Cod ECLI ECLI:RO:TBGRJ:2016:070.xxxxxx

Cod operator 2443

Dosar nr. XXXXXXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

TRIBUNALUL GORJ

SECȚIA C_________ ADMINISTRATIV SI FISCAL

Decizia Nr. 9/2016

Ședința publică de la 12 Ianuarie 2016

Completul compus din:

PREȘEDINTE M_____ C______ T____-S_____

Judecător D_____ S______

Grefier M____ R______

Pe rol fiind judecarea apelului declarat de apelanta intimată Agenția Națională de Administrare Fiscală împotriva sentinței civile nr.3247 din data de 08.05.2015 pronunțată de Judecătoria Tg-J__ în dosarul nr. XXXXXXXXXX2013* în contradictoriu cu intimata petentă _____________, având ca obiect anulare proces verbal de contravenție.

La apelul nominal făcut în ședința publică răspunde avocat M____ I__ pentru intimata petentă _____________, lipsă fiind apelanta intimată Agenția Națională de Administrare Fiscală.

Procedura de citare legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează obiectul cauzei, stadiul judecății și modalitatea de îndeplinire a procedurii de citare, după care, apărătorul ales al intimatei petente depune la dosarul cauzei note scrise, într-un singur exemplar.

Constatând că nu mai sunt alte cereri de formulat sau probe de administrat, tribunalul apreciază apelul în stare de judecată și acordă cuvântul asupra acestuia.

Apărătorul ales al intimatei petente având cuvântul solicită în principal respingerea apelului ca neîntemeiat având în vedere aspectele susținute în întâmpinare, răspunsul la întâmpinare și notele de ședință existe în cauză.

Susține că motivul de apel cu privire la audierea martorilor din cadrul societății care au dat dovadă de subiectivism nu este întemeiat, având în vedere că la primul termen de judecată când au fost propuși martorii nu a fost învederat de către intimată nici un motiv de incompatibilitate în sensul de a nu fi audiați acești martori, aceștia fiind încuviințați și de către instanță. În continuare susține că, fapta nu a fost săvârșită, la momentul controlului inspectorii apelantei petente i-au luat borseta vânzătoarei numărându-i–se banii, considerând că aceasta nu este o metodă de a efectua un control la o societate pentru că în momentul în care primești banii poți emite și bonul fiscal, dar organele de control i-au luat tot neavând posibilitatea efectivă de a opera în casă.

De asemenea, precizează că în măsura în care se va admite apelul în cauză nu se poate aplica legea mai veche invocând în acest sens prevederile Deciziei nr.228/2007 a Curții Constituționale se consideră că legea mai favorabilă se aplică retroactiv dacă succesiunea de legi a intervenit între momentul comiterii contravenției și momentul executării integrale a sancțiunii, deoarece ar fi o totală discriminare între momentul aplicării celor două sancțiuni.

Cu privire la suspendarea activității societății învederează că în situația în care apelul va fi admis, legea mai favorabilă este legea nouă cu toate măsurile ce derivă din aceasta, dar este vorba că în 24 luni a doua contravenție nu trebuia să fie săvârșită, situație în care nu se află intimata.Față de aceste aspecte, solicită în principal respingerea apelului iar în subsidiar aplicarea legii mai favorabile eventual cu amenda respectivă și cu înlăturarea dispozițiilor din procesul verbal de contravenție privind măsura complementară.

TRIBUNALUL

Deliberând asupra apelului declarat, constată următoarele:

P___ sentința civilă nr. 3247 din data de 08.05.2015 pronunțată de Judecătoria Tg-J__ în dosarul nr. XXXXXXXXXX2013* a fost admisă plângerea contravențională formulată de petenta _____________, în contradictoriu cu intimatul A___ București, și pe cale de consecință a fost anulat procesul verbal de contravenție __________ nr. xxxxxxx/17.10.2014 încheiat de către A___ – Direcția Generală Antifraudă Fiscală – Direcția Regională nr. 4 Târgu-J__, precum și exonerată petenta de plata amenzii aplicate în cuantum de 8000 lei. A fost anulată măsura suspendării activității punctului de lucru din localitatea Izvoarele al petentei pe o perioadă de 3 luni și măsura confiscării sumei de 539 lei, fiind dispusă restituirea acesteia petentei.

Pentru a pronunța această sentință instanța a constatat că petenta a fost sancționată prin procesul verbal contestat cu amendă în cuantum de 8000 lei în baza art. 11 alin. 1 lit. a din OUG nr. 28/1999, privind obligația operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale cu modificările și completările ulterioare, deoarece a încălcat prevederile art. 10 lit. b din aceeași ordonanță de urgență. Totodată au fost dispuse și măsurile complementare de suspendare a activității punctului de lucru pe o perioadă de 3 luni în baza art. 14 alin. 2 din OUG nr. 28/1999 republicată, precum și confiscarea sumei de bani în cuantum de 539 lei care nu a putut fi dovedită ca având proveniență legală prin documente justificative potrivit art. 11 alin. 3 din OUG nr. 28/1999 republicată, sumă de bani care s-a aflat în posesie martorei V_______ A__ Victorița, care îndeplinea funcția de barman la punctul de lucru Izvoarele aparținând petentei.

