ROMÂNIA

Curtea de Apel Oradea

Secția a II-a Civilă și de C_________

Administrativ și Fiscal

Nr. operator date cu caracter personal - 3159 -

Dosar nr. XXXXXXXX/C/2011 - R

DECIZIA nr. 8/C/2013 - R

Camera de Consiliu

din 02 aprilie 2013

Președinte : B________ S_____ - Judecător

T_______ A____ - Judecător

B____ E____ - Judecător

N___ D____ - Grefier

Pe rol fiind pronunțarea asupra recursului - comercial - declarat de recurentul reclamant O_______ N______ C________, cu domiciliul ales în localitatea Voluntari, sat P_____, _________________________ G jud. Ilfov în contradictoriu cu intimata - pârâtă - _________________ N_____, cu sediul în Cluj N_____ ______________________. 16 împotriva SENTINȚEI nr. 4219/2011 din 05 iulie 2011, pronunțată de Tribunalul Comercial Cluj în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX, având ca obiect - ACȚIUNE ÎN ANULAREA HOTĂRÂRII A__ -

La apelul nominal făcut în cauză lipsesc părțile.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei în sensul celor de mai sus, învederându-se instanței că recursul este legal timbrat, fiind achitată taxa judiciară de timbru în valoare de 19,5 lei – prin chitanța depusă la dosar + 0,15 lei timbru judiciar mobil, dezbaterea cauzei a avut loc în ședința publică din 26.03.2013, când s-au pus concluzii asupra lui, care au fost consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre și când, pentru a da posibilitatea părților să formuleze concluzii scrise, instanța a amânat pronunțarea pentru acest termen, în termenul de pronunțare acordat recurentul a depus concluzii, după care :

CURTEA DE APEL

DELIBERÂND

Prin Sentința comercială nr. 4219/05.07.2011 Tribunalul Comercial Cluj a respins excepția lipsei calității procesual active a reclamantului OLANEANU N______ C________, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul OLANEANU N______ C________ împotriva pârâtei ________________ sediul în Cluj-N_____ și a obligat reclamantul să plătească pârâtei suma de 4.690 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut că prin cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul OLANEANU N______ C________ în contradictoriu cu pârâta ______________-a solicitat instanței ca prin sentința ce va pronunța să se dispună anularea hotărârilor adunării generale ordinare și extraordinare adoptate de acționarii _______________ data de 25.11.2010, radierea mențiunilor înscrise în registrul comerțului în baza acestor hotărâri și publicarea sentinței de anulare a hotărârilor în Monitorul oficial al României, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut următoarea
situație de fapt și de drept:

Din procesul verbal al adunării generale ordinare a acționarilor _____________________ la data de 25.11.2010 rezultă că au fost prezenți un număr de 110 acționari care dețin 1.226.789 acțiuni și au fost reprezentați un număr de 38 de acționari care dețin 112.583 acțiuni, totalul acționarilor reprezentând 84,026% din numărul total de acțiuni.

Conform convocatorului publicat în Monitorul Oficial partea a IV-a nr. 4360/20.10.2010, rezultă că pe ordinea de zi a adunării generale a fost înscrisă alegerea unui administrator provizoriu în locul doamnei D____ L____ până la pronunțarea unei sentințe irevocabile în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXX. Ulterior ordinea de zi a fost completată și cu privire la numirea unui auditor financiar și stabilirea unei durate minime a contractului de audit.

In cadrul adunării generale a acționarilor din data 25.11.2010 s-a aprobat numirea ca administrator provizoriu a domnului T______ M_____ L____ cu un total de 78,228% din voturile exprimate, în timp ce voturile exprimate pentru O_______ G_______ D___ au fost în procent de 21,771%. De asemenea, cu un procent de 77,826% din totalul voturilor exprimate a fost ales auditor financiar extern KPMG Audit, voturile exprimate în favoarea doamnei Stoicesu M____ fiind de 21,773%, iar un procent de 0,401% din voturi au fost anulate.

Din procesul verbal al adunării generale extraordinare a acționarilor _____________________ la data de 25.11.2010 rezultă că au fost prezenți un număr de 114 acționari care dețin 1.228.610 acțiuni și au fost reprezentați un număr de 38 de acționari care dețin 112.583 acțiuni, totalul acționarilor reprezentând 84,140% din numărul total de acțiuni.

Conform convocatorului publicat în Monitorul Oficial partea a IV-a nr. 4360/20.10.2010, rezultă că pe ordinea de zi a adunării generale a fost înscrisă aprobarea propunerii de fuziune prin absorbție între _______________ __________________. Ulterior ordinea de zi a fost completată și cu privire la modificarea art. 13 din statutul societății în sensul adăugării unui nou aliniat, al cărui conținut a fost redat în convocator.

În cadrul adunării generale extraordinare a acționarilor s-a aprobat propunerea de fuziune prin absorbție între _______________ __________________ cu un procent de 78,225% din voturile exprimate, voturi împotrivă în procent de 21,733% și abțineri de 0,042%. Punctul 2 al ordinii de zi având ca obiect modificarea art. 5 din statutul a fost votat favorabil în unanimitate.

În cuprinsul celor două procese verbale ale adunării generale a acționarilor _________________ au avut loc în data de 25.11.2010 nu este menționat faptul că reclamantul Olaneanu N______ a votat împotriva vreunui punct al ordinii de zi, însă din înscrisul de la fila 28 din dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXX rezultă că votul negativ al reclamantului a fost primit de secretarul de ședință la data de 25.11.2010.

Conform art. 132 din Legea nr. 31/1990, hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutive pot fi atacate în justiție, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, de oricare dintre acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al ședinței. Când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acțiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată și de orice persoană interesată.

Tribunalul a apreciat că cerința impusă de art. 132 din Legea nr. 31/1990 în sensul de a se menționa în procesul verbal al ședinței votul contra este realizată, chiar dacă nu în modul prevăzut de lege. Modalitatea aleasă de reclamant pentru a-și exprima votul negativ, respectiv înregistrarea la secretariatul ședinței a unui înscris în acest sens, asigură transparența votului, scopul avut în vedere de legiuitor fiind atins. De altfel, secretarul ședinței trebuia să menționeze în cuprinsul procesului verbal al ședinței faptul că a primit acest înscris din partea reclamantului. Astfel, pentru motivele de nulitate relativă se apreciază că a fost îndeplinită cerința impusă de legiuitor, iar pentru motivele de nulitate absolută invocate, reclamantul nu trebuia să solicite inserarea în procesul verbal a votului său. Motivele de nulitate absolută pot fi invocate de orice persoană, iar în situația în care această persoană are și calitatea de acționar nu există o reglementare expresă, ca și în cazul nulităților relative, cu privire la inserarea în procesul verbal al ședinței a votului contra.

Față de aceste considerente, instanța a respins excepția lipsei calității procesuale active a reclamantului, excepție invocată de pârâta _____________________>

Cu privire la motivul de nulitate absoluta al ambelor hotărâri adoptate în data de 25.11.2010, determinat de faptul că nu au fost respectate dispozițiile art. 117 alin 1 din legea nr. 31/1990, tribunalul a reținut că această dispoziție legală stabilește în mod imperativ că adunarea generală este convocată de consiliul de administrație, respectiv de directorat, încălcarea acestei dispoziții legale fiind sancționată cu nulitatea hotărârilor adoptate deoarece nu protejează un interes particular, ci interesul tuturor asociaților persoanei juridice. Reclamantul a invocat faptul că la momentul efectuării convocării celor două adunări generale domnii T______ L____ și P_____ P____ nu aveau calitatea de administratori. Convocarea adunărilor generale a fost făcută de consiliul de administrație, iar din informațiile oferite de registrul comerțului rezultă că domnii T______ L____ și P_____ P____ aveau calitatea de administratori ai _______________ data la care s-a făcut convocarea adunărilor generale.

