Dosar nr. XXXXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ Nr. 193/2013

Ședința publică de la 28 Noiembrie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE M_____ D_________

Judecător R___-R____ D___

Grefier M_____ T_____

S-a luat în examinare – în vederea pronunțării - apelul declarat de pârâta __________________________ sentinței comerciale nr.39/C/2008 pronunțată de Tribunalul Comercial Cluj în dosar nr.XXXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimata B_________ I__________ LIMITED, având ca obiect acțiune în anulare a hotărârii A__.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că prin încheierile de ședință din data de 14.11 și 21.11.2013 s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale și scrise ale părților, încheieri ce fac parte din prezenta hotărâre.

CURTEA

Prin sentința civilă nr. 39/03.04.2008, pronunțată în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX al Tribunalului Specializat Cluj s-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta B_________ I__________ LIMITED în contradictoriu cu pârâta ___________________ în consecință:

S-a dispus anularea parțială a hotărârii adunării generale a acționarilor adoptată de pârâtă la data de 13.12.2007 în ceea ce privește modificarea art.34 din actul constitutiv astfel cum a fost modificat prin punctul 17 din hotărâre precum și art.16 modificat prin punctul 10 din hotărâre.

S-a dispus anularea dispozițiilor sus menționate din actul constitutiv al societății pârâte ___________________________ celelalte modificări adoptate.

S-a dispus menționarea și publicarea prezentei hotărâri în registrul comerțului și în Monitorul Oficial la data rămânerii irevocabile.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:

La data de 13 decembrie 2007 adunarea generală extraordinară a acționarilor __________________ adoptat o hotărâre în baza căreia a fost modificat actul constitutiv al societății, modificările fiind numeroase, cuprinzând un număr de 49 de subpuncte, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar la filele 11-15.

Convocarea adunării generale extraordinare a acționarilor s-a făcut de către consiliul de administrație al societății pârâte pentru data de 13 decembrie 2007, ora 10,00, convocatorul fiind publicat în Monitorul Oficial al României nr.3169/08.11.2007.

După cum rezultă din cuprinsul convocatorului, la ședință puteau participa cu drept de vot acționarii ce figurau înscriși în registrul acționarilor la data de 20.11.2007, aceasta fiind, pe cale de consecință, data de referință pentru adunarea generală din 13 decembrie 2007.

Ulterior, convocatorul a fost completat, completarea convocării fiind publicată în Monitorul oficial al României nr..3583/29.11.2007 (f.17-19), reclamanta susținând că față de data completării acestui convocator, data de referință nu îndeplinește condiția legală imperativă de a fi ulterioară publicării convocatorului.

Conform disp. art.117¹ alin.3 din Legea nr.31/1990, odinea de zi completată cu punctele propuse de acționari ulterior convocării trebuie publicată cu îndeplinirea cerințelor prevăzute de lege și/sau de actul constitutiv pentru convocarea adunării generale cu cel puțin 10 zile înaintea adunării generale la data menționată în convocatorul inițial.

După cum rezultă din copia Monitorului Oficial depusă la dosar, convocarea în conformitate cu prev. art.116 alin.1-6 din Legea nr.31/1990 actualizată și republicată s-a făcut la data de 08.11.2007, iar completarea convocatorului a fost publicată al data de 29.11.2007 în Monitorul Oficial, în condițiile în care această completare a convocatorului a fost solicitată de către SIF M______.

Față de faptul că adunarea generală extraordinară a acționarilor s-a stabilit a avea loc la data de 13 decembrie 2007, instanța a apreciat că termenul de cel puțin 10 zile prevăzut de art.117¹ alin.3 din legea societăților comerciale a fost respectat și, pe cale de consecință, susținerile reclamantei cu privire la încălcarea normelor imperative referitoare la convocare nu pot fi reținute.

Prin hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor din data de 13 decembrie 2007 a fost modificat art.12 alin.5 din actul constitutiv, la pct.8 din hotărâre prevăzându-se următoarele: „Dacă în termen de o lună de la deschiderea subscripției nu sunt subscrise de fiecare asociat toate acțiunile corespunzătoare cotei sale de participare la capital, acțiunile rămase pot fi subscrise de ceilalți asociați proporțional cu cota lor de participare la capitalul social, în termen de 10 zile, începând să curgă de la expirarea termenului de o lună”.

