ROMÂNIA

JUDECĂTORIA SECTORULUI 5 BUCUREȘTI

SECȚIA A II-A CIVILĂ

Dosar nr. XXXXXXXXXXXXX

SENTINȚA CIVILĂ NR. 6768/2015

Ședința publică de la 28 Septembrie 2015.

Instanța constituită din:

PREȘEDINTE – A________ M_____

GREFIER – C______ P___

Pe rol se află soluționarea cauzei civile privind pe petenta _____________ și pe intimata A__________ Naționala Pentru Protecția Consumatorilor, având ca obiect anulare proces-verbal de contravenție __________ nr.xxxxxxx/25.02.2015.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 21.09.2015, fiind consemnate în cuprinsul încheierii de ședință de la acel termen de judecată și fac parte integrantă din prezenta, când instanța a amânat pronunțarea la data de 28.09.2013, și când în aceeași compunere a hotărât următoarele:

INSTANȚA

Deliberând asupra cauzei civile deduse judecății, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 23.03.2015, sub nr. XXXXXXXXXXXXX, petenta _____________ a chemat în judecată pe intimata A__________ Naționala Pentru Protecția Consumatorilor, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună anularea procesului verbal de constatare a contravenției __________ nr. xxxxxxx din data de 25.02.2015 si a sancțiunii complementare.

În motivarea acțiunii s-a arătat că petenta a fost sancționată cu amenda in cuantum de 5000 lei, pentru presupusa încălcare a art.4 alin. i, lit. a, cap. II, din Legea nr.363/2007. De asemenea petenta a menționat că solicită anularea procesului verbal de constatare a contravenției, întrucât:

A__________ Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM) a actualizat pe www.veritel.ro - aplicația de comparare a ofertelor telecom - valorile de consum care configurează profilul utilizatorului ocazional, mediu și intensiv de serviciu de telefonie mobila și internet pe mobil, pe baza celor mai recente date statistice prelucrate de Autoritate, aferente primului semestru al anului 2014.

A__________ Națională pentru Administrare si Reglementare în Comunicații prin comunicatul din 24.O9.2014 a atras atenția utilizatorilor care dețin sau achiziționează servicii de telefonie si internet - în cadrul unor oferte prezentate ca având beneficii „nelimitate" că operatorii telecom pot impune limite de utilizare a minutelor, SMS-urilor sau datelor prevăzute în oferte depășirea acestora putând conduce la restricționarea accesului la serviciile respective sau chiar la costuri suplimentare, afirmând că este bine ca utilizatorii să știe că ofertele operatorilor telecom promovate ca având beneficii „nelimitate” conțin, adesea, restricții sau condiții de utilizare, cu scopul de a preveni fraudele sau utilizarea abuzivă a serviciilor de voce sau date comercializate de furnizori. Operatorii sunt obligați să includă informații despre eventualele restricții aplicabile in contractele încheiate cu utilizatorii finali, atât în cazul abonamentelor, cat și în cazul cartelelor preplătite.

În condițiile speciale de furnizare servicii de comunicații există dispoziții exprese cu privire la interpretarea noțiunii de frauda-utilizare abuziva a serviciilor, a mai menționat petenta.

A__________ Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații nu a emis pana la momentul de față o decizie sau un alt act normativ, dar a publicat comunicatele mai sus menționate, iar intimata A.N.P.C. in baza unei legislații foarte generale a aplicat aceste sancțiuni, fără să mai aștepte apariția unui act normativ emis de autoritatea de reglementare in domeniu - A.N.C.O.M. S-a mai arătat că _______________ a încheiat un contract de furnizare servicii, acesta fiind valabil semnat și însușit de ambele părți în baza căruia ambele părți și-au exercitat și îndeplinit drepturile și obligațiile corelative, iar conform principiului de drept numai părțile pot desface contractul, iar în cazul în care nu se înțeleg, numai instanța.

De asemenea petenta a mai menționat că, potrivit prevederilor art.21 alin 3 din O.G. nr.2/2001 sancțiunea se aplica in limitele prevăzute de actul normativ si trebuie sa fie proporționala cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, și, consideră că, raportat la presupusa contravenție, amenda aplicata in cuantum de 5000 lei, este nejustificata, disproporționata și pentru aceste motive a solicitat admiterea plângerii formulate si anularea in totalitate a procesului verbal.

În drept cererea de chemare în judecată nu a fost întemeiată.

În susținerea cererii au fost depuse în copie înscrisuri constând în Clauzele specifice pentru furnizarea serviciilor de comunicații electronice (filele 5-10).

