Dosar nr. XXXXXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL C______

SECȚIA A II-A CIVILĂ

DECIZIE Nr. 421/2014

Ședința publică de la 15 Octombrie 2014

Președinte D____ L____

Judecător A____ C_______

Grefier A______ C_______ F____

Pe rol, pronunțarea asupra apelului formulat de către reclamantul T_____ A_____ D____, împotriva sentinței nr.43 /2014 pronunțată la data de 19 mai 2014, de Tribunalul M________ -Secția a II a Civilă, în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimata _________________, prin lichidator CONSULTANT INSOLVENȚĂ SPRL, având ca obiect acțiune în anularea hotarârii A__ - nulitatea absolută a deciziei ADUNĂRII GENERALE A ASOCIAȚILOR _________________.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 7 octombrie 2014, fiind consemnate în încheierea redactată la acea dată – parte integrantă din prezenta decizie – când instanța a amânat pronunțarea la data de 8 octombrie 2014 și, ulterior, la data de 15 octombrie 2014.

CURTEA:

Asupra apelului de față, constată următoarele;

P___ sentința nr.43 /2014, pronunțată la data de 19 mai 2014, de Tribunalul M________ -Secția a II a Civilă, în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXX, s-a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul T_____ A_____ D____, în contradictoriu cu pârâta _________________-în insolvență, prin lichidator Consultant Insolvență SPRL.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut că reclamantul T_____ A_____ D____ este asociat la _________________, societate aflată în prezent în insolvență, deținând 75% părți sociale, cota de participare la beneficii fiind de 25%, iar cota de participare la pierderi de 25%, celălalt asociat al _________________ fiind O____ D___, care deținea 225 de părți sociale, cota de participare la beneficii fiind de 75%, iar cota de participare la pierderi de 75%.

La dosar a fost depusă (fila nr.13) hotărârea (denumită decizie) adunării asociaților, a cărei nulitate absolută se solicită a fi constatată, din care rezultă că asociații O____ D___ și T_____ A_____ D____, prin procurator F______ D_____, au decis deschiderea procedurii generale a insolvenței și __________________________ societății.

În baza cererii de deschidere a procedurii insolvenței, în temeiul art.27 din Legea nr.85/2006, înregistrată pe rolul Tribunalului M________ sub nr.XXXXXXXXXXXXX din 30.04.2013, s-a dispus, prin încheierea din data de 13.05.2013, deschiderea procedurii generale de insolvență față de _________________.

Din conținutul hotărârii atacate, s-a constatat că reiese că reclamantul nu a fost prezent la luarea hotărârii, votul său fiind exprimat de către procurator F______ D____.

Instanța a avut în vedere prevederile art. 132 din Legea nr.31/1990, în raport de care a reținut că reclamantul, în calitate de asociat, poate formula acțiune pentru a se constata nulitatea absolută a unei hotărâri luate de adunarea generală, precum și prevederile art.195 alin.3 din Legea nr.31/1990, invocat de reclamant, conform căruia convocarea adunării se va face în forma prevăzută în actul constitutiv, iar în lipsa unei dispoziții speciale, prin scrisoare recomandată, cu cel puțin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ținerea acesteia, arătându-se ordinea de zi.

Din înscrisurile depuse la dosar s-a constatat că nu reiese explicit dacă reclamantul a fost convocat potrivit acestor prevederi legal, astfel încât instanța, având în vedere susținerile acestuia din cererea de chemare în judecată, coroborat cu faptul că nu a fost prezent la adoptarea hotărârii atacate, a concluzionat că nu a fost convocat potrivit acestor dispoziții legale.

Cu toate acestea, considerând că nulitatea pentru acest motiv nu este expresă, ci virtuală, instanța a apreciat că reclamantul trebuie să dovedească existența unei vătămări care nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea actului.