S-a constatat că plusul în sumă de 539 lei are proveniență legală întrucât nu reprezinta altceva decât o parte din consumația pe care un număr de aproximativ 15-20 de persoane au făcut-o la data de 17.10.2014 la restaurantul aparținând petentei din loc. Izvoarele, sumă de bani care a fost remisă barmanului V_______ A__ Victorița de către unul dintre persoanele care au efectuat consumația respectivă cu privire la care barmanul a fost în imposibilitate de a emite bon fiscal, datorită intervenției organelor de control care i-au luat banii din mână și au intrat în posesia casei de marcat și a borsetei barmanului.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală, criticând-o pentru netemeinicie și solicitând admiterea apelului, schimbarea în tot a sentinței civile atacate, implicit respingerea plângerii contravenționale și menținerea în totalitate a procesului - verbal de contravenție, ca fiind temeinic și legal întocmit.

În motivele scrise de apel, apelanta intimată a criticat sentința prin prisma faptului că a reținut declarațiile martorilor propuși de petentă deoarece acestea sunt subiective având în vedere relația pe care aceștia le au cu petenta, respectiv acestea au calitatea de angajate în cadrul societății. Că, prevederile art. 315 din Codul de procedură civilă arată „ Persoanele care nu pot fi ascultate ca martori. (1). Nu pot fi martori : 1.rudele si afinii pana la gradul al treilea inclusiv; 2.soțul, fostul soț, logodnicul ori concubinul; 3.cei aflați in dușmănie sau în legături de interese cu vreuna dintre părți”.

Astfel, a considerat faptul că instanța de fond a încuviințat proba testimonială fără respectarea dispozițiilor procedurale, deși a constatat că martorii audiați în cauză au calitate de angajați ai petentei, respectiv barmani - ospătari (operator AMEF), respectiv numiții V_______ A__ Victorița și A_____ G________, totuși a reținut probe din aceste declarații în favoarea petentei. Or, acești martori nu trebuiau încuviințați potrivit art. 315 alin. 1 alin. 3 C__, legătura de interese fiind evidentă.

Ca urmare, a considerat că instanța de fond în mod greșit a reținut din declarațiile martorelor că suma de 539 lei are proveniență legală întrucât nu reprezintă altceva decât o parte din consumația pe care un număr de aproximativ 15-20 de persoane au făcut-o la data de 17.10.2014 la restaurantul aparținând petentei din ____________________________ fapta săvârșită, petenta a fost sancționată conform art. 10 lit. b, art. 11 al. 1 lit. b din O.U.G nr. 28/1999 republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu amendă în cuantum de 8.000 lei. confiscarea sumei de 539 lei, conform art. 11 alin. 3 din același act normativ precum și cu suspendarea activității punctului de lucru pe o perioadă de 3 luni, conform art. 14 al. 2 din O.U.G. nr. 28/1999 republicată, cu modificările și completările ulterioare.

A subliniat faptul că, la adresa punctului de lucru în cauză din localitatea Izvoarele, fiind prezente și două salariate ale societății Fișnil SRL controlul a început în prezența administratorului societății și inspectorii antifraudă au solicitat salariatelor societății, să prezinte toate sumele de bani existente în unitatea de vânzare cu amănuntul.

În aceste condiții, a subliniat că salariata V_______ A__-Victorița, a prezentat numerar în sumă de 741 lei, numerar existent în zona în care se efectuează încasarea banilor de la clienți. Conform monetarului întocmit de V_______ A__-Victorița, salariată a societății, a rezultat că petenta deținea suma de 741 lei, încasată din vânzările efectuate în cursul zilei de 17.10.2014, până la momentul întocmirii monetarului, iar în urma extragerii raportului X din AMEF, a rezultat că au fost emise un număr de 11 bonuri fiscale în valoare totală de 201,50 lei, reieșind o diferență în plus de casă, în sumă de 539,50 lei.

Acest fapt reiese foarte clar și din notă explicativă dată de doamna V_______ A__-Victorița. salariata societății Fișnil SRL în funcția de barman-ospătar (operator AMEF) la punctul de lucru controlat, aceasta fiind persoana din cadrul societății care are ca atribuții încasarea de la clienții persoane fizice a banilor provenind din vânzarea cu amănuntul a produselor comercializate și eliberarea bonurilor fiscale aferente vânzărilor efectuate.