Prin Serviciul registratură, intimata a depus la dosarul cauzei întâmpinare (fila 38) la data de 16.07.2015, prin care a solicitat respingerea plângerii contravenționale ca nefondată și neîntemeiată.

În motivarea întâmpinării s-a arătat faptul că agenții constatatori au reținut următoarea situație de fapt: controlul a fost efectuat în scopul cercetării reclamațiilor care au stat la baza întocmirii procesului verbal contestat, prin care consumatorii reclamă faptul că au încheiat cu operatorul economic abonamente Digi Mobil Optim Nelimitat și ulterior au primit SMS cu informația „stimate client îți mulțumim pentru alegerea serviciului Digi Mobil Optim Nelimitat, acest serviciu este destinat satisfacerii nevoilor obișnuite de comunicare. Astfel, înregistrarea pe o cartela S__ a unui consum mai mare de 3000 minute către rețelele mobile internaționale va atrage pentru cartele S__ respectiva suspendare a serviciului până la finalul lunii în care s-a înregistrat acest consum. În cazul neacceptării puteți renunța la serviciul de telefonie mobilă în termen de 30 zile de la această notificare, fără plată de despăgubiri”.

Intimata a menționat că potrivit actelor adiționale pachetul Digi Mobil Optim Nelimitat, prevedea un nr. de minute nelimitate în rețeaua R__ & R__, nelimitat în alte rețele și SMS-uri nelimitate în R__ & R__ și prin cuvântul „nelimitat” se promitea consumatorilor că pot efectua convorbiri în orice rețea fără nicio restricție. Intimata a mai arătat că echipa de control a constat faptul că operatorul economic a omis informații esențiale, lipsind informații privind eventualele restricții aplicabile pachetului de servicii Optim Nelimitat și pragurile pe care dacă le depășesc consumatorii, operatorul economic ar putea suspenda sau restricționa serviciul. Astfel, a susținut intimata, nu s-au îndeplinit condițiile prev. de art. 2 lit. h) din Legea nr. 363/2007 privind diligența profesională.

În ceea ce privește susținerea petentei bazată pe un comunicat ANCOM, intimata a invocat și un punct de vedere al acesteia cu privire la situația de fapt reținută în procesul verbal încheiat, aceasta arătând că prevederile referitoare la situațiile în care generarea unui volum mare de apeluri către alte rețele telefonice care sunt considerate acțiuni de fraudă nu sunt suficient de clare, nepermițând utilizatorilor să înțeleagă situațiile și condițiile care pot duce la restricționarea serviciilor de telefonie mobilă și acces la internet mobil.

Astfel fapta operatorului de a limita convorbirile prin intermediul unui sms constituie contravenție fiind încălcate prev. art.4 alin.1 lit. a) capitolul II din Legea 363/2007 modificată și se sancționează în conformitate cu prevederile art.15 alin.1 din același act normativ, cu amendă de la 5000 lei.

În drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe prevederile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor.

În dovedire, intimata a depus în copii, procesul verbal de constatare și sancționare a contravențiilor și anexele (filele 43-47), corespondență ANCOM (filele 48-50), articole ANCOM (filele 54-56),corespondență și reclamații față de comportamentul petentei (filele 57-214).

S-a încuviințat și administrat proba cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei.

Analizând materialului probator administrat în cauză, instanța reține următoarele:

La data de 25.02.2015 a fost întocmit de către intimată procesul-verbal de contravenție __________ nr. xxxxxxx/25.02.2015 prin care contestatoarei i s-a aplicat o amendă în cuantum de 5000 lei, reținându-se în sarcina sa săvârșirea contravenției prevăzute de art. 4 alin. (1) lit. a) cap. II din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană și sancționată de art. 15 alin. (1) din același act normativ, respectiv, pentru faptul că, la data de 25.02.2015 controlul a fost efectuat în scopul cercetării reclamațiilor cu nr. xxxxx/25.11.2014 (A_____ C_____ Ș_____), nr. 11012bis/27.11.2014 (H___ G_______ A___), nr. xxxxx/27.11.2014 (D_____ O___ D____), nr. xxxxx/26.11.2014 (Hincu L_______ R_____), nr. xxxxx/04.12.2014 (G_______ I____ C__________), nr. xxxxx/27.11.2014 (V____ D__) și, respectiv, nr. xxxxx/09.12.2014 (N_____ F_______) prin care consumatorii reclamă faptul că au încheiat cu operatorul economic R__&R__ abonamente Digi Mobil Optim Nelimitat și, ulterior, în intervalul 21.11.xxxxxxxxxxxxx14 operatorul economic, conform adresei nr. 6710/23.02.2015, a trimis SMS care conținea următoarele informații: Stimate client, îți mulțumim pentru alegerea serviciului Digi Mobil Optim Nelimitat. Acest serviciu este destinat satisfacerii nevoilor obișnuite de comunicare. Astfel, înregistrarea pe o cartelă S__ a unui consum mai mare de 3000 minute către rețelele mobile internaționale va atrage pentru cartela S__ respectivă suspendarea serviciului până la finalul lunii. În cazul neacceptării, puteți renunța la serviciul de telefonie mobilă în termen de 30 de zile de la această notificare, fără plata de despăgubiri.