S-a avut în vedere faptul că, din însăși hotărârea atacată rezultă că la luarea acesteia reclamantul a fost reprezentat de procurator, că la fila 9 din dosar este anexată procura dată de reclamant pentru numita F______ D_____, din care reiese că mandatara îl va reprezenta pe reclamant cu deplină putere de decizie, în adunările generale, ordinare sau extraordinare, astfel încât s-a considerat că, prin lipsa de informare a reclamantului cu privire la convocarea adunării, acesta nu a fost vătămat, deoarece votul său a fost exprimat prin mandatar.

În raport de dispoz. art.192 alin.1 din Legea nr.31/1990, potrivit cărora adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel și de prevederile art.193 alin.1 din Legea nr.31/1990, potrivit cărora fiecare parte socială dă dreptul la un vot, instanța, având în vedere că reclamantul deține doar 25%, iar celălalt asociat deține 75% din părțile sociale, a reținut că reclamantul nu a fost vătămat în niciun fel prin luarea hotărârii atacate.

În ceea ce privește faptul că mandatul dat este unul general și nu special pentru respectiva adunare, s-a motivat că, în cazul societății cu răspundere limitată, nu este necesară o procură specială, nefiind incidente dispozițiile art.125 din Legea nr.31/1990, deoarece acestea sunt aplicabile doar societăților pe acțiuni, făcându-se referire, în acest sens la Decizia nr. 2292 din 14 iunie 2011 ÎCCJ, secția comercială.

În continuarea motivării, instanța a reținut că nu este necesar un mandat separat pentru fiecare adunare generală în parte (dispoziție aplicabilă exclusiv societăților pe acțiuni), mandatul acordat de către reclamant fiind valabil atât timp cât nu a fost revocat; că dispozițiile art.1536 alin.1 C.civ nu sunt aplicabile, atâta timp cât procura conține prevederea expresă că mandatara îl va reprezenta pe reclamant, cu deplină putere de decizie, în adunările generale, ordinare sau extraordinare.

Deși în mandatul dat nu este prevăzut expres că mandatara poate vota în favoarea deschiderii procedurii insolvenței în condițiile Legii nr.85/2006, ci numai pentru dizolvarea și lichidarea societății prin acordul acționarilor, instanța a apreciat că mandatarei i-a fost acordată putere deplină de decizie, iar reclamantul nu a fost vătămat prin votul exprimat, deoarece deține doar 25% din părțile sociale.

Dispozițiile art.227 alin.1 din Legea nr.31/1990 și dispozițiile invocate de reclamant referitoare la modificarea actului constitutiv (art.192 alin.2 din lege), care și-ar extinde aplicabilitatea și în cazul dizolvării societății, s-a reținut că nu sunt incidente în cauză, deoarece prin hotărârea atacată nu s-a hotărât dizolvarea societății.

În ceea ce privește susținerile referitoare la faptul că hotărârea A__ nu este fundamentată potrivit art.228 alin.1 lit.a, coroborate cu art.153 indice 24 din Legea nr.31/1990, s-a reținut, de asemenea, că nu sunt aplicabile, deoarece se referă la dizolvarea societăților.

Împotriva sentinței a declarat apel reclamantul T_____ A_____ D____, criticând hotărârea ca netemeinică și nelegală și solicitând admiterea, schimbarea în totalitate a sentinței, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată.

În motivarea cererii de apel, apelantul reclamant a susținut că instanța de fond a interpretat greșit natura nulității, apreciind că, atâta timp cât nulitatea este virtuală, suntem în prezența unei nulități relative, care ar impune dovedirea unei vătămări, deși diferențierea dintre nulitatea absolută și cea relativă nu se face prin raportare la caracterul nulității, ci prin raportare la caracterul interesului ocrotit, astfel încât nulitățile absolute pot fi exprese, dar și virtuale. Apelantul a considerat că neconvocarea asociaților constituie motiv de nulitate absolută, întrucât, în condițiile în care convocarea constituie o formalitate substanțială în opera de elaborare a voinței colective, lipsa convocării face ca adunarea să nu existe ca organ de formare și exprimare a acelei voințe colective.

Existența unei vătămări a apreciat că este evidentă, odată ce prin hotărârea luată fără convocarea sa s-a decis deschiderea procedurii insolvenței.