Tribunalul a apreciat că nu au fost încălcate dispozițiile art. 117 alin 1 din Legea nr. 31/1990 deoarece convocarea adunării generale a fost efectuată de consiliul de administrație. Faptul că în cadrul consiliului de administrație hotărârea de convocare a adunării a fost adoptată cu participarea unor persoane care nu ar fi deținut calitatea de administrator nu lipsește de valabilitate hotărârea adoptată , fiind posibilă doar formularea unei acțiuni în răspundere a administratorilor conform art. 115 din Legea nr. 31 /1990.

Un alt motiv de nulitate absolută al ambelor hotărâri contestate îl reprezintă faptul că în cadrul adunărilor au votat un număr de 25.000 de acțiuni nesubscrise, aspect care nu a fost contestat de pârâtă prin întâmpinarea formulată în cauză. Pârâta a arătat doar că prin hotărârile judecătorești pronunțate nu au fost anulate aceste acțiuni nesubscrise, ci a fost anulată doar majorarea de capital social care a avut loc în anul 2004.

După cum rezultă din considerentele sentinței comerciale nr. 135a/C/2009, prin decizia comercială nr. 522/6.11.2007 a Curții de Apel București, a fost admis apelul promovat de reclamantul O_______ N______ C________ împotriva Sentinței comerciale nr. 18/CC/23.02.2005 a Tribunalului Cluj și a fost schimbată sentința atacată în sensul că a fost admisă acțiunea și a fost anulată hotărârea adunării generale a acționarilor ________________ 22.10.2004, precum si actul adițional la actele constitutive eferent majorării de capital. Executarea acestei decizii a fost suspendată prin încheierea dată în ședința camerei de consiliu din data de 14.03.2008 de către înalta Curte de Casație și Justiție, suspendarea fiind dispusă până la soluționarea recursului formulat împotriva deciziei comerciale nr. 522/6.11.2007. Recursul declarat de pârâta ______________ fost respins prin Decizia nr. 2390/3.07.2008 a înaltei Curți de Casație și Justiție, astfel încât hotărârea de majorare a capitalului social adoptată la data de 22.10.2004 și în urma căreia au fost emise un număr de 680.000 acțiuni a fost anulată definitiv și irevocabil. Anularea acestei hotărâri produce efecte retroactive, astfel încât cele 680.000 de acțiuni emise se consideră că nu au existat niciodată, iar ca o consecință este lipsit de eficiență juridică orice act ulterior încheiat cu ignorarea nulității.

Conform art. 101 din Legea 31/1991 orice acțiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală, iar conform art. 120 din același act normativ acționarii exercită dreptul la vot proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă. Cele 680.000 de acțiuni emise în cursul anului 2004, din care fac parte și cele 25.000 de acțiuni care au participat la votul din ședințele din data de 25.11.2010, și a căror nulitate a intervenit cu efect retroactiv nu pot sta la baza exprimării unor voturi valabile. În concluzie cele 25.000 de voturi corespunzătoare acțiunilor nesubscrise nu sunt valabile, însă având în vedere ponderea redusă a acțiunilor care au generat aceste voturi, respectiv 1,86% din capitalul social prezent la vot, chiar dacă s-ar scădea aceste voturi din cele care au reprezentat majoritatea necesară adoptării hotărârilor, nu ar fi influențat votul final, astfel încât participarea la vot a acțiunilor nesubscrise nu afectează valabilitatea celor două hotărâri ale adunărilor generale ordinare, respectiv extraordinare.

Reclamantul a invocat, pe parcursul derulării prezentului litigiu și faptul că în cadrul celor două adunări o parte din acționari au fost reprezentați de angajați ai societății.

Pârâta a depus la dosar o listă a persoanelor care au avut calitatea de mandatar al acționarilor, din cuprinsul acesteia rezultând care au fost mandatarii care erau și angajați ai pârâtei. În urma coroborării informațiilor din această listă cu datele din procesul verbal de predare primire a procurilor din care rezultă care acționari au mandatat pe angajații pârâtei să exercite dreptul la vot, precum și cu datele din care rezultă numărul acțiunilor deținute de fiecare din acești acționari, rezultă că pentru un număr de 36.081 acțiuni dreptul la vot a fost exercitat prin mandatar care era și funcționar la societății.

Conform art. 125 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, membrii consiliului de administrație, directorii ori funcționarii societății nu pot reprezenta pe acționari sub sancțiunea nulității hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obținut majoritatea cerută. Față de această dispoziție legală rezultă că un număr de 36.081 voturi aparținând acționarilor care au votat printr-un reprezentant care era și funcționar al pârâtei sunt nule, însă având în vedere că aceste voturi au avut o pondere de 2,69% din capitalul social prezent la cele două adunări, în lipsa acestor voturi s-ar fi obținut majoritatea necesară adoptării hotărârilor, astfel încât nu sunt îndeplinite condițiile impuse de lege pentru a interveni nulitatea celor două hotărâri.

Reclamantul a invocat ca motiv de nulitate absolută a hotărârii adunării generale extraordinare a acționarilor _____________________ în data de 25.11.2010, faptul că nu au fost respectate dispozițiile art. 117¹ din Legea nr. 31/1990.

Conform acestor dispoziții legale, au dreptul de a introduce noi puncte pe ordinea de zi unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social. Reclamantul Olaneanu N______ a solicitat completarea ordinii de zi a adunării generale extraordinare, solicitând introducerea a trei puncte, respectiv amânarea propunerii și a proiectului de fuziune până la soluționarea irevocabilă a acțiunilor aflate pe rolul instanțelor care pot determina modificarea capitalului social, a situațiilor financiare și eliminarea efectelor anulării unor majorări de capital social, angajarea răspunderii administratorilor și directorilor societății, a cenzorilor și auditorilor financiari, completarea art. 13 din actul constitutiv al societății. Ca urmare a acestei solicitări, consiliul de administrație a considerat că se impune completarea ordinii de zi numai cu privire la completarea art. 13 din actul constitutiv și a comunicat reclamantului motivele pentru care nu au fost incluse pe ordinea de zi celelalte puncte.

Pârâta a respectat procedura prevăzută de art. 117¹ alin 3 din Legea nr. 31/1990 și a publicat în Monitorul Oficial ordinea de zi completată. Faptul că nu au fost incluse pe ordinea de zi toate completările solicitate de reclamant, nu afectează valabilitatea hotărârilor adoptate cu atât mai mult cu cât, după cum rezultă din prevederile art. 127 alin. 7 din Legea nr. 31/1990, nu pot fi adoptate hotărâri asupra unor puncte de pe ordinea de zi care nu au fost publicate și aduse la cunoștința acționarilor. În situația în care ordinea de zi nu a fost completată astfel cum a solicitat reclamantul, acesta avea posibilitatea de a apela la procedura reglementată de art. 119 din Legea nr. 31/1990.