Astfel, la răspunsul cu numărul 2, doamna V_______ A__-Victorița a menționat că ,,datorită aglomerației, incident cu anumiți clienți care au plecat fără să aștepte să le dau bonul omițând astfel să emit bonul fiscal pentru această sumă care provine din vânzările zilei de 17.10.2014, până la ora controlului”, iar domnul T_____ I__ la răspunsul cu numărul 2 menționează că „datorită aglomerației și a unui incident cu anumiți clienți care au plecat fără să aștepte să plătească, angajata sa V_______ A__ Victorița a omis să emită bonul fiscal pentru această sumă care provine din vânzările zilei de 17.10.2014, până la ora controlului”.

A fost solicitată notă explicativă și domnului T_____ I__, administratorul societății, împrejurările de fapt constatate și menționate în cuprinsul actului de control sunt confirmate de către doamna V_______ A__-Victorița, salariata societății Fișnil SRL, în funcția de barman-ospătar la punctul de lucru controlat și de către domnul T_____ I__ în calitate de administrator al societății Fișnil SRL, prin răspunsurile date la întrebările formulate de inspectorii antifraudă.

De reținut, a arătat că este și faptul că, nu a fost precizată situația expusă în cadrul probei testimoniale cu privire la suma de 539 lei găsită în plus.

Așadar, a solicitat să se rețină faptul că martorii audiați nu prezintă suficiente garanții pentru a răsturna prezumția de legalitate a procesului-verbal de contravenție, ambele martore fiind angajate ale societății petente. Mai mult decât atât, declarațiile martorilor au fost contradictorii, nerezultând cu certitudine o altă stare de fapt decât cea stabilită de agentul constatator.

Astfel, după cum se poate observa există mari neconcordanțe între declarația martorei V_______ A__-Victorița dată în fața instanței de fond și cele declarate prin nota explicativă.

În acest sens, a considerat că, instanța de fond, nu putea pronunța o hotărâre judecătorească fără a verifica veridicitatea celor susținute de către martorii propuși de către petentă, ținând cont de faptul că la dosarul cauzei au fost depuse o ________ înscrisuri care susțin în mod absolut aspectele menționate în procesul - verbal de contravenție.

Pe lângă faptul că s-a invocat o coincidență foarte convenabilă petentei, dar deloc credibilă, faptul că instanța de fond se află într-o eroare cu privire la situația de fapt rezultă și din mențiunea făcută în considerentele hotărârii, referindu-se la declarațiilor martorilor, și anume că „ barmanul a fost în imposibilitate de a emite bon fiscal, datorită intervenției organelor de control care i-au luat banii din mână și au intrat în posesia casei de marcat și a borsetei barmanului”.

Ori, susținerea acestui lucru aduce atingere prestigiului instituției precum și a probității profesionale în exercitarea atribuțiilor de serviciu a inspectorilor antifraudă având în vedere că nicio declarație ulterioară nu poate schimba starea de fapt constatată nemijlocit la momentul controlului și confirmată de petentă.

De asemenea, a solicitat să se rețină că organele de control au încadrat corect fapta contravențională, astfel încât din descrierea acesteia, este evident că este vorba despre fapta prevăzuta de art. l0 lit.b) din OUG nr.28/1999.

Așa cum a arătat în apărările formulate la fondul cauzei, conform prevederilor legale in materie (art. 1 din OUG nr. 28/1999) agenții economici care efectuează livrări de bunuri cu amănuntul sunt obligați să utilizeze aparate de marcat electronice fiscale și să emită bonuri fiscale cu aceste aparate.

Conform situației de fapt, la data controlului, inspectorii antifraudă au descoperit ca suma de 539 lei nu au fost înregistrată pe casa de marcat.

Mai mult, angajata societății, doamna V_______ A__-Victorița a recunoscut, prin nota explicativă, ca respectiva suma nu a fost înregistrată în casa de marcat.

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 11, alin. 3 din OUG nr. 28/1999, republicată, cu modificările și completările ulterioare, sumele găsite la punctele de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor care nu pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special, ori prin facturi fiscale, după caz, sunt considerate fără proveniență și se confiscă, făcându-se venit la bugetul de stat.

Iar potrivit prevederilor art. 14, alin. 2 din OUG nr. 28/1999, republicată, cu modificările și completările ulterioare, nerespectarea de către operatorii economici a prevederilor art. 10 lit. b), referitoare la neemiterea bonurilor fiscale pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate, atrage și suspendarea activității unității pe o perioadă de 3 luni.

În aceste condiții, a apreciat că hotărârea pronunțată este nelegală, iar prin motivarea sa creează premisele unei instigări la nerespectarea legislației fiscale, încurajând faptele de evaziune fiscală.