Cea de-a doua critică a apelantei a vizat argumentarea soluției prin aceea că atâta timp cât apelantul a fost reprezentat de un mandatar, nu se poate pune în discuție lipsa sa de informare cu privire la convocare sau vreo altă vătămare.

În dezvoltarea acestei critici, a susținut, pe de o parte, că, din moment ce mandatarea privește doar exercitarea votului, existența procurii nu suplinește celelalte formalități, și anume: convocarea, desfășurarea A__ etc., iar pe de altă parte , că instanța a făcut o confuzie gravă între cele două raporturi; raportul de mandat dintre apelant și numita F______ D_____ și raportul de administrare dintre F______ D_____ și societate, și nu a identificat izvorul obligației de convocare A__, cel de administrare.

P___ cel de-al treilea motiv de apel, a invocat că argumentarea lipsei vătămării sale prin aceea că deține doar 25% din părțile sociale, iar celălalt asociat deține 75%, reprezintă o aplicație a ceea ce doctrina numește „proba rezistenței” sau ,,teoria apreciativă”, teorie care nu se aplică în cazul în care nulitatea privește convocarea și desfășurarea adunării. A precizat că procura dată a acordat doar dreptul de vot, nu și dreptul la informare și dreptul de a participa în A__.

Cel de-al patrulea motiv de apel, a vizat natura mandatului, apelantul susținând că este lipsită de temei legal motivarea instanței de fond potrivit căreia, în cazul societăților cu răspundere limitată, procura pentru vot nu trebuie să fie specială și că, deși art.125 din Legea nr.31/1990, care reglementează exercitarea votului prin mandatar la societățile pe acțiuni, nu sunt aplicabile, totuși, trebuie reținut mecanismul de funcționare al votului, art.1536 Cod civil fiind aplicabil tocmai pentru că în speță este vorba de un mandat general, care-l îndreptățește pe mandatar să facă doar acte de administrare.

P___ cel din urmă motiv de apel, apelantul a invocat că instanța de fond a interpretat eronat susținerile sale privind incidența art.227 alin.1 din Legea nr.31/1990, faptul că a susținut, în măsura în care erau înlăturate celelalte argumente, că prin procură a dat posibilitatea votării dizolvării și lichidării, adică realizării pe cale convențională a încetării ființei societare, caz prevăzut de art.227 alin.1 lit. d) din Legea nr.31/1990, deci nu a dat mandat pentru deschiderea procedurii de insolvență, caz de dizolvare reglementat prin art.227 alin.1 lit. f) din același act normativ.

În drept, și-a întemeiat cererea de apel pe dispozițiile art.466 și următoarele Cod procedură civilă, art.227 din Legea nr.31/1990 și art.1536 Cod civil 1864.

La data de 16.07.2014, intimata pârâtă _________________, prin administrator judiciar CONSULTANT INSOLVENȚĂ SPRL Dr Tr S______, a depus întâmpinare la dosar, prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat.

Intimata a arătat că materialul probator administrat în cauză nu confirmă afirmațiile apelantului.În acest sens, a susținut că și în situația în care apelantul nu a fost informat cu privire la convocarea adunării, drepturile sale nu au fost vătămate, atâta vreme cât votul său a fost exprimat în mod valabil de către procurator, iar hotărârea adunării generale a asociaților este adoptată cu majoritatea absolută, în conformitate cu prevederile art.192 din Legea nr.31/1990, administratorul societar F______ D_____ exprimându-și dorința de a intra în procedura generală de insolvență și de a propune un plan de reorganizare printr-o declarație cu dată certă din 10.05.2013.

La baza solicitării de deschidere a procedurii a învederat că a stat hotărârea A__ debitoarei _________________, cererea de deschidere a procedurii fiind formulată de către asociatul care deține un procent de 75 % din capitalul social.

În ceea ce privește natura mandatului, a arătat că nu sunt incidente dispozițiile art.125 din Legea nr.31/1990, nefiind necesară întocmirea unei procuri speciale.