Conform art. 127 din Legea nr. 31/1990, acționarul care, într-o operațiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societății, va trebui să se abțină de la deliberările privind acea operațiune, în caz contrar fiind răspunzător de daunele produse societății dacă, fără votul său, nu s-ar fi obținut majoritatea.

Domnii L____ T______ și P____ P_____ au calitatea de acționari și administratori atât ai _________________ are calitatea de societate absorbantă în procesul de fuziune, cât și ai __________________ care are calitatea de societate absorbită. Tribunalul a apreciat că procesul de fuziune dintre două societăți nu presupune existența unor interese contrare între acestea, ci dimpotrivă existența unor interese comune care le determină să fuzioneze, astfel încât acționarii L____ T______ și P____ P_____ nu au avut un interes contrar celui al societății. Pe de altă parte, chiar și în situația în care s-ar retine existenta unui interes contrar, sancțiunea care intervine nu este nulitatea hotărârii adoptate de acționari, ci răspunderea pentru daunele produse societății dacă, fără votul său, nu s-ar fi obținut majoritatea.

În cadrul ședinței adunării generale extraordinare din data de 25.11.2011 a fost supusă votului numai aprobarea propunerii de fuziune, acesta fiind primul pas al fuziunii, nefiind supus aprobării proiectul de fuziune. Acest proiect de fuziune care trebuie să cuprindă toate datele prevăzute de art. 241 din Legea nr. 31/1990, împreună cu toate documentele prevăzute de art. 244 din același act normativ urmează a fi puse la dispoziția acționarilor cu cel puțin o lună înainte de data adunării generale extraordinare a fiecărei societăți participante care va hotărî asupra fuziunii.

Astfel, aspectele invocate de reclamant în sensul că nu au fost puse la dispoziția acționarilor informații cu privire la costurile reale ale fuziunii și cu privire la fundamentele fuziunii, precum și documentele și informațiile pe care le-a solicitat reclamantul prin cererea înregistrată sub nr. 2169/24.11.2010 nu prezintă relevanță asupra valabilității hotărârii prin care acționarii au aprobat propunerea de fuziune.

Ca motiv de nulitate a hotărârii adunării generale ordinare a acționarilor ________________ data de 25.11.2010 s-a invocat faptul că nu au fost respectate dispozițiile art. 130 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, respectiv votul prin care a fost desemnat administratorul provizoriu nu a fost secret.

Din copiile buletinelor de vot aflate la filele 168-300 din vol. I, rezultă că votul exprimat de acționari asupra numirii administratorului provizoriu a fost un vot secret. Faptul că buletinele de vot prin care s-a exercitat votul cuprind un număr în funcție de care se poate identifica acționarul care a votat nu înseamnă că s-au încălcat prevederile art. 130 alin. 2 din Legea 31/1991. Votul secret presupune că în momentul exercitării dreptului de vot opțiunea exprimata de acționar nu este cunoscută celorlalți participanți la procesul de votare, condiție care a fost îndeplinită. Faptul că ulterior, prin efectuarea unor verificări, s-ar putea identifica modul în care si-au exprimat dreptul de vot acționarii, nu are relevanță și nu înlătură caracterul secret al votului exprimat.

Reclamantul a susținut și faptul că pârâta a refuzat să comunice costurile solicitate de societatea care a fost desemnată ca auditor financiar, însă acest aspect nu influențează validitatea hotărârii adoptate, neexistând o obligație legală a pârâtei de a oferi astfel de informații sau vreo prevedere legală care să condiționeze desemnarea în cadrul adunării generale a auditorului financiar în funcție de oferta de preț făcută.

Față de considerentele reținute, tribunalul a apreciat că toate motivele de nulitate a hotărârilor adunării generale ordinare și extraordinare adoptate de acționarii _______________ data de 25.11.2010 sunt neîntemeiate.

Reținând culpa procesuală a reclamantului, în baza art. 274 Cod de procedură civilă, acesta a fost obligat să plătească în favoarea pârâtei suma de 4.690 lei cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat.

Împotriva acestei Sentințe a formulat recurs reclamantul, solicitând modificarea sa în totalitate, în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată, cu obligarea intimatei pârâte și la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare, recurentul a invocat dispozițiile art. 304 indice 1 Cod de procedură civilă, arătând că motivele de recurs constau în aceea că prima instanță nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor de nulitate invocate prin acțiune, nu a pus în discuția contradictorie a părților și nu s-a pronunțat cu privire la sancțiunea procedurală cuvenită pentru refuzul pârâtei de a depune o parte importantă din înscrisurile încuviințate în probațiune în temeiul art. 172 C. pr. civ. și, totodată, instanța a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor legale privitoare la: convocarea valabilă a adunărilor generale, efectul cauzei ilicite asupra validității unei hotărâri A__ la care votul a fost fraudat cu intenție, interdicția desemnării funcționarilor pârâtei ca mandatari în A__, coroborată cu majoritatea specială cerută pentru votarea de principiu a fuziunii, obligația administratorilor de a se abține de la vot și cu privire la votul secret.

Astfel, instanța de fond a omis să se pronunțe asupra motivului de nulitate reprezentat de încălcarea obligației instituite în sarcina administratorilor prin dispoziția art. 117 ind. 2 alin. 3 din Legea societăților comerciale. Prin cererea introductivă de instanță a arătat că, prin adresa înregistrată la pârâtă sub nr. 2169/24.11.2010 , a cerut administratorilor să-i răspundă la întrebări importante legate de punctele discutate în cadrul AGEA, îndeosebi cu privire la motivele ce stau la baza deciziei de fuziune cu S.C. F_____ PLAST S.R.L. În procesul-verbal de ședință A__ s-a consemnat expres refuzul abuziv al administratorilor de a-i furniza răspunsurile cerute, sub pretextul că ele îi vor parveni ulterior ședinței, iar acest lucru nu s-a întâmplat nici până în prezent. Or, dispoziția art. 117 indice 2 alin. 3 LSC este imperativă : ea instituie în sarcina administratorilor o obligație, nu o facultate, fiind de natură să constituie un alt mijloc de informare și de control al acționarilor cu privire la administrarea societății, pe de o parte, precum și de participare la conducerea corporatistă, pe de altă parte. Nu le este permis administratorilor ca, după bunul plac, să răspundă sau nu întrebărilor legate direct de chestiunile ce fac obiectul adunării generale. Rezultă că încălcarea acestei norme imperative atrage nulitatea hotărârii astfel luate - întrucât hotărârea nu a putut fi luată în deplină cunoștință de cauză și cu informarea corectă și completă a tuturor acționarilor privind consecințele (potențial negative) ale unei măsuri de asemenea anvergură pentru viața societară, cum este fuziunea cu altă societate. În mod regretabil, prima instanță omite cu totul să se aplece asupra acestui aspect.