P___ neînregistrarea veniturilor, nu se evidențiază, calculează și virează la bugetul statului nici obligațiile fiscale (impozite si taxe) datorate de către petenta, nu se emite bonul fiscal consumatorului și prin urmare nu exista certitudinea că prețurile practicate pentru produsele vândute sunt aceleași cu cele evidențiate de petentă în evidența contabilă.Pericolul social pe care astfel de fapte pot să îl genereze este evident și prin modul în care legiuitorul a înțeles să sancționeze acest gen de fapte contravenționale, dar și prin modul în care fapta a fost săvârșită, în sensul că, petenta într-o singură zi, nu și-a înregistrat în contabilitate suma de 539 lei, suma fiind ridicată și având consecințe deosebit de grave.

În atare situație, a susținut că trebuie să se aibă în vedere că fapta comisă în speță prezintă un grad ridicat de pericol social, legiuitorul delegat la edictarea lor, prin sancțiunile stipulate, urmărind neîndoielnic eradicarea sau cel puțin limitarea sustragerii de la plata taxelor și impozitelor datorate bugetului consolidat al statului, în domeniul legiferat. Menținerea soluției instanței de fond, ar face ca petenta să considere ca fapta sa nu reprezintă un pericol grav si ca, la un eventual control ulterior, va putea recurge la aceeași cale de atac, invocând hotărârea civila de fata si invocând aceleași motive de necunoaștere a legii si de lipsa a pericolului social.

Astfel, a considerat că, instanța de fond a dispus anularea procesului - verbal fără a avea motive de fapt, realități concrete, circumstanțe personale ale contravenientului care să justifice această decizie; simpla invocare a unor temeiuri de drept nu este suficientă nici măcar în cazul hotărârilor judecătorești, deoarece instanțele de judecată trebuie să motiveze în primul rând în fapt hotărârile luate, textele de lege venind în completarea considerentelor sentinței civile.

Referitor la capătul de dispozitiv privind restituirea sumei confiscate, a învederat dispozițiile pct. 1 din Anexa 1 la O.M.F.P. nr. 1899/2004 pentru aprobarea Procedurii de restituire și de rambursare a sumelor de la buget, precum și de acordare a dobânzilor cuvenite contribuabililor pentru sumele restituite sau rambursate cu depășirea termenului legal, care stabilește competenta in materia restituirii sumelor de la buget.

În același sens, a invocat și prevederile referitoare la competenta in materia administrării impozitelor, taxelor, contribuțiilor și a altor sume datorate bugetului general consolidat reglementata de art. 33 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, cu modificările si completările ulterioare.

Astfel, în considerarea prevederilor mai sus menționate, organul fiscal competent în ceea ce privește restituirea sumei este AJFP Gorj restituirea putându-se dispune după soluționarea definitivă a litigiului, în funcție de soluția dată, și în condițiile prevăzute de art. 17 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedura fiscala, cu modificările si completările ulterioare si O.M.F.P. nr. 1899/2004 pentru aprobarea Procedurii de restituire și de rambursare a sumelor de la buget, precum și de acordare a dobânzilor cuvenite contribuabililor pentru sumele restituite sau rambursate cu depășirea termenului legal.

În dovedirea susținerile sale în prezenta cauză a amintit ca și practică juridică decizia civilă nr.711/A/2015 emisă de Tribunalul Hunedoara în dosarul civil nr. XXXXXXXXXXXXX și decizia civilă nr. 413/2015 emisă de Tribunalul M________ în dosarul civil nr. XXXXXXXXXXXXX.

În drept, ți-a întemeiat apelul pe dispozițiile pe dispozițiile art. 466 și urm Cod procedura civila, O.U.G nr.28/1999, O.G. nr. 2/2001.

P___ întâmpinare, intimata petentă _____________a solicitat respingerea apelului și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală.

În ceea ce privește susținerea apelantei intimate că în mod greșit instanța de fond a încuviințat proba testimoniala fără respectarea dispozițiilor legale procedurale în sensul că au fost audiați ca martori 2 angajați ai societății, intimata petentă a considerat că instanța de fond a făcut o apreciere justă a probatoriului administrat în cauza. Așadar, a susținut că starea de fapt reală a fost aceea că din cauza aglomerației exagerată din data respectivă, precum și lipsa de experiență a angajatei însărcinată cu încasarea monetarului și marcarea acestuia, a determinat imposibilitatea emiterii tuturor bonurilor fiscale, aceste aspecte au fost confirmate și de declarațiile martorilor audiați în cauză.

D____ urmare, s-a constat că plusul în sumă de 539 lei are proveniență legală întrucât nu reprezintă altceva decât o parte din consumația pe care un număr de aproximativ 15-20 de persoane au făcut-o la data de 17.10.2014, sumă de bani care a fost remisă barmanului V_______ A__ Victorița de către unul dintre persoanele care au efectuat consumația respectivă cu privire la care barmanul a fost în imposibilitate de a emite bon fiscal, datorită intervenției organelor de control care i-au luat banii din mână și au intrat în posesia casei de marcat și a borsetei barmanului.

De altfel, aceste aspecte pot fi coroborate și cu declarațiile date de martori cu ocazia efectuării controlului și care reliefează aceiași stare de fapt.