De asemenea, din cercetarea documentelor s-a constatat faptul că consumatorii au încheiat acte adiționale la contractele avute cu operatorul economic și, conform acestuia se prevede un număr nelimitat în toate rețelele și SMS-uri nelimitate în rețeaua R__.

Consumatorilor li s-a prezentat oferta de telefonie mobilă Optim Nelimitat, prin care îi informează pe consumatori că beneficiază de convorbiri nelimitate, prin cuvântul nelimitat operatorul economic promițând consumatorilor că poate să efectueze convorbiri în orice rețea fără nicio restricție.

Analizând clauzele specifice ale contractelor, echipa de control a constatat faptul că operatorul economic omite informații. Aceasta nu informează despre eventualele restricții aplicabile în cazul pachetului Optim Nelimitat. Nu se informează consumatorii, în actul adițional, contractul, condițiile generale și speciale pragurile pe care, dacă consumatorii le depășesc, operatorul economic poate suspenda sau restricționa serviciul.

Procesul-verbal a fost întocmit în lipsa contravenientei, cu mențiunea că au lipsit alte persoane în afară de comisarii prezenți la sediul intimatei.

Verificând legalitatea procesului-verbal, potrivit art. 34 al. 1 din O.G. nr. 2/2001 și având în vedere decizia nr. XXII/19 martie 2007 pronunțată de către Înalta Curte de Casație și Justiție într-un recurs în interesul legii, instanța reține că acesta a fost încheiat cu respectarea dispozițiilor legale incidente.

Sub aspectul temeiniciei, instanța constată că petenta susține că și-a îndeplinit în întregime obligațiile și că a fost sancționată cu rea-credință. Cu toate acestea, instanța reține temeinicia procesului-verbal contestat, pentru următoarele considerente:

În fapt, petenta a încheiat cu un număr de 7 consumatori Contracte de furnizare a serviciilor de telefonie mobilă și, ulterior, Acte adiționale privind furnizarea contra unei sume de bani a serviciilor de telefonie mobilă cu număr nelimitat de minute incluse în toate rețelele, actele fiind depuse la filele 66-85, 89-111, 117-125, 130-141, 145-152,161-165,173-177,180-185,190-193,199-214.

Acești consumatori au formulat reclamațiile cu nr. xxxxx/25.11.2014 (A_____ C_____ Ș_____), nr. 11012bis/27.11.2014 (H___ G_______ A___), nr. xxxxx/27.11.2014 (D_____ O___ D____), nr. xxxxx/26.11.2014 (Hincu L_______ R_____), nr. xxxxx/04.12.2014 (G_______ I____ C__________), nr. xxxxx/27.11.2014 (V____ D__) și, respectiv, nr. xxxxx/09.12.2014 (N_____ F_______) prin care s-a învederat intimatei practica petentei în sensul că a emis SMS către clienții său, adresându-li-se astfel: Stimate client, îți mulțumim pentru alegerea serviciului Digi Mobil Optim Nelimitat. Acest serviciu este destinat satisfacerii nevoilor obișnuite de comunicare. Astfel, înregistrarea pe o cartelă S__ a unui consum mai mare de 3000 minute către rețelele mobile internaționale va atrage pentru cartela S__ respectivă suspendarea serviciului până la finalul lunii. În cazul neacceptării, puteți renunța la serviciul de telefonie mobilă în termen de 30 de zile de la această notificare, fără plata de despăgubiri. Toți acești reclamanți au solicitat executarea întocmai a contractului cu opțiunile și clauzele încheiate între părți.

Petenta a formulat răspunsurile aferente reclamațiilor (filele 58, 127, 143,154, 165), prin care a afirmat că dacă titularul contractului nu a optat pentru rezilierea abonamentului pe parcursul celor 30 de zile, contractul aferent serviciului de telefonie mobilă va rămâne activ și facturabil în conformitate cu oferta pentru care titularul contractului a optat, ținând însă cont de modificarea ulterioară a acesteia conform SMS-ului transmis către clienți.