Instanța a gestionat în mod greșit probatoriul administrat în cauză și nu a făcut aplicarea art. 174 C. pr. civ. în defavoarea pârâtei, deși ar fi trebuit. Atât pe parcursul judecării litigiului, așa cum rezultă din conținutul încheierilor de ședință din 12.04, 17.05 și 14.06.2011, cât și prin concluziile scrise depuse la dosarul cauzei, a arătat insistent instanței că este necesar să pună în vedere pârâtei să înfățișeze, în temeiul art. 172 C. pr. civ., un registru al acționarilor regulat întocmit și completat, care să respecte toate rigorile Legii nr. 31/1990 și ale HG nr. 885/1995 privind normele de ținere a registrului acționarilor. Numai în acest fel putea fi verificată de instanță întrunirea cvorumului și a majorității de vot necesare pentru valida adoptare a hotărârilor în A__. Or, în măsura în care pârâta a refuzat în mod repetat depunerea acestui registru (deși prin încheierea de ședință din 12.04.2011 fusese obligată în acest sens), a solicitat aplicarea sancțiunii prevăzute de art. 174 C. pr. civ., în sensul că instanța era îndreptățită să considere că situația reală a acționarilor și respectiv a numărului de acțiuni cu care s-a votat la A__ din 25.11.2010 este cea susținută de reclamant prin acțiune. Din păcate, judecătorul fondului omite să se pronunțe în acest sens.

Instanța de fond în mod greșit a reținut validitatea convocării celor două adunări generale din 25.11.2010. În măsura în care s-a reținut că documentul prin care s-a convocat A__ a fost întocmit și semnat de persoane lipsite de calitatea de administrator, era obligatorie constatarea nulității sale absolute, și în temeiul principiului quod nullum est nullum producit effectum, nici hotărârile astfel luate (într-o adunare generală nelegal convocată) nu puteau urma decât aceeași soartă - impunându-se constatarea nulității lor absolute. În plus, art. 115 din LSC nu instituie nici un caz de răspundere a administratorilor, și chiar dacă ar fi făcut-o, argumentul primei instanțe rămâne profund nelegal .

Instanța a reținut în mod greșit că utilizarea la vot a circa 25.000 acțiuni nesubscrise nu viciază valabilitatea hotărârii A__. Instanța omite să se pronunțe cu privire la invocarea, de către reclamant, a principiului fraus omnia corrumpit și nu explică de ce îndepărtează de la soluționarea litigiului acest motiv distinct de nulitate, ceea ce reprezintă o eroare sancționabilă în recurs. A arătat prin concluziile scrise depuse la dosar că motivul de nulitate în acest caz îl reprezintă cauza ilicită a actului juridic : administratorii au permis cu bună știință votul cu aceste acțiuni, cu scopul vădit al denaturării rezultatului votului în sensul dorit de ei. Principiul fraus omnia corrumpit atrăgea anularea integrală a rezultatului unei astfel de fraude.

Prima instanță în mod greșit a tolerat acordarea de procuri de vot unor funcționari ai societății, calculând în mod eronat că voturile exprimate de aceștia nu au influențat rezultatul votului. Deși a invocat încălcarea interdicției instituite de art. 125 alin. 5 din LSC, instanța a reținut în mod absolut eronat că doar "un număr de 36.081 voturi aparținând acționarilor care au votat printr-un reprezentant care era și funcționar al pârâtei sunt nule..." În realitate, cercetând tabelele de prezență în coroborare cu lista funcționarilor pârâtei care au votat ca mandatari ai altor acționari, rezultă că un număr mult mai mare de voturi sunt nule (mai precis 195.160), întrucât au fost exprimate de mandatari care erau și angajați ori administratori ai pârâtei , astfel cum rezultă din lista depusa la dosar de pârâtă și din calculele pe care le prezintă recurentul. Pe procesul verbal de predare-primire a procurilor, depus de pârâtă la dosarul cauzei (dar ignorat de judecătorul fondului) , apare mențiunea că T______ M______ a dat procura pentru vot lui T______ H____. Evident, pentru a induce instanța în eroare, pe tabelul cu funcționarii societății depus la dosar in data de 20.06.2011 nu apare T______ Horească împuternicit al acționarei Tudean M______ si ca funcționar al societății, dar pe tabelul de prezenta depus la dosar apare semnătura împuternicitului T______ H____. Rezultă că majoritatea specială necesară pentru aprobarea fuziunii conform art. 115 alineatul 2 LSC nu a fost întrunită, iar hotărârea AGEA este nulă.

Instanța în mod greșit a apreciat că nu s-a făcut dovada interesului contrar al acționarilor T______ L____ și P_____ P____. A arătat pe larg în acțiune și în concluziile scrise care sunt interesele patrimoniale directe pe care cei doi le au atât în societatea pârâtă, cât și în societatea F_____ PLAST S.R.L. cu care s-a propus a se face fuziunea: domnii L____ Tudrean și P____ P_____, acționari majoritari ai pârâtei, sunt administratori la ambele societăți implicate în fuziunea propusă; în această dublă calitate au întreprins o ________ operațiuni de natură cel puțin dubioasă pe care le-a detaliat. Față de această stare de fapt, este evident interesul contrar al celor doi în operațiunea supusă votului.

Instanța a interpretat profund eronat conținutul art. 130 alin. 2 din LSC. A reclamat prin acțiune că a fost încălcată dispoziția imperativă a art. 130 alin. 2 din LSC care impune votul secret atunci când se votează administratorii și auditorii financiari ai societății. Votul nu a fost secret, ci public, deoarece pe fiecare buletin de vot a fost înscris numărul de acțiuni deținut de fiecare acționar, ceea ce poate duce cu maximă ușurință la identificarea persoanei care a votat și a felului în care a votat. Cu alte cuvinte, s-a exercitat astfel o presiune asupra acționarilor-angajați, care au votat constrânși de conducerea pârâtei în sensul celor dorite de aceasta. Nu este în sensul legii reținerea instanței de fond, conform căreia secretul votului se apreciază doar la momentul exprimării sale.

În drept, recurentul a invocat prevederile art. 304 indice 1 Cod de procedură civilă, iar în probațiune a invocat probele administrate la fond, precum și înscrisuri noi.

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în principal, respingerea recursului ca introdus de o persoană lipsită de interes, iar in subsidiar ca nefondat. Intimata invocă excepția lipsei de interes a recurentului reclamant în promovarea prezentului recurs, având în vedere că, printre condițiile ce se cer întrunite cumulativ pentru a fi parte în proces/respectiv a formula o cale de atac - alături de calitate procesuală, capacitate procesuală și afirmarea unui drept pentru a realizarea căruia calea justiției este obligatorie - se numără interesul, în sensul de folos practic urmărit de cel care inițiază acțiunea civilă/calea de atac. Interesul trebuie să îndeplinească mai multe cerințe: să fie legitim, juridic; să fie născut și actual; să fie personal și direct. Or, prin formularea prezentei căi de atac recurentul-reclamant nu urmărește obținerea unui folos practic. Astfel , ordinea de zi inițială a AGEA prevedea aprobarea propunerii de fuziune prin absorbție între F_____ SA și F_____ Plast SA și numirea unui expert care să examineze proiectul de fuziune și să întocmească un raport scris către acționari. Ulterior la solicitarea recurentului reclamant aceasta ordine de zi a fost completată cu un nou punct ce viza completarea art. 13 din Statut cu un nou alineat (vizând conținutul procurilor). Ordinea de zi a AGOA viza alegerea unui administrator provizoriu, având în vedere că Hotărârea A__ prin care a fost numit unul dintre administratori a fost suspendată. Și această ordine de zi a fost completată la solicitarea Consiliului de Administrație, cu un punct vizând alegerea unui auditor financiar, întrucât auditorul financiar numit și-a dat demisia. Or, în ceea ce privește hotărârile AGEA din data de 25.11.2010, la acest moment ne aflăm în situația în care prin pct. 1 al Hotărârii AGEA nr. 2/28.05.2012 s-a revocat hotărârea AGEA din data de 25.11.2010, pct. l privind « aprobarea propunerii de fuziune prin absorbție între F_____ SA și F_____ Plast SA și numirea ca expert a ________________ reprezentată prin administrator M_____ G_______, care examina proiectul de fuziune și va întocmi un raport scris către acționari ». Cel de al doilea punct de pe ordinea de zi a AGEA, punct care a fost introdus la cererea recurentului reclamant și care a fost adoptat în unanimitate nu a făcut obiectul prezentului dosar. În ceea ce privește hotărârile AGOA, în data de 14.07.2011, mandatul administratorului provizoriu a încetat (ca de altfel mandatul tuturor administratorilor), fiind numit un nou Consiliu de Administrație pentru un mandat de 4 ani. Conform hotărârii AGOA din data de 25.11.2010, mandatul auditorului financiar KPMG urmează să expire în aproximativ o luna, în prezent fiind luate măsuri pentru convocarea unei adunări generale.