În ceea ce privește pericolul social concret, a apreciat că cele doua sancțiuni aplicate sunt vădit disproporționate în raport cu scopul urmărit, prevenirea evaziunii fiscale.

Disproporția rezida în primul rând în prejudiciul mic creat statului prin neemiterea bonurilor fiscale. Statul era îndreptățit ca impoziteze profitul petentei, cota de impozitare fiind de 16% (art. 17, din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal). Din probele administrate nu rezulta rata profitului realizat de contestatoare. Dar, indiferent de acesta, impozitul aferent profitului realizat din vânzarea unor servicii de 539 lei nu poate fi foarte mare. Spre exemplu, chiar daca am avea în vedere o rata a profitului de 100% (care este foarte mare), impozitul aferent sumei de 539 iei ar fi de aproximativ 60 Iei. P___ urmare, prejudiciu! creat statului prin neemiterea bonurilor fiscale pentru suma de 539, lei este unui mic. Sancțiunea pecuniara aplicata, chiar daca a avut cuantumul minim prevăzut de lege, este totuși de cel puțin 100 ori mai mare decât prejudiciul creat, care oricum fusese recuperat prin confiscarea întregii sume de bani nemarcate.

De asemenea, a precizat că și sancțiunea complementară a suspendării activității restaurantului pe o perioada de 3 luni este de asemenea disproporționata în raport cu drepturile contestatoarei. Astfel, consecințele unei astfel de sancțiuni, pot de multe ori iremediabile, putând conduce la faliment.

Suspendarea activității unei persoane juridice poate avea drept consecința numai nerealizarea de venituri pe perioada respectivă, ci și pierderea clientelei, care în decursul perioadei de suspendare se poate îndrepta spre alți prestatori de servicii, reorientarea clientelei poate fi definitivă, putând persista după încetarea măsurii. Este lesne de înțeles că poziția pe piața a unor persoane juridice sancționate în acest mod poate fi iremediabil afectată.

De asemenea, a menționat că această măsura are efecte negative asupra angajaților care vor deveni lipsiți de un loc de muncă pe perioada suspendării activității. Nu în ultimul rând, a mai susținut că și statul va fi afectat negativ de această măsura, pe parcursul suspendării activității persoanei juridice nu va încasa impozite de la aceasta și nici de la angajații ei. Efectele negative se pot prelungi și pe termen mediu și lung, adică după încetarea măsurii suspendării, dacă persoana juridică va falimenta.

P___ răspunsul la întâmpinare apelanta intimată Agenția Națională de Administrare Fiscală a susținut că suma de 539 lei a fost reținută în mod temeinic și legal, în conformitate cu art.10 și 11 din OUG nr.28/1999. De asemenea, a considerat că amenda contravențională în cuantum de 8.000 lei a fost corect dozată și reflectă fidel gradul de pericol social al faptei, ținând cont și de natura sancțiunii , în contextul în care activitățile ilicite cu alcool produc consecințe negative asupra economiei naționale, favorizând operațiunile de spălare de bani.

În aceste condiții, a precizat că hotărârea pronunțată de instanța de fond este nelegală, iar prin motivarea sa creează premisele nerespectării legislației fiscale.

În drept, și-a întemeiat răspunsul la întâmpinare pe dispozițiile art.201 alin.2 și art.466 Cod procedură civilă.

Luând în examinare apelul prin prisma motivelor invocate și dispozițiilor legale incidente, tribunalul constată următoarele:

Petenta a fost sancționată prin procesul verbal __________ nr. xxxxxxx din 17.10.2014, cu amendă în cuantum de 8000 lei în baza art. 11 alin. 1 lit. b din OUG nr. 28/1999, privind obligația operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale cu modificările și completările ulterioare, reținându-se încălcarea prevederilor art. 10 lit. b din aceeași ordonanță de urgență. Totodată au fost dispuse și măsurile complementare de suspendare a activității punctului de lucru pe o perioadă de 3 luni în baza art. 14 alin. 2 din OUG nr. 28/1999 republicată, precum și confiscarea sumei de bani în cuantum de 539 lei care nu a putut fi dovedită ca având proveniență legală prin documente justificative potrivit art. 11 alin. 3 din OUG nr. 28/1999 republicată, sumă de bani care s-a aflat în posesie martorei V_______ A__ Victorița, care îndeplinea funcția de barman la punctul de lucru Izvoarele aparținând petentei.

Ca stare de fapt descrisă prin actul sancționator, s-a reținut că la data controlului din 17.10.2014 efectuat la punctul de lucru al societății petente situat în satul Izvoarele, _____________________________, unde societatea își desfășoară activitatea de alimentație publică ( restaurant), din compararea raportului X emis de AMEF fiscalizat cu sumele de bani existente în casieria unității a reieșit un plus în sumă de 539 lei, fapt ce a reieșit și din notele explicative date de către operatorul AMEF, numita V_______ A__-Victorița și respectiv administratorul societății, numitul T_____ I__, care au precizat că plusul provine din vânzarea efectuată în data de 17.10.2014, fără a emite bonuri fiscale.