Instanța constată că potrivit art. 4 din Cluzele specifice pentru furnizarea serviciilor de comunicații electronice – Cap. IV – Clauze specifice serviciului Digi Tel de telefonie mobilă (fila 8), frauda este definită ca fiind comunicarea de voce, fax sau date realizată prin utilizarea rețelei care nu este realizată în interes propriu sau care este realizată în scopul obținerii de avantaje materiale. De asemenea, se consideră apeluri frauduloase acele apeluri care nu fac obiectul prezentelor Clauze specifice, cum ar fi, dar fără a se limita la: apelurile de tranzit sau apelurile inițiate din orice altă sursă decât beneficiarul etc. Cu titlu de exemplu, criteriile utilizate de către R__&R__ în baza cărora un apel poate fi identificat drept apel fraudulos, sunt reprezentate de următoarele: apeluri distribuite constant în intervalul orar 00:00-07:00, numărul redus al apelurilor recepționate sau lipsa apelurilor de intrare, existența unui număr foarte mare de apeluri numai către anumite destinații sau numai către destinații distincte, durata medie a apelurilor, existența unor indicii cu privire la utilizarea serviciului de telefonie în scop comercial și în mod special desfășurarea unor activități de call center, promovarea sau vânzarea de produse ori servicii prin telefon, sondaje, etc.; reclamanții din partea unor operatori ori persoane cu privire la serviciul de telefonie care face obiectul acestui contract.

Potrivit art. 4.4.3 petenta a stabilit că are dreptul să aplice, în cazul în care constată acele fraude, suspendarea furnizării serviciului de telefonie fixă, rămânând în vigoare prevederile contractuale cu privire la celelalte servicii care fac obiectul Contractului.

Față de acest aspect pe care petenta îl invocă în plângere referitor la descrierea în condițiile generale contractuale încheiate cu clienții săi a posibilității de restricționare a serviciilor, instanța constată în primul rând că petenta invocă faptul că aceasta a prevăzut în condițiile sale contractuale faptul că poate lua măsuri împotriva fraudelor clienților săi, dar aceasta nu a descris ca motiv al fraudei și înregistrarea pe o cartelă S__ a unui consum mai mare de 3000 minute către rețelele mobile internaționale. De altfel, față de prevederile clare din Contractul încheiat cu consumatorii în sensul că aceștia beneficiază de un număr nelimitat de minute pentru convorbiri în toate rețelele naționale și în anumite rețele internaționale, stabilite expres, instanța constată că petenta nu poate susține că aplicarea în mod unilateral a unor sancțiuni contractuale pentru motivul depășirii unui anumit număr de minute în mod valid, în condițiile în care nu s-a prevăzut expres această posibilitate. Față de modalitatea în care s-a redactat această clauză, nu se poate pretinde de la un consumator diligent interpretarea în sensul că prezintă caz de fraudă și consumul mai mare de 3000 de minute către rețelele mobile internaționale.

Petenta invocă și lipsa unei reglementări exprese în sensul interzicerii acestei practici, dar și existența unui comunicat emis de ANCOM în sensul că în cadrul beneficiilor nelimitate operatorii pot impune limite de utilizare a serviciilor prevăzute în oferte, depășirea acestora putând conduce la restricționarea accesului la serviciile respective sau chiar la costuri suplimentare.

Relativ la aceste apărări, instanța reține că normele legale conținute în Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor sunt aplicabile inclusiv în situația în care A__________ Națională pentru Administrarea și Reglementarea Comunicațiilor nu a dat un asemenea comunicat. Dispozițiile legale rămân aplicabile tuturor operatorilor economici.

Cu toate acestea, chiar și ANCOM, conform înscrisurilor depuse de către intimată (filele 49, 50) a exprimat un punct de vedere cu privire la situația de fapt reținută în procesul verbal încheiat, aceasta arătând că prevederile referitoare la situațiile în care generarea unui volum mare de apeluri către alte rețele telefonice ar fi considerate acțiuni de fraudă nu sunt suficient de clare, nepermițând utilizatorilor să înțeleagă situațiile și condițiile care pot duce la restricționarea serviciilor de telefonie mobilă și acces la internet mobil.

În drept sunt aplicabile disp. art. 5 din Legea nr. 363/2007, conform cărora practicile comerciale înșelătoare pot fi acțiuni înșelătoare sau omisiuni înșelătoare și disp. art. 4 alin. (1), potrivit cărora o practică comercială este incorectă dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiții: a) este contrară cerințelor diligenței profesionale; și b) deformează sau este susceptibilă să deformeze în mod esențial comportamentul economic al consumatorului mediu la care ajunge sau căruia i se adresează ori al membrului mediu al unui grup, atunci când o practică comercială este adresată unui anumit grup de consumatori.