Din cele expuse mai sus, rezultă în mod clar că, în măsura în care recursul de față ar fi admis și s-ar dispune anularea hotărârilor A__, reclamantul nu ar obține nici un folos practic. Nici una dintre deciziile luate la momentul 25.11.2010 nu mai produce nici un efect juridic la acest moment și nu îl afectează în nici un fel pe recurentul reclamant.

Pe fondul cauzei, în ce privește primul motiv invocat de recurent, respectiv acela că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra motivului de nulitate reprezentat de încălcarea obligației instituite în sarcina administratorilor prin dispoziția art. 117 indice 2 alineatul 3 din Legea nr. 31/1990, din lecturarea sentinței se poate observa că instanța s-a pronunțat asupra acestui aspect în pagina a noua. Astfel, s-a reținut faptul că în cadrul ședinței AGEA din data de 25.11.2010 a fost supusă votului numai aprobarea propunerii de fuziune și nu proiectul de fuziune. Conform art. 241 din Legea 31/1990 proiectul de fuziune trebuie să cuprindă toate datele menționate în mod expres în respectivul articol si împreună cu documentele menționate la art. 244 din legea 31/1990 urmează a fi pus la dispoziția acționarilor cu cel puțin o lună înainte de AGEA de aprobare a fuziunii. Se consideră de către instanța de fond că « Aspectele invocate de reclamant în sensul că nu au fost puse la dispoziția acționarilor informații cu privire la costurile reale ale fuziunii și cu privire la fundamentul fuziunii, precum și documentele și informațiile pe care le-a solicitat prin cererea înregistrată sub nr. 2169/24.11.2010 nu prezintă relevanță asupra valabilității hotărârii prin care acționarii au aprobat propunerea de fuziune ». Trecând peste acest aspect, solicită instanței să observe că prevederile art. 117 indice 2 alin.3 din Legea 31/1990 trebuie citite împreună cu întreg articolul. Se are în vedere situația în care pe ordinea de zi a A__ se află aprobarea situațiilor financiare, întrebările, vizând aspecte legate de activitatea societății, urmând a se pune conform alin. 3, în A__ de aprobare situații financiare.

În ce privește al doilea motiv invocat, conform căruia instanța nu a pus în discuția contradictorie a părților și nu s-a pronunțat cu privire la sancțiunea procedurală cuvenită pentru refuzul pârâtei de a depune o parte importantă din înscrisurile încuviințate în probațiune în temeiul art. 172 Cod de procedură civilă, intimata arată că, astfel cum se menționează în recursul formulat, aspectul privind pronunțarea unei sancțiuni prevăzute de 174 C.pr.civ. a fost invocat doar în concluziile scrise, depuse după închiderea dezbaterilor, motiv pentru care acest aspect nu a mai putut fi pus în discuția părților. Cu toate acestea, la dosarul cauzei a fost depus procesul verbal al hotărârii A__/AGEA în care sunt menționate toate detaliile necesare pentru verificarea îndeplinirii condițiilor necesare pentru desfășurarea A__ (acționarii prezenți, numărul de acțiuni deținute etc), document a cărui veridicitate nu a fost contestată de reclamant printr-o procedură specială. Prin urmare, instanța de fond a considerat că înscrisurile administrate în cauză (proces verbal de ședință, liste de prezență, procuri, încheierile de certificări de date întocmite de notarul public, etc.) sunt suficiente pentru a putea fi luată decizia.

Cu privire la cel de-al treilea motiv invocat, arată că Hotărârea A__ din 29.05.2008 prin care au fost numiți doi administratori, respectiv dl. P_____ I____ si T______ L____, a fost anulata de Tribunalul Comercial Cluj (sentința 135/2009), fiind menținută soluția si in apel. Conform Încheierii din data de 23.03.2010, Curtea de apel Cluj investita cu cererea sa de suspendare a executării vremelnice a Sentinței 135/2009, a respins cererea cu motivarea ca societatea nu rămâne fără administratori întrucât reintra in funcție vechii administratori (P_____ I____ si T______ L____). Respectând incheierea instanței, vechii administratori au fost cei care au semnat convocatoarele. Prin faptul ca in procesul verbal se consemnează ca la calculul cvorumului si al majorității nu au fost luate in calcul acțiunile aferente majorării din 2009, nu rezulta, per a contrario ca s-a permis votarea cu cele 40.281 acțiuni aferente majorării de capital din 1998 care potrivit dispozițiilor deciziei irevocabile a ICCJ ar fi neachitate si nesubscrise . Arată ca hotărârile Curtii de Apel București si a ICCJ la care se face referire in cerere, nu au dispus anularea acestora, asa cum se afirma greșit in cererea de chemare in judecata, ci anularea majorării de capital social din anul 2004. Pe de alta parte, prin hotărârea A__ din 09.07.2009 cele 15.312 acțiuni considerate a fi nevărsate au fost anulate, prin urmare nu se mai pune problema participării la vot. Cu privire la cele 24.969 acțiuni considerate nesubscrise, conform aceleiași expertize, nu se poate spune ca acestea sunt ale nimănui. Acestea au fost plătite de acționarii F_____ SA, au intrat in circuitul acțiunilor înstrăinate. De altfel, la acest moment însuși reclamantul deține un număr de 1.745 astfel de acțiuni. Ponderea acestor acțiuni in capitalul social este de doar 1,57% , ceea ce nu ar fi influențat in nici un fel votul.

Așa cum rezultă din procesele verbale depuse la dosarul cauzei, în cadrul AGEA au fost reprezentați un număr de 38 acționari totalizând 112.583 acțiuni, din care doar pentru un număr de 36.081 acțiuni dreptul de vot a fost exercitat prin mandatar (așa cum este reținut în procesul verbal și pe lista de prezență, dna M______ T______ a renunțat la procura data și a fost prezentă la ședință). Întrucât acest număr de acțiuni reprezintă doar 2,69% din capitalul social prezent la AGEA și văzând și sancțiunea prevăzută la art. 125 alin. 5 din Legea 31/1990, în mod corect instanța de fond a considerat că hotărârea nu este lovită de nulitate, votul celor 36.081 acțiuni nefiind decisiv. Oricum, prevederile art. 115 alin.2 impun o majoritate de cel puțin 2/3 doar în situația în care se aprobă fuziunea societății. Or, în situația din speța de față s-a avut în vedere doar procesul de declanșare a fuziunii.