Procesul-verbal de contravenție contestat în cauză a fost semnat de către administratorul societății apelante fără obiecțiuni.

Verificând temeinicia sentinței apelate în raport de criticile formulate prin cererea de apel și procedând la o nouă judecată pe fond a cauzei în raport de dispozițiile art. 466 și următoarele din Codul de procedură civilă, având în vedere caracterul devolutiv a apelului, precum și faptul că prin cererea de apel apelanta nu a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond ci modificarea sentinței acesteia în sensul respingerii plângerii și menținerii procesului-verbal, tribunalul constată întemeiat apelul, apreciind soluția instanței de fond criticabilă atât sub aspectul stabilirii stării de fapt, cât și al aprecierii nevinovăției petentei, motivele de apel invocate în cauză fiind întemeiate, pentru următoarele considerente:

Instanța de apel constată că la dosarul cauzei a fost comunicat întregul material probator avut în vedere la stabilirea acuzației contravenționale, probe pe care judecătoria nu le-a analizat și nu le-a coroborat cu celelalte probe.

Astfel, cu aceeași ocazie a sancționării intimatei petente a fost încheiat și act de control care a fost semnat de către administratorul societății, confirmând în acest fel cele reținute în sarcina petentei.

Totodată, au fost date note explicative de către numita V_______ A__-Victorița și respectiv administratorul societății, numitul T_____ I__ Tribunalul prin care se confirmă constatările agenților fiscali în ceea ce privește încălcarea de către intimata petentă a prevederilor art. 10 lit. b din OG nr. 28/1999.

Este adevărat că la fond au fost audiate martorele V_______ A__-Victorița și A_____ G________, declarații consemnate la filele 43, 47, însă instanța de fond nu avut în vedere, la aprecierea acestor probe, calitatea acestora și raporturile de subordonare ale martorelor față de petentă, caz în care declarațiile acestora pot fi apreciate ca subiective, în condițiile în care situația prezentată de acestea nu se coroborează cu notele explicative date la momentul controlului și cu celelalte înscrisuri depuse la dosar. Chiar și dacă nu ar fi înlăturate cele două declarații de martori, se constată că prin aceste probe nu au fost dovedite motive întemeiate care să justifice neemiterea bonurilor fiscale pentru suma de 539 lei.

Așadar, din coroborarea probelor administrate în cauză, se constată că intimata petentă se face vinovată de săvârșirea contravenției prevăzute de art. 10 alin. 1 lit. b din OUG nr. 28/1999 raportat la art. 11 alin. 1 lit. b din OUG nr. 28/1999 ( în forma prevăzută la data sancționării).

Astfel, la data întocmirii actului sancționator, art. 10 alin. 1 lit. b din OUG nr. 28/1999, republicată, prevedea:

„Constituie contravenții următoarele fapte dacă, potrivit legii penale, nu sunt considerate infracțiuni:

(…)

b) neîndeplinirea obligației operatorilor economici de a se dota și de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale avizate conform art. 5 alin. (2), la termenele stabilite la art. 6, cu excepția prevăzută la art. 1 alin. (4), neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale, precum și nereintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzacțiile efectuate de la ultima închidere zilnică până în momentul ștergerii memoriei operative”.

De asemenea, art. 11 alin. 1 lit. b din același act normativ, prevedea:

„ Amenzile pentru contravențiile prevăzute la art. 10 se aplică operatorilor economici, cu excepția celor prevăzute la art. 10 lit. d), astfel:

(…)

b) faptele prevăzute la art. 10 lit. a), b), h1 ), i), j), l) și m) se sancționează cu amendă de la 8.000 lei la 10.000 lei”.

Se constată că OUG nr. 28/1999 a fost modificată prin OUG nr. 57/2015, deci ulterior sancționării intimatei petente, iar prin acest ultim act normativ textele în baza cărora petenta a fost sancționată au suferit modificări.

Astfel, fapta pentru care a fost sancționată este prevăzută în momentul de față de art. 10 alin. 1 litera c din OUG nr.28/1999, cu modificările și completările ulterioare, care precizează:

„ Constituie contravenții următoarele fapte dacă, potrivit legii penale, nu sunt considerate infracțiuni:

(…)

c) neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate, emiterea de bonuri cu o valoare inferioară prețului de vânzare a bunului sau tarifului de prestare a serviciului ori nerespectarea prevederilor art. 1 alin. (8), care determină existența unei sume nejustificate. În sensul acestei prevederi, prin sumă nejustificată se înțelege contravaloarea bunurilor livrate sau serviciilor prestate pentru care nu s-au emis bonuri fiscale, diferența până la prețul de vânzare a bunului sau tarifului de prestare a serviciului în cazul emiterii de bonuri cu o valoare inferioară ori contravaloarea bunurilor livrate sau serviciilor prestate fără respectarea prevederilor art. 1 alin. (8)”.

