privește interdicția conflictului de interese.

S-a mai arătat în doctrină că, deoarece legea nu distinge, asociatul cu interese contrare societății nu poate lua parte la deliberări, chiar dacă, pentru adoptarea deciziei legea impune cerința unanimității. Într-o astfel de situație, unanimitatea se raportează la restul asociaților (C.C___, M.V.G_____, C.G.B_____, C.H_____, Legea societăților comerciale nr.31/1990, Editura Hamangiu, 2007, f.148).

Curtea achiesează acestei interpretări, apreciind că existența conflictului de interese dintre asociatul – administrator propus a fi revocat și societate este evidentă într-o astfel de situație, motiv pentru care va constata că revocarea reclamantei s-a realizat cu respectarea cerințelor art.192 al.2, rap.la art.79 din LS, fiind întrunită unanimitatea, raportată la ceilalți doi asociați.

Acest conflict de interese este cu atât mai elocvent cu cât reclamanta a fost singura care a înțeles să conteste hotărârea A__ adoptată la data de 18 ianuarie 2013, ceilalți asociați fiind cei care au și pus-o în practică, prin semnarea actului

constitutiv actualizat și depunerea acestuia la ORC.

Trebuie menționat că doar aparent se poate reține că pentru adoptarea hotărârii A__ de revocare s-a votat în cvorum de 11,53 % din capitalul social deoarece din procesul verbal de ședință se reține că au votat toți asociații: pentru a votat asociata Balasz A__ prin mandatar și asociatul Balasz M____ iar împotrivă a votat, deși era în vădit conflict de interese, asociata reclamantă S_____ D____ (f. 11 dos fond). Astfel fiind, asociații care au votat pentru au întrunit 61% din capitalul social al societății și a părților sociale, cvorumul fiind deci legal pentru revocarea asociatului și deci hotărârea legal adoptată.

Cu referire la obligația de abținere, în doctrină (R.C_____, op.cit., pag.199), s-a relevat că regimul juridic al obligației legale de abținere de la exercitarea dreptului de vot, prevăzut de art.79, 126 și 188 al.2 din LS, este unul dintre cele mai clare. Aceste texte stabilesc atât domeniul acestei obligații, cât și sancțiunea nerespectării ei, concretizată în răspunderea civilă a asociatului sau acționarului. Însă, în situația în care obligația de abținere a fost încălcată de către administrator, atunci când obiectul deliberărilor constă într-o problemă în care persoana sau gestiunea lor sunt puse în discuție, tratamentul juridic aplicabil este incert, autorul ajungând la concluzia conform căreia sancțiunea ar fi angajarea răspunderii civile a administratorilor. În acest sens, s-a pronunțat și practica judiciară pertinentă (ÎCCJ-Secția comercială, decizia nr. 4043 din 23 noiembrie 2010, accesibilă pe portalul scj.ro).

S-a mai arătat că încălcarea acestei obligații de abținere încalcă principiul de ordine publică al separației și ierarhiei organelor sociale, Curtea apreciind că modalitatea cea mai eficientă de sancționare este cea propusă anterior, în sensul raportării unanimității la votul asociaților cu privire la care nu este incident conflictul de interese.

Prin urmare, pentru considerentele ce precedă, primul motiv de recurs circumscris legalității hotărârii A__ nr. 1/2013 este legal și temeinic justificat astfel că se va evalua ca atare în economia rezolvării recursului.

2. În ceea ce privește critica privind nelegalitatea sentinței în ceea ce privește soluția dată acțiunii în anularea Hotărârii A__ nr. 2/2013 se reține că hotărârea a fost adoptată cu majoritatea absolută a asociaților și a capitalului social, respectiv cu opoziția reclamantei, privind desemnarea noului administrator statutar, Curtea apreciază că în cauză sunt aplicabile disp.art.77 al.1 din LS, în condițiile în care numirea persoanei însărcinate cu conducerea executivă a societății s-a realizat prin hotărârea A__, astfel încât sunt îndeplinite cerințele imperative ale art.192 al.1 din LSC.

Pentru a dispune astfel, s-a luat în considerare împrejurarea că această excepție de la regula unanimității este prevăzută de lege, fiind îndeplinite astfel și condițiile impuse de textul art. 192 al. 2 din LSC, prin raportare la prev. art. 197 al. 3, care face trimitere doar la art. 77 al. 1 din lege, iar nu și la al. 2, context în care au fost formulate considerațiile doctrinare mai sus amintite, referitoare la diferența de regim juridic dintre administratorii care sunt desemnați prin actul constitutiv, prin raportare la cei numiți ulterior și care se manifestă la momentul în care în discuție este revocarea acestora.

Motivele pentru care se decide revocarea unui administrator nu sunt supuse analizei de legalitate circumscrisă dispozițiilor art. 132 din LS deoarece țin de oportunitate, de gestiunea internă a societății și deci exced controlului judecătoresc de legalitate, astfel că instanța nu este îndrituită să facă o atare analiză.

Față de cele ce precedă, Curtea reține că instanța de fond a aplicat și interpreta greșit dispozițiile legale pertinente incidente în materie sens în care în temeiul art. 304 pct. 9 din Codul de procedură civilă de la 1865 corelat cu art. 312 din aceeași lege se va admite recursul cu consecința modificării sentinței atacate în sensul respingerii ca nefondate a acțiunii în anulare exercitată de reclamantă.

Recurenta nu a solicitat cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

D E C I D E:

Admite recursul declarat de ____________ împotriva sentinței civile nr. 2159 din 29.03.2013, pronunțată în dosarul nr. XXXXXXXXXXXX al Tribunalului Maramureș, pe care o modifică în sensul că respinge cererea formulată de reclamanta S_____ D____ M____.

Decizia este irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 29 octombrie 2013.

PREȘEDINTE, M_____ D_________	JUDECĂTOR, R___-R____ D___	JUDECĂTOR, L____ U____
	GREFIER, M_____ T_____

Red.L.U./Dact.S.M

2 ex./03.11.2013

Jud.fond. M______ H____