Susținerile reclamantei în sensul că prin această modificare sunt încălcate disp. art.216 din legea societăților comerciale se impun a fi înlăturate datorită următoarelor considerente:

Este real că pârâta instituie prin modificarea actului constitutiv un drept de preferință de rangul al II-lea disponibil pentru acei acționari care și-au exercitat dreptul principal de referință, cu referire la acele acțiuni asupra cărora dreptul de preferință nu a fost exercitat, însă exercitarea acestui drept de preferință în etapa a doua nu se face în 10 zile, cum în mod eronat interpretează reclamanta modificarea actului constitutiv, ci într-o lună și 10 zile, astfel cum rezultă în mod expres din cuprinsul noului articol 12 alin.5 rândul 3 teza a II-a.

Pe cale de consecință, dispozițiile art.216 nu sunt încălcate întrucât în actul constitutiv al pârâtei a fost păstrat termenul de o lună reglementat în mod imperativ de art.216 din Legea nr.31/1990 republicată, termen pe parcursul căruia poate fi exercitat dreptul de preferință, după expirarea acestui termen acțiunile, conform legii societăților comerciale, putând fi oferite spre subscriere publicului.

Împrejurarea că pârâta a hotărât să ofere încă o posibilitate de exercitare a dreptului de preferință după împlinirea termenului de o lună și înainte de oferirea acțiunilor spre subscriere publicului nu încalcă dispozițiile legale, întrucât nu există o interdicție care să interzică o astfel de posibilitate, termenul de o lună prev. de art.216 fiind pe de altă parte respectat.

Ca nefondate s-au impus a fi respinse și susținerile reclamantei privitoare la nelegalitatea modificării art.32 din actul constitutiv al pârâtei, modificare inserată la pct.32 din hotărârea AGEA adoptată la data de 13 decembrie 2007.

Astfel, la pct.15 din hotărâre s-a convenit ca art.32 să aibă următorul cuprins: „Adunarea generală extraordinară va putea delega Consiliului de Administrație exercițiul atribuțiilor sale privind majorarea capitalului social, modificarea obiectului social și/sau transferul sediului social prevăzute la art.31 lit.a, b și c”.

În cuprinsul art.31 lit.a, b și c, la pct.14, din hotărârea adoptată, punct care de altfel nu a fost contestat de către reclamantă, sunt prevăzute acele prerogative ale adunării generale extraordinare ce vor putea fi delegate Consiliului de Administrație, respectiv modificarea capitalului social, modificarea obiectului social, transferul sediului social.

Art.220¹ din Legea nr.31/1990 republicată și actualizată prevede că prin actul constitutiv consiliul de administrație, respectiv directoratul, poate fi autorizat ca după o anumită perioadă ce nu poate depăși 5 ani de la data înmatriculării societății, să majoreze capitalul social subscris până la o valoare nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi acțiuni în schimbul aporturilor.

Alineatul 2 al aceluiași articol statuează că o astfel de autorizare poate fi acordată și de adunarea generală a acționarilor, printr-o modificare a actului constitutiv, pentru o perioadă, ce nu poate depăși 5 ani de la data înregistrării modificării.

Valoarea nominală a capitalului autorizat nu poate depăși jumătate din capitalul social subscris existent în momentul autorizării.

Aceste dispoziții legale nu sunt încălcate prin modificarea actului constitutiv aprobat de pârâtă prin hotărârea adunării generale a acționarilor din 13 decembrie 2007, întrucât dispozițiile noului articol 32 se coroborează cu dispozițiile art.42 ale căror conținut, urmare modificării făcute prin subpunctul 22, prevăd că mandatul consiliului de administrație este de 4 ani, indiferent de schimbările ce ar interveni în compunerea sa pe durata efectivă a mandatului fiecărui administrator.

Pe cale de consecință, termenul maxim de 5 ani reglementat de alineatul 1 al art.220¹ este pe deplin respectat, ca de altfel și dispozițiile alineatului 2 al aceluiași articol, iar alineatul 3 al art.220¹ nu se aplică în cauză.

Referitor la modificarea art.34 din actul constitutiv al pârâtei, astfel cum s-a făcut prin pct.7 din hotărârea AGEA, instanța a apreciat că încalcă disp. art.119 din Legea nr.31/1990 republicată și actualizată.