Prin hotărârea AGEA 1/2010 s-a luat decizia declanșării procesului de fuziune prin absorbție intre _______________ __________________ (societate in care F_____ SA deține 63,1% din capitalul social, restul acțiunilor fiind deținute de persoane fizice salariate ale acestei societăți, nici unul dintre acționari neavând pondere mai mare de 90%din capitalul social). Urmează ca, după aprobarea în A__ a situațiilor financiare la data de 31.12.2010 să se întocmească proiectul de fuziune care, după ce sunt parcurse toate etapele legale, (depunere Ia Registrul comerțului, verificare proiect de expertul desemnat, publicare in Monitorul Oficial) sa fie supus, alături de raportul scris al administratorilor, aprobării adunării generale a acționarilor. Prin urmare, aceasta hotărâre nu face decât sa declanșeze procesul de fuziune, care se finalizează după ce in A__ se aproba proiectul de fuziune si fuziunea în sine, iar la registrul comerțului se înscriu mențiunile privind majorarea capitalului social.

Se invocă in cererea de chemare in judecata incidența prevederilor art. 127 din L31/1990 in ce privește aprobarea pct. l al ordinii de zi AGEA din 25.11.2010, fără a se menționa care ar fi interesul contrar societății pe care l-ar avea acționarii care sunt acționari si la F_____ si la F_____ Plast sau administratorii P_____ I____ si L____ T______ (care sunt administratori si ai F_____ PLAST). Chiar si in situația in care s-ar demonstra un interes contrar, sancțiunea prevăzuta de art. 127 din Legea nr. 31/1990 este plata unor daune, iar nu nulitatea hotărârii, in măsura in care votul acestor acționari ar fi determinat majoritatea in luarea deciziei. Propunerea a fost aprobata cu 78,225% , iar ponderea celor doi administratori si a acționarilor in cele doua societăți prezenți la A__ din 25.11.2010 a fost de 17,639%, hotărârea putându-se lua si in lipsa acestor voturi.

În ce privește încălcarea prevederilor art. 130 alin.2 din Legea nr. 31/1990 privind votul secret, arată că AGOA din data de 25.11.2010 a avut pe ordinea de zi doua puncte: alegerea unui administrator provizoriu si numirea auditorului financiar. Pentru ambele situații, art.130 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 prevede obligativitatea votului secret, condiție care a fost îndeplinita întrutotul. Astfel, acționarii prezenți au primit doua buletine de vot (unul pentru alegerea administratorului provizoriu, cel de al doilea pentru alegerea auditorului financiar). Exercitarea votului secret s-a făcut in cabinele amenajate, flecare acționar intrând singur in aceste cabine. După ce au votat, acționarii au introdus buletinele de vot in urna special amenajata. Înscrierea numărului de acțiuni pe fiecare buletin de vot s-a făcut in scopul stabilirii rezultatului votării (cate acțiuni au votat pentru un candidat si cate pentru cel de al doilea candidat, etc.), așa cum se retine și în hotărârea atacată.

Examinând recursul formulat, prin prisma motivelor invocate de recurent, precum și din oficiu, cu luarea în considerare a excepției invocate de intimată, precum și a susținerilor și apărărilor acesteia, instanța reține următoarele :

Cu privire la excepția lipsei de interes în susținerea recursului, excepție invocată de intimată și care a fost unită cu fondul cauzei, instanța reține că aceasta este întemeiată, însă numai în ceea ce privește Hotărârea AGEA din data de 25.11.2010. Astfel, această hotărâre a adunării generale extraordinare a intimatei, contestată de reclamant, nu mai există , fiind revocată de intimată la data 28.05.2012, prin Hotărârea AGEA nr. 2. Prin această din urmă hotărâre s-a revocat hotărârea AGEA din data de 25.11.2010, pct. l privind „aprobarea propunerii de fuziune prin absorbție între F_____ SA și F_____ Plast SA și numirea ca expert a ________________ reprezentată prin administrator M_____ G_______, care va examina proiectul de fuziune și va întocmi un raport scris către acționari”. În consecință, chiar dacă revocarea s-a produs după pronunțarea Sentinței atacate cu recurs și chiar după formularea recursului, recurentul nu mai are nici un interes, la data judecării recursului și soluționării lui, în menținerea recursului față de soluția dată de instanța de fond cererii sale de anulare a acestei hotărâri. Astfel, ordinea de zi inițială a AGEA prevedea aprobarea propunerii de fuziune prin absorbție între F_____ SA și F_____ Plast SA și numirea unui expert care să examineze proiectul de fuziune și să întocmească un raport scris către acționari. Ulterior, la solicitarea recurentului reclamant, aceasta ordine de zi a fost completată cu un nou punct ce viza completarea art. 13 din Statut cu un nou alineat. Cel de al doilea punct de pe ordinea de zi a AGEA, punct care a fost introdus la cererea recurentului reclamant și care a fost adoptat în unanimitate nu a făcut obiectul contestației din prezentul dosar. Întrucât interesul trebuie să existe atât la data formulării cererii de chemare în judecată, cât și pe tot parcursul judecării cauzei, reținând că la acest moment recurentul nu mai are nici un interes practic în menținerea recursului și contestarea hotărârii adunării generale extraordinare, instanța, admițând excepție invocată cu privire la această hotărâre, va respinge ca lipsit de interes recursul formulat cu privire la Hotărârea AGEA din data de 25.11.2010. Recurentul însuși admite că, din punct de vedere strict teoretic, nu mai are interes în susținerea recursului cu privire la această hotărâre, susținând însă că are un asemenea interes din punct de vedere practic, interes pe care nu și l-a justificat însă și nu și l-a dovedit. Având însă în vedere că revocarea hotărârii atacate s-a făcut după pronunțarea sentinței și promovarea recursului, instanța va ține seama de această împrejurare cu ocazia stabilirii eventualelor cheltuieli de judecată, neputând fi reținută culpa procesuală a recurentului în formularea recursului cu privire la această hotărâre care era în ființă la acea dată.

Nu aceeași este situația însă în ceea ce privește hotărârea adunării generale ordinare din aceeași dată și care a fost contestată de recurent. Prin această hotărâre a adunării generale a acționarilor din data 25.11.2010 s-a aprobat numirea ca administrator provizoriu a domnului T______ M_____ L____ și totodată a fost ales auditor financiar extern KPMG Audit. Chiar dacă în prezent această hotărâre a devenit inaplicabilă prin expirarea termenului pentru care a fost numit administratorul provizoriu, respectiv a fost ales auditorul financiar, ea a produs efecte pe perioada cât s-a aplicat, iar administratorul provizoriu astfel numit a încheiat o ________ acte și operațiuni cu privire la care, în cazul în care hotărârea de numire ar fi anulată, există interesul de a se solicita, la rândul lor, anularea. Așadar, cu privire la hotărârea adunării generale ordinare, instanța apreciază că recurentul are interes în formularea și susținerea recursului, astfel că excepția invocată cu privire la această hotărâre nu este întemeiată, urmând a se analiza cauza pe fond.