Analizând elementele constitutive ale contravenției raportat la situația de fapt descrisă mai sus, instanța reține faptul că în mod întemeiat a fost sancționată petenta pentru săvârșirea unei practici incorecte.

În primul rând, aceasta a acționat contrar diligenței profesionale, definită de disp. art. 2 lit. h) drept competența și grija așteptate, în mod rezonabil, de un consumator din partea comercianților, în conformitate cu practicile corecte de piață și/sau cu principiul general al bunei-credințe, în domeniul de activitate al acestora. Astfel, instanța reține că omisiunea petentei de a insera în contractul încheiat cu consumatorul a unei clauze având ca rezultat exact ceea ce a transmis prin SMS-ul emis clienților săi poate fi în totalitate considerată o practică contrară diligenței profesionale.

În al doilea rând, această practică deformează sau este susceptibilă să deformeze în mod esențial comportamentul economic al consumatorului mediu la care ajunge sau căruia i se adresează ori al membrului mediu al unui grup, atunci când o practică comercială este adresată unui anumit grup de consumatori, în condițiile în care societatea a emis pe piață o ofertă susceptibilă de a conduce la concluzia clară pe orice consumator diligent, că beneficiază de un număr nelimitat de minute pentru conversațiile în rețelele stabilite de părți și că pentru utilizarea acestor servicii nu va suporta nici un fel de sancțiune contractuală, mai ales aplicată unilateral de către operatorul economic. De altfel, nici prin includerea în condițiile specifice a acelor clauze privind fraudarea din partea clienților nu a reușit petenta să transforme practica descrisă mai sus într-una corectă, clauza descrisă fiind ambiguă și evident în contradicție cu modul de redactare a clauzelor privind utilizarea nelimitată a serviciilor de telefonie mobilă oferită clienților săi.

Pe de altă parte, în aceste condiții, chiar în situația în care petenta ar fi considerat în cazul persoanelor reclamante că acestea au avut un comportament fraudulos, aceasta nu ar fi putut aplica în mod unilateral aceste sancțiuni, având cel mult la îndemână o cerere adresată instanțelor competente să atragă răspunderea contractuală.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunii instanța reține că nu se impune o reindividualizare a acesteia. Petenta a fost sancționată cu amendă contravențională în cuantum de 5000, fiind orientată către minimul special, întrucât dispoziția legală stabilește drept minim al amenzii suma de 2000 lei și ca maxim, suma de 100.000 lei, conform disp. art. 15 din Legea nr. 363/2007, care prevede la alin. (1) că utilizarea de către comercianți a unor practici comerciale incorecte este interzisă, constituie contravenție și se sancționează după cum urmează, la lit. a) cu amendă de la 2.000 lei la 100.000 lei, pentru utilizarea practicilor comerciale incorecte definite la art. 4 alin. (1) și (2);

Având în vederea gravitatea faptei săvârșită de petentă, care a fost sancționată ca urmare a unui număr de 7 reclamații din partea consumatorilor, dar și atitudinea sa vis-a-vis de fapta comisă, instanța nu va dispune nici reducerea cuantumului amenzii și nici înlocuirea acesteia cu avertismentul. Mai mult, dispozițiile au fost date pentru protejarea unui consumator, aflat pe poziție inferioară în raport cu petenta, consumator față de care responsabilizarea în îndeplinirea obligațiilor de către petentă trebuie să fie promptă și exactă.

Având în vedere disp. art. 7 din OG nr. 2/2001, instanța, analizând toate criteriile pentru determinarea periculozității faptei săvârșite de petentă, reține că sancțiunea aplicată este proporțională cu pericolul social și că această sancțiune este aptă, atât de a pedepsi săvârșirea ei, dar și de a preveni săvârșirea de fapte ulterioare de acest gen.

Pe cale de consecință,

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂȘTE:

Respinge plângerea contravențională formulată de petenta _______________ cu sediul in București, ______________________. 75, Forum 2000 Building, etaj 2, Faza I, sector 5, având codul CUI RO xxxxxxx si J 140/xxxxx/1994 și pe intimata A__________ Naționala Pentru Protecția Consumatorilor cu sediul în București, _________________________, Sector 1, C.U.I: xxxxxxx, ca neîntemeiată.

Cu drept de apel în termen de 30 de zile de la comunicare, cerere care se depune la Judecătoria Sectorului 5 București.

Pronunțată în ședință publică azi, 28.09.2015.

PREȘEDINTE, GREFIER,

Red./Dact. A.M.

06.11.2015, 5 ex.