Astfel, textul inițial al acestui articol prevedea faptul că administratorii erau obligați să convoace adunarea generală la cererea acționarilor deținând minim 10% din capitalul social. Dispozițiile art.119 alin.1 din Legea societăților comerciale prevăd o cotă procentuală de cel puțin 5% din capitalul social sau o cotă chiar mai mică dacă în actul constitutiv se prevede astfel, iar alineatul 2 statuează asupra obligației consiliului de administrație de a convoca adunarea generală în termen de cel mult 30 de zile, fiind prevăzut și un termen maxim de 60 de zile de la data primirii cererii în vederea întrunirii adunării generale.

Modificarea actului constitutiv al societății pârâte încalcă disp. art.119 alin.1 și 2, atât în ceea ce privește cota procentuală prevăzută de lege pentru convocarea adunării generale la cererea acționarilor, majorând procentul deținut de acționari, în condițiile în care intenția legiuitorului nu a fost aceasta, iar norma legală este o normă imperativă.

De altfel dispozițiile actuale ale art.119 au fost modificate prin Legea nr,.441/27 noiembrie 2006 în sensul diminuării cotei procentuale de la a 10-a parte din capitalul social la 5% din capitalul social sau o cotă mai mică pe care o poate prevedea actul constitutiv.

Din economia textului de lege rezultă în mod clar că această cotă de 5% din capitalul social nu poate fi majorată, ci doar diminuată, legiuitorul înțelegând să ofere posibilitatea acționarilor ce dețin o pondere mai mică din capitalul social să solicite convocarea adunării generale în vederea oferirii posibilității de a participa mai activ la viața socială a persoanei juridice și în interesul acesteia.

Pe cale de consecință, modificarea actului constitutiv apare ca fiind nelegală, instanța considerând că nu se pot reține susținerile pârâtei în sensul că cota procentuală menționată este o simplă eroare materială, întrucât în cauză nu sunt incidente disp. art.281 C.pr.civ., pe de o parte, iar pe de altă parte, întrucât odată publicată în Monitorul Oficial, chiar și o modificare eronată, este obligatoriu a fi respectată de acționari și de terți, în condițiile în care aceasta nu a fost atacată.

Modificarea art.34 din actul constitutiv făcută prin pct.17 din hotărârea AGEA, referitoare la locul unde urmează să se întrunească adunarea generală, nu încalcă dispozițiile legale întrucât s-a prevăzut posibilitatea ținerii adunării generale la sediul societății sau într-un alt loc în România sau în mod excepțional în străinătate și instanța consideră că, atâta timp cât nu există o normă care să prevadă în mod imperativ obligația ținerii adunării generale la sediul societății, este permisă ținerea adunării generale, cu caracter excepțional, cum este cazul în speță, chiar și în străinătate.

Nu s-au putut reține cele invocate de reclamantă în sensul că întrunirea adunării generale în străinătate ar încălca normele și garanțiile oferite acționarilor de legea română, întrucât acestea sunt doar prezumții și nici faptul că s-ar împiedica în această modalitate participarea acționarilor la adunări și ar fi încălcate drepturile patrimoniale și nepatrimoniale ale acționarilor întrucât nu s-a dovedit în nici un fel în ce ar consta aceste încălcări de drepturi, pe de o parte, iar pe de altă parte, reclamanta nici nu are interes de a apăra interesele celorlalți acționari, fiecare acționar având dreptul de a ataca hotărârile nelegale luate eventual cu încălcarea drepturilor ce decurg din calitatea de acționar.

Cât privește modificarea art.55 din actul constitutiv al pârâtei, modificare operată prin pct.34 din hotărârea AGEA, instanța a considerat că s-a făcut în conformitate cu dispozițiile legale, nefiind vorba în speță de împiedicarea denunțării unilaterale a administratorului la mandatul său, ci de o mai bună conștientizare și responsabilizare a administratorului față de obligațiile ce-i revin față de societate.