Astfel, cu privire la Hotărârea adunării generale a acționarilor intimatei din data 25.11.2010, reclamantul a invocat mai multe motive de nulitate a acesteia, motive care au fost analizate de instanța de fond în totalitatea lor, contrar susținerilor recurentului. Analizarea tuturor motivelor de nulitate invocate de reclamant, de către instanța fondului, rezultă din simpla lecturare a considerentelor Sentinței atacate. Împrejurarea că recurentul nu este de acord cu soluția dată de instanța de fond asupra motivelor invocate nu echivalează cu neanalizarea lor de către instanță.

Recurentul susține că instanța de fond a omis să se pronunțe asupra motivului de nulitate reprezentat de încălcarea obligației instituite în sarcina administratorilor prin dispoziția art. 117 indice 2 alin. 3 din Legea societăților comerciale. Or, așa cum s-a arătat mai sus, instanța de fond a reținut în considerentele sentinței că aspectele invocate de reclamant în sensul că nu au fost puse la dispoziția acționarilor informații cu privire la costurile reale ale fuziunii și cu privire la fundamentele fuziunii, precum și documentele și informațiile pe care le-a solicitat reclamantul prin cererea înregistrată sub nr. 2169/24.11.2010 nu prezintă relevanță asupra valabilității hotărârii prin care acționarii au aprobat propunerea de fuziune. Având în vedere că aspectele invocate de recurent privesc Hotărârea AGEA cu privire la contestarea căreia se va admite excepția lipsei de interes , instanța de recurs nu va analiza pe fond temeinicia soluției date de instanța de fond privind încălcarea dispozițiilor art. 117 indice 2 alin. 3 din Legea societăților comerciale, însă reține, pe baza actelor dosarului, că din cuprinsul procesului – verbal încheiat cu ocazia adunării generale extraordinare a acționarilor din data de 25.11.2010 rezultă că adresa prin care reclamantul a solicitat răspunsul la mai multe întrebări a fost pusă în discuția acționarilor prezenți sau reprezentați la adunare, apreciindu-se de către administratorul T______ L____ că, pentru a se răspunde la întrebările puse, este necesară o analiză a problemelor vizate, pentru a se putea da un răspuns argumentat. In consecință, s-a propus reclamantului să primească ulterior un răspuns scris asupra întrebărilor formulate, propunere cu care reclamantul a fost de acord.

Recurentul invocă în susținerea recursului și împrejurarea că instanța de fond a gestionat în mod greșit probatoriul administrat în cauză și nu a făcut aplicarea art. 174 C. pr. civ. în defavoarea pârâtei, deși ar fi trebuit. Arată că, atât pe parcursul judecării litigiului, cât și prin concluziile scrise depuse la dosarul cauzei, a arătat insistent instanței că este necesar să pună în vedere pârâtei să înfățișeze, în temeiul art. 172 C. pr. civ., un registru al acționarilor regulat întocmit și completat, care să respecte toate rigorile Legii nr. 31/1990 și ale HG nr. 885/1995 privind normele de ținere a registrului acționarilor. Numai în acest fel putea fi verificată de instanță întrunirea cvorumului și a majorității de vot necesare pentru valida adoptare a hotărârilor în A__. Or, în măsura în care pârâta a refuzat în mod repetat depunerea acestui registru (deși prin încheierea de ședință din 12.04.2011 fusese obligată în acest sens), a solicitat aplicarea sancțiunii prevăzute de art. 174 C. pr. civ., în sensul că instanța era îndreptățită să considere că situația reală a acționarilor și respectiv a numărului de acțiuni cu care s-a votat la A__ din 25.11.2010 este cea susținută de reclamant prin acțiune. Cu privire la acest aspect, instanța de recurs constată că, întra-adevăr, instanța de fond a obligat, inițial, pârâta, să depună toate înscrisurile solicitate de reclamant prin cererea de chemare în judecată, printre care și registrul acționarilor regulat întocmit și completat, pârâta obligându-se să le depună, în măsura în care le deține. Cu certitudine că pârâta deținea un registru al acționarilor, dovadă fiind faptul că l-a depus în recurs, la solicitarea instanței, însă nu l-a depus în fața instanței de fond. Cu toate acestea, la termenul de judecată din data de 14.06.2011, instanța de fond nu a mai apreciat necesară depunerea unui asemenea registru, pentru soluționarea cauzei, aspect care rezultă din Încheierea de ședință de la acea dată, astfel că a revenit asupra obligației pârâtei de a depune un asemenea registru. În consecință, întrucât nedepunerea registrului nu s-a datorat refuzului pârâtei, ci dispoziției instanței de judecată, nu se poate pune problema aplicării dispozițiilor art. 174 Cod de procedură civilă. În ce privește temeinicia măsurii instanței de fond de a nu obliga pârâta la depunerea acestui înscris, se reține că o instanță de judecată este suverană în aprecierea utilității administrării unor probe pentru soluționarea unui litigiu, în conformitate cu prevederile art. 167 alineatul 1 Cod de procedură civilă. Oricum, registrul solicitat de reclamant a fost depus în recurs, iar susținerea recurentului formulată pe parcursul judecării recursului privind nelegala sa conducere nu are relevanță decât în privința aprecierii acestui registru ca și probă, pârâta intimată neputând fi obligată să depună decât registrul pe care îl deține și în forma pe care o deține. Ea nu poate fi obligată pe această cale să întocmească în mod legal sau să îndrepte neregularitățile din registru și apoi să îl depună completat conform legii.

Un alt motiv de recurs invocat de recurent este acela că instanța de fond în mod greșit a reținut validitatea convocării celor două adunări generale din 25.11.2010. Recurentul susține că, în măsura în care s-a reținut că documentul prin care s-a convocat A__ a fost întocmit și semnat de persoane lipsite de calitatea de administrator, era obligatorie constatarea nulității sale absolute, și în temeiul principiului quod nullum est nullum producit effectum, nici hotărârile astfel luate (într-o adunare generală nelegal convocată) nu puteau urma decât aceeași soartă - impunându-se constatarea nulității lor absolute. În plus, art. 115 din LSC nu instituie nici un caz de răspundere a administratorilor.

Instanța de recurs constată că instanța de fond nu a reținut că documentul prin care s-a convocat A__ a fost întocmit și semnat de persoane lipsite de calitatea de administrator, așa cum susține recurentul. Instanța de fond a reținut, în mod corect, de altfel, că potrivit art. 117 din Legea nr. 31/1990, convocarea adunărilor generale se face de către consiliul de administrație, și nu de administratorii luați individual și că în cauză această condiție legală a fost îndeplinită, adunarea generală fiind convocată de consiliul de administrație, și nu de către cei doi administratori contestați. A mai reținut instanța de fond că din informațiile oferite de Registrul comerțului rezultă că domnii T______ L____ și P_____ P____ aveau calitatea de administratori ai _______________ data la care s-a făcut convocarea adunărilor generale, precum și că împrejurarea că în cadrul consiliului de administrație hotărârea de convocare a adunării a fost adoptată cu participarea unor persoane care nu ar fi deținut calitatea de administrator nu lipsește de valabilitate hotărârea adoptată, fiind posibilă doar formularea unei acțiuni în răspundere a administratorilor conform art. 115 din Legea nr. 31 /1990. Chiar dacă instanța de recurs nu este de acord cu această ultimă argumentație a instanței de fond, soluția dată de aceasta motivului de nulitate invocat de reclamant este corectă. Astfel, în acord cu susținerile reclamantului recurent și contrar celor reținute de instanța de fond, instanța de recurs apreciază că participarea în consiliul de administrație a unor persoane care nu au calitatea de administratori este de natură să conducă la nulitatea actelor și operațiunilor astfel adoptate, precum și a actelor subsecvente, și așa cum susține recurentul, art. 115 din Legea nr. 31/1990 nu instituie un caz de răspundere al administratorilor. Instanța de recurs apreciază însă că soluția dată de instanța de fond acestui motiv de nulitate este corectă întrucât cele două persoane, T______ L____ și P_____ P____, aveau calitatea de administratori ai _______________ data la care s-a făcut convocarea adunărilor generale, fiind menționați astfel în registrul comerțului. Chiar dacă s-a anulat în mod irevocabil Hotărârea A__ din 29.05.208 prin care cei doi au fost numiți administratori, în urma acestei anulări, au reintrat în funcție vechii administratori, adică tot T______ L____ și P_____ P____. Așadar, convocarea adunărilor generale în prezenta speță s-a făcut de către consiliul de administrație care era format din persoane care îndeplineau în mod legal la acea dată calitatea de administratori.