De asemenea, fapta este sancționată tot prin art. 11 din OUG nr.28/1999, cu modificările și completările ulterioare, care are următorul cuprins:

„Contravențiile prevăzute la art. 10 se sancționează cu amendă aplicată operatorilor economici, după cum urmează:

a) cele prevăzute la art. 10 lit. f), h), i), s), ș), t), ț), v), aa) și gg), cu amendă în cuantum de 3.000 lei, precum și cu:

(i) confiscarea sumelor care nu pot fi justificate, pentru contravenția prevăzută la lit. gg);

(ii) confiscarea veniturilor obținute, pentru contravenția prevăzută la lit. ț);

b) cele prevăzute la art. 10 lit. a), l), m), o), p), u), x), y), z), bb), cc), ee) și ff), cu amendă în cuantum de 9.000 lei, precum și cu:

(i) confiscarea veniturilor obținute, pentru contravenția prevăzută la lit. a);

(ii) suspendarea activității operatorului economic la unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, până la dotarea cu aparat de marcat electronic fiscal și prezentarea dovezii de plată a amenzii sau a jumătate din cuantumul acesteia, după caz, organului constatator, pentru contravenția prevăzută la lit. cc);

c) cele prevăzute la art. 10 lit. j), k), n) și r), cu amendă în cuantum de 50.000 lei;

d) cele prevăzute la art. 10 lit. e) și dd), cu amendă în cuantum de 12.500 lei, precum și cu:

(i) confiscarea sumelor încasate, pentru contravenția prevăzută la lit. dd);

(ii) suspendarea activității operatorului economic la unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, până la dotarea cu aparat de marcat electronic fiscal și prezentarea dovezii de plată a amenzii sau a jumătate din cuantumul acesteia, după caz, organului constatator, pentru contravenția prevăzută la lit. e);

e) cele prevăzute la art. 10 lit. c) și d):

(i) cu avertisment în situația în care suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este de până la 300 lei inclusiv, dar nu mai mult de 3% inclusiv din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal și/sau în registrul special la data și ora efectuării controlului ori la sfârșitul zilei, dacă fapta a fost săvârșită anterior datei controlului;

(ii) cu amendă în cuantum de 3.500 lei, în situația în care suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este de până la 300 lei inclusiv, dar mai mare de 3% din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal și/sau în registrul special la data și ora efectuării controlului ori la sfârșitul zilei, dacă fapta a fost săvârșită anterior datei controlului;

(iii) cu amendă în cuantum de 12.500 lei, în situația în care suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este cuprinsă între 300 lei și 1.000 lei inclusiv, dar mai mică de 3% inclusiv din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal și/sau în registrul special la data și ora efectuării controlului ori la sfârșitul zilei, dacă fapta a fost săvârșită anterior datei controlului;

(iv) cu amendă în cuantum de 17.500 lei, în situația în care suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este cuprinsă între 300 lei și 1.000 lei inclusiv, dar mai mare de 3% din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal și/sau în registrul special la data și ora efectuării controlului ori la sfârșitul zilei, dacă fapta a fost săvârșită anterior datei controlului;

(v) cu amendă în cuantum de 22.500 lei, în situația în care suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este mai mare de 1.000 lei, dar mai mică de 3% inclusiv din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal și/sau în registrul special la data și ora efectuării controlului ori la sfârșitul zilei, dacă fapta a fost săvârșită anterior datei controlului;

(vi) cu amendă în cuantum de 27.500 lei, în situația în care suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este mai mare de 1.000 lei și mai mare de 3% din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal și/sau în registrul special la data și ora efectuării controlului ori la sfârșitul zilei, dacă fapta a fost săvârșită anterior datei controlului, precum și cu:

(vii) suspendarea activității operatorului economic la unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, pentru 30 de zile, începând cu cea de-a doua sancțiune aplicată la aceeași unitate într-un interval de 24 de luni în situațiile prevăzute la pct. (iv) și (vi), indiferent pentru care dintre situațiile prevăzute la pct. (i) - (vi) a fost aplicată sancțiunea prima dată în cadrul termenului de 24 de luni;

(viii) în situațiile prevăzute la pct. (vii), dacă operatorul economic achită amenda contravențională sau jumătate din cuantumul acesteia, după caz, precum și o sumă egală cu de zece ori amenda aplicată, sancțiunea complementară încetează de drept la 24 de ore de la prezentarea dovezii achitării la organul constatator. Suma de bani egală cu de zece ori amenda aplicată se face venit la bugetul de stat și poate fi achitată la Casa de Economii și Consemnațiuni - C.E.C. - S.A. sau la unitățile Trezoreriei Statului. Termenul de 24 de ore curge de la data înregistrării la registratura organului constatator a dovezii achitării sau de la data confirmării de primire dacă aceasta a fost transmisă prin poștă.