În continuarea motivării întâmpinării, a mai arătat că: apelantul reclamant nu a revocat mandatul dat, deși avea această posibilitate, prevederile art.1536 Cod civil, nu-și găsesc aplicabilitatea în cauză; procura dată conține mențiuni clare în legătură cu deplina putere de decizie în adunările generale și se bucură de forță probantă; prin promovarea acțiunii, se încearcă repunerea părților în situația anterioară formulării cererii de deschidere a procedurii; prin procesul verbal al A__ debitoarei _________________, încheiat la data de 27.05.2014, însușit de către apelant, acesta a fost de acord cu aprobarea, întocmirea și depunerea unui plan de reorganizare în cadrul procedurii de insolvență.

În drept, a invocat dispozițiile art.205 și art.466 Cod procedură civilă.

P___ răspunsul la întâmpinare depus la dosar la data de 30.07.2014, apelantul a arătat, cu privire la primul motiv invocat de către intimată, că vătămarea există, întrucât nu a fost convocat la adunare, iar convocarea este o etapă obligatorie, care trebuie analizată independent de existența vreunei procuri. A susținut că, la momentul la care administratorul a decis convocarea, nu a știut dacă asociații vor vota sau nu prin mandatar, că asociatul, chiar dacă avea mandatar, îl putea înlocui și că, atâta timp cât neconvocarea atrage nulitatea absolută, există implicit vătămare.

Referitor la cel de-al doilea motiv invocat de către intimată, a învederat că nu au relevanță considerațiile legate de dorința asociatului majoritar, de vreme ce acesta nu putea lua singur hotărârea, odată ce se aplică regula dublei majorități (de asociați și părți sociale).

Raționamentul privind inaplicabilitatea dispozițiilor art.125 din Legea nr.31/1990, a apreciat că nu înlătură susținerea sa că și în cazul reprezentării în A__ la societățile cu răspundere limitată este necesară procura specială, limitarea stabilită prin art.1536 Cod civil impunându-se a fi transpusă la specificul atribuțiilor A__.

Faptul că a votat planul de reorganizare, a susținut că dovedește intenția sa de a salva societatea și patrimoniul acesteia, neavând relevanță din perspectiva acțiunii în anulare.

În scop probatoriu, s-au depus la dosar : procesul verbal al A__ din 27.05.2014; extras de pe portalul Tribunalului M________ cu privire la dosarul de faliment nr.XXXXXXXXXXXXX; rapoarte ale lichidatorului judiciar; procesul verbal din data de 27.06.2014; procesul- verbal din data de 26.06.2014; regulamentul de valorificare a bunului imobil.

Examinând sentința apelată, în limitele cererii de apel, potrivit dispoz. art.479 alin.1 din NCPC, Curtea reține că apelul este fondat, date fiind considerentele ce succed:

Potrivit dispozițiilor art.191 alin.1 din Legea nr.31/1990, hotărârile asociaților unei societăți cu răspundere limitată se iau în adunarea generală, iar în conformitate cu prevederile art.192 alin.1 din același act normativ, adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.

Din interpretarea dispozițiilor legale menționate anterior, rezultă că adunarea asociaților este organul de decizie suprem al societății, în cadrul căruia asociații iau hotărârile fundamentale privitoare la funcționarea acesteia. Cât privește modul de luare a deciziilor, se constată că legea prevede o dublă majoritate absolută: a asociaților și a părților sociale, exceptând situațiile în care asociații, în funcție de interesele lor, derogă prin actul constitutiv de la această dispoziție generală, ceea ce înseamnă că, pentru luarea unei hotărâri a adunării generale a asociaților unei societăți cu răspundere limitată, este necesar votul a jumătate plus unu din numărul de asociați și a jumătate plus unu din numărul părților sociale.

În condițiile în care, astfel cum rezultă din certificatul eliberat de ORC de pe lângă Tribunalul M________ (fila 24 dosar fond), societatea intimată are doar doi asociați, regula dublei majorități, expusă anterior, impunea ca decizia privind deschiderea procedurii generale a insolvenței să fie luată prin votul ambilor asociați. Deci, criteriul obiectiv al majorității capitalului trebuia dublat de criteriul subiectiv al majorității asociaților.