Recurentul a mai invocat în susținerea recursului împrejurarea că instanța a reținut în mod greșit că utilizarea la vot a circa 25.000 acțiuni nesubscrise nu viciază valabilitatea hotărârii A__. Susține că instanța a omis să se pronunțe cu privire la invocarea principiului fraus omnia corrumpit. A arătat prin concluziile scrise depuse la dosar că motivul de nulitate în acest caz îl reprezintă cauza ilicită a actului juridic.

Față de acest motiv de recurs, instanța reține că reclamantul nu a invocat principiul fraus omnia corrumpit nici prin cererea de chemare în judecată sau prin înscrisuri depuse ulterior, și nici cu ocazia concluziilor orale formulate în fața instanței de fond, ci doar prin concluziile scrise care, fiind depuse după închiderea dezbaterilor nu au putut fi luate în considerare de instanța de fond sub aspectul invocării unor motive noi de nulitate. Așadar, instanța nu a omis să se pronunțe asupra incidenței acestui principiu, ci nu a fost legal investită să o facă. Cererile și excepțiile invocate după închiderea dezbaterilor nu leagă instanța de judecată și nu creează obligația de a se pronunța asupra lor. În plus, soluția instanței de fond în ce privește acest motiv de nulitate este legală și temeinică, atâta timp cât acțiunile nesubscrise, prin ponderea lor, nu influențează rezultatul votului.

În ce privește motivul invocat de recurent conform căruia instanța în mod greșit a apreciat că nu s-a făcut dovada interesului contrar al acționarilor T______ L____ și P_____ P____ în adoptarea Hotărârii AGEA, instanța de recurs, față de soluția ce se va da cu privire la acțiunea în anularea hotărârii AGEA, nu va mai analiza pe fond acest motiv. Aceeași este soluția și cu privire la susținerea recurentului conform căreia prima instanță în mod greșit a tolerat acordarea de procuri de vot unor funcționari ai societății, calculând în mod eronat că voturile exprimate de aceștia nu au influențat rezultatul votului, astfel că majoritatea specială necesară pentru aprobarea fuziunii conform art. 115 alineatul 2 LSC nu a fost întrunită, iar hotărârea AGEA este nulă. Față de împrejurarea că se va admite excepția lipsei de interes a recurentului cu privire la Hotărârea AGEA acest motiv nu va mai fi analizat.

A mai arătat recurentul că instanța a interpretat profund eronat conținutul art. 130 alin. 2 din LSC întrucât nu este în sensul legii reținerea instanței de fond conform căreia secretul votului se apreciază doar la momentul exprimării sale. Contrar celor susținute de recurent, instanța de recurs constată că soluția instanței de fond este legală și temeinică și sub acest aspect, iar votul a fost secret la momentul exprimării lui, aspect necontestat nici de recurent. Într-adevăr, pe buletinele de vot era menționat numărul de acțiuni, împrejurare care ar putea conduce la interpretarea dată de reclamant în sensul că prin aceasta s-ar exercita o presiune asupra acționarilor al căror vot în sens pozitiv sau negativ ar putea fi identificat ulterior , însă legea nu cere păstrarea secretului votului și ulterior exprimării lui, oricare dintre acționari putând divulga modalitatea de vot ulterior exprimării. Cu atât mai mult, împrejurarea că persoanele din conducerea societății ar putea identifica voturile acționarilor nu are nici o relevanță asupra valabilității votului care a fost liber exprimat. În măsura în care acționarii s-ar fi simțit constrânși să voteze într-un anumit sens față de cuprinsul buletinelor de vot, aveau posibilitatea de a formula obiecțiuni și de a refuza votarea pe asemenea buletine. În acest caz, interesul nu mai este unul general, ci particular, și doar acționarii care au votat astfel puteau invoca vicierea consimțământului lor. Pentru interesul general, societar, important era ca votul să fie secret la momentul exprimării lui, fapt care s-a întâmplat, astfel că hotărârea adoptată astfel este valabilă.

Pentru motivele arătate, instanța constată că sentința atacată este legală și temeinică sub aspectul soluției date cererii de anulare a hotărârii A__, împrejurare față de care, respingând ca nefundat recursul formulat, va menține sentința atacată.

În conformitate cu prevederile art. 274 Cod de procedură civilă, fiind în culpă procesuală, recurentul va fi obligat la plata cheltuielilor de judecată în favoarea intimatei. Întrucât, așa cum s-a arătat mai sus, împrejurarea că hotărârea AGEA atacată a fost revocată după promovarea recursului, determinând lipsa de interes în susținerea acestuia, nu poate fi imputată recurentului, instanța va diminua la jumătate onorariul avocațial solicitat de intimată, apreciind că sunt îndeplinite și condițiile art. 274 alin. 3 Cod de procedură civilă. Va acorda în totalitatea lor cheltuielile cu deplasarea și cazarea reprezentantului intimatei, în conformitate cu prevederile art. 274 alineatul 2 Cod de procedură civilă, aceste cheltuieli fiind justificate prin facturile și chitanțele depuse de intimată.

În consecință, instanța va obliga recurentul la plata sumei de 10.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată parțiale în favoarea intimatei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE :

ADMITE excepția lipsei de interes a recurentului cu privire la Hotărârea A.G.E.A. din 25.11.2010.

RESPINGE recursul declarat de recurentul reclamant O_______ N______ C________, cu domiciliul ales în localitatea Voluntari, sat P_____, _________________________ G jud. Ilfov în contradictoriu cu intimata - pârâtă - _________________ N_____, cu sediul în Cluj N_____ ______________________. 16 împotriva SENTINȚEI nr. 4219/2011 din 05 iulie 2011, pronunțată de Tribunalul Comercial Cluj în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX, pe care o menține în totul.

OBLIGĂ partea recurentă să plătească părții intimate suma de 10.000 lei cheltuieli parțiale în recurs.

Dată în camera de consiliu și

Pronunțată în ședință publică, azi 02 aprilie 2013.

Președinte, Judecător, Judecător, Grefier,

B________ S_____ T_______ A____ B____ E____ N___ D____

Jud. fond I_______ S

Red.dec. T_______ A – 12.04.2013

Tehnored. D.N. – 16.04.2013 – 2 exempl