(2) Contravenția prevăzută la art. 10 lit. g) se sancționează cu amendă în cuantum de 1.250 lei, care se aplică persoanelor fizice.

(3) Pe durata de suspendare a activității, unitatea este sigilată de echipa de control constituită potrivit legii. Concomitent cu sigilarea unității, se afișează la loc vizibil un anunț cu privire la această situație. Anunțul va fi scris cu litere de tipar având înălțimea minimă de 10 cm. Procedura de aplicare a acestei prevederi se aprobă prin ordin al ministrului finanțelor publice, până la data de 1 martie 2015.

(4) Sumele confiscate potrivit prevederilor prezentei ordonanțe de urgență se fac venit la bugetul de stat.”

În acest context legislativ, având în vedere dispozițiile 12 alin. 2 din OG nr. 2/2001, raportat la art. 5 C.pen. care reglementează aplicarea legii mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei, coroborat cu art. 47 din OG 2/2001 așa cum a fost modificată prin Legea nr. 76/2012 în care se prevede că dispozițiile OG 2/2001 care reprezintă legea cadru în materie contravențională se completează cu dispozițiile codului penal și ale codului de procedură civilă după caz, va fi aplicată, în speță legea mai favorabilă petentei, respectiv OUG nr. 28/1999 în forma actuală, care nu mai prevede sancțiunea complementară a suspendării activității decât începând cu cea de-a doua sancțiune aplicată la aceeași unitate într-un interval de 24 de luni în situațiile prevăzute la pct. (iv) și (vi), indiferent pentru care dintre situațiile prevăzute la pct. (i) - (vi) a fost aplicată sancțiunea prima dată în cadrul termenului de 24 de luni. Ori, aceste condiții de aplicare a sancțiunii complementare a suspendării activității agentului economic nu sunt îndeplinite în cauză.

O astfel de concluzie în ceea ce privește aplicarea legii mai favorabile reiese și din considerentele deciziei Curții Constituționale nr. 228/2007, efectele legii noi aplicându-se tuturor sancțiunilor contravenționale stabilite.

Însă, în ceea ce privește sancțiunea amenzii aplicate prin actul sancționator contestat în cauză, se constată că aceasta este în cuantum mai mic decât cel stabilit prin ultima modificare a OUG nr. 28/1999, situație ca-i profită petentei, fiind menținută ca atare, dat fiind că a fost aplicată în cuantumul minim prevăzut de lege la momentul sancționării.

În raport de plusul pentru care nu au fost emise bonurile fiscale, se constată legiuitorul a prevăzut sancțiunea amenzii, avertismentul fiind prevăzut pentru faptele prevăzute la art. 10 lit. c) și d), în situația în care suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este de până la 300 lei inclusiv, dar nu mai mult de 3% inclusiv din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal și/sau în registrul special la data și ora efectuării controlului ori la sfârșitul zilei, dacă fapta a fost săvârșită anterior datei controlului. Astfel că nu pot fi reținute ca fiind incidente în cauză dispozițiile art. 7 din OG nr. 2/2001 având în vedere dispozițiile speciale prevăzute de OUG nr. 2/1999.

Față de aceste considerente, Tribunalul, în temeiul art.480 Cod proc.civ. raportat la art. 34 din OG nr. 2/2001, cu modificările și completările ulterioare, constatând că instanța de fond a apreciat eronat probele administrate în cauză, pronunțând astfel o hotărâre netemeinică, va admite apelul declarat și va schimba sentința în sensul că va admite în parte plângerea contravențională și în temeiul art.12 alin.2 din OG nr.2/2001, va înlătură măsura complementară a suspendării activității petentei, va menține în rest procesul - verbal contestat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite apelul declarat de apelanta intimată Agenția Națională de Administrare Fiscală cu sediul în București, _______________________, sector 5, împotriva sentinței civile nr.3247 din data de 08.05.2015 pronunțată de Judecătoria Tg-J__ în dosarul nr. XXXXXXXXXX2013* în contradictoriu cu intimata petentă _____________ cu sediul în comuna Plopșoru, ____________________________.

Schimbă sentința atacată în sensul că:

Admite în parte plângerea contravențională în sensul că, în temeiul art.12 alin.2 din OG nr.2/2001, înlătură măsura complementară a suspendării activității petentei.

Menține în rest procesul - verbal contestat.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică de la 12 Ianuarie 2016, Tribunalul Gorj.

Președinte, M_____ C______ T____-S_____		Judecător, D_____ S______
	Grefier, M____ R______

Red. T.S.M.C./ Tehn. M.R.

J.f./M.D.

4ex/12 Februarie 2016