Așadar, chiar dacă asociatul O____ D___ deținea, astfel cum rezultă din certificatul menționat anterior, 225 părți sociale și o cotă de participare la beneficii și pierderi de 75 %, în lipsa unei prevederi exprese în actul constitutiv nu putea lua o decizie valabilă fără votul favorabil al apelantului reclamant, cum eronat s-a reținut în considerentele sentinței, chiar dacă apelantul era minoritar, în sensul că deținea un număr de doar 75 părți sociale și o cotă de participare la beneficii și pierderi de numai 25 %.

Pentru ca fiecare asociat să-și poată exercita efectiv dreptul de vot prevăzut de art.193 din LSC se impunea ca, indiferent de existența sau nu a unui mandat dat unei persoane pentru reprezentare în adunările generale ordinare sau extraordinare ale societății, să fie respectat dreptul său de a fi informat în legătură cu ordinea de zi a adunării, informare ce se putea realiza doar prin convocarea legală a respectivei adunări.

Convocarea adunării asociaților unei societăți cu răspundere limitată se realizează, potrivit art.195 alin.3 din Legea nr.31/1990, în forma prevăzută în actul constitutiv, iar în lipsa unei dispoziții speciale, prin scrisoare recomandată, cu cel puțin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ținerea acesteia, arătându-se ordinea de zi.

Nerespectarea regulilor privind convocarea adunării asociaților _________________, prin care, la o dată care nu rezultă din decizia depusă la dosarul de fond (fila 13), s-a decis deschiderea procedurii generale a insolvenței societății, este de natură a încălca dreptul apelantului, în calitate de asociat, de a participa la deliberările adunării generale, de a-și exercita drepturile participative ce decurg din deținerea de părți sociale, de a hotărî în cunoștință de cauză dacă dorește sau nu să fie reprezentat la respectiva adunare de către mandatara sa, F______ D_____.

Art.196 din Legea nr.31/1990 prevede că dispozițiile prevăzute pentru societățile pe acțiuni, în ce privește dreptul de a ataca hotărârile adunării generale, se aplică și societăților cu răspundere limitată, iar prin art. 132 alin.2 din LSC se recunoaște dreptul acționarului care nu a luat parte la adunarea generală de a ataca în justiție hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv.

Așadar, legea îi recunoaște apelantului, în calitate de asociat care nu a participat la A__, dreptul de a promova acțiunea având ca obiect constatarea nulității absolute a hotărârii adunării asociaților _________________ DROBETA T____ S______.

D__ fiind faptul că hotărârea prin care s-a decis _________________________________ s-a luat fără respectarea normelor privitoare la convocarea adunărilor generale ale asociaților societăților cu răspundere limitată, se constată că este lovită de nulitate absolută.

În consecință, date fiind considerentele menționate anterior, urmează ca, potrivit dispozițiilor art.480 alin.1 Cod procedură civilă, să fie admis apelul, să se schimbe în tot sentința apelată, în sensul de a se admite acțiunea și a se constata nulitatea absolută a Deciziei Adunării Generale a Asociaților _________________ privind deschiderea procedurii generale de insolvență.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite apelul formulat de către reclamantul T_____ A_____ D____, cu domiciliul procedural ales la SPARL Săuleanu și Asociații, în C______, _______________________.47, împotriva sentinței nr.43 /2014, pronunțată la data de 19 mai 2014 , de Tribunalul M________ -Secția a II a Civilă, în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimata _________________- prin lichidator judiciar CONSULTANT INSOLVENȚĂ SPRL, cu sediul în Drobeta T____ S______, _________________________, jud.M________.

Schimbă în tot sentința apelată, în sensul că admite acțiunea.

Constată nulitatea absolută a Deciziei Adunării Generale a Asociaților _________________ privind deschiderea procedurii generale de insolvență.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică de la 15 Octombrie 2014.

Președinte, A____ C_______		Judecător, D____ L____
	Pentru Grefier, A______ C_______ F____, aflată în CM, semnează P___ Grefier D_____ E________