În plus, nu este în detrimentul societății și nici în cel al acționarilor și, implicit, nici în detrimentul reclamantei, o inserare în cuprinsul actului constitutiv a renunțării la mandat doar „pentru motive serioase și cu un preaviz de minimum 30 de zile”, în condițiile în care nevoile unei persoane juridice impun o oarecare stabilitate și responsabilitate în luarea hotărârilor, fiind de dorit o creștere a gradului de implicare a administratorului în viața socială a persoanei juridice, impunându-se a se sancționa acele atitudini oportuniste ale persoanelor care pot dobândi calitatea de administrator și o mai mare conștientizare la momentul în care se acceptă preluarea acestei funcții.

În final, reclamanta susține că actul constitutiv al societății pârâte încalcă normele speciale aplicabile societăților ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe o piață reglementată.

Astfel, prin decizia Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nr.3418/15.11.2006 s-a dispus retragerea de la tranzacționare a pârâtei, însă această decizie a fost anulată de Curtea de Apel București în dosar nr.XXXXXXXXXXX, fiind anulat atestatul nr.631/15.11.2006 și decizia CNVM.

Anularea acestei decizii are drept consecință lipsirea de orice efecte a deciziei de retragere de la tranzacționare și, pe cale de consecință, redobândirea caracterului de societate tranzacționată pe o piață reglementată căreia îi sunt aplicabile dispozițiile Legii nr.297/2004 și regulamentele CNVM.

Susținerile pârâtei că această sentință pronunțată de Curtea de Apel București nu i-a fost comunicată nu au relevanță în cauză, ca de altfel nici faptul că sentința urmează să fie atacată cu recurs, întrucât hotărârea pronunțată de instanța judecătorească este definitivă și executorie și, drept urmare, obligatorie în ceea ce o privește pe pârâtă.

Modificarea actului constitutiv prin hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor din data de 13 decembrie 2007, chiar dacă s-a făcut anterior pronunțării hotărârii de către instanță, nu poate fi apreciată ca fiind legală, încălcând dispozițiile unei hotărâri judecătorești definitive și dispozițiile Legii nr.297/2004, art.215, conform cărora acțiunile ce fac obiectul admiterii la tranzacționare trebuie să fie liber negociabile și integral plătite.

Faptul că pârâta și-a modificat actul constitutiv și în cuprinsul art.16 se instituie un drept de preemțiune al celorlalți acționari în cazul transferării dreptului de proprietate asupra acțiunilor încalcă dispozițiile mai sus enunțate, întrucât se limitează practic caracterul liber negociabil al acțiunilor, instituindu-se un drept de preemțiune de care societățile tranzacționate pe o piață reglementată nu pot să beneficieze.

În plus, același art.16 reglementează și emiterea pe suport de hârtie a acțiunilor și evidența lor prin grija administratorului societății, dispoziție ce încalcă prev. art.36 și 37 din Regulamentul nr.13/2005 emis de CNVM în aplicarea Legii nr.297/2004, întrucât toate valorile mobiliare admise la tranzacționare se impun a fi înregistrate în sistemul depozitarului central și aceste valori mobiliare sunt dematerializate și evidențiate în conturi electronice.

D____ urmare, acțiunile materializate și evidențierea lor prin grija administratorului societății nu sunt compatibile de normele aplicabile pieței de capital.

În aceeași ordine de idei, pârâtei îi sunt aplicabile și normele cu privire la auditorii financiari, art.237 din legea pieței de capital impune ca situațiile financiare, inclusiv cele de consolidare ale societăților admise la tranzacționare, să fie întocmite în conformitate cu reglementările contabile aplicabile și auditate de auditori financiari.

Susținerile pârâtei că în condițiile în care recursul împotriva hotărârii pronunțate de Curtea de Apel București în dosar nr.XXXXXXXXXXX va fi respins, modificările din actul constitutiv referitoare la dreptul de preemțiune și forma materializată a acțiunilor nu vor fi aplicabile nu pot fi reținute, în condițiile în care există o hotărâre judecătorească, care anulează decizia de retragere de la tranzacționare a societății pârâte și dispozițiile Legii nr.31/1990 nu reglementează dreptul de preemțiune pentru acțiuni.

Înscrierea unei dispoziții nelegale în actul constitutiv nu poate fi menținută, atâta timp cât a fost atacată de un acționar, doar în considerarea faptului că înregistrarea societății la bursă va face dreptul de preemțiune ca inaplicabil.

La data la care s-a formulat acțiunea de către reclamantă și data pronunțării hotărârii nu există temei legal pentru păstrarea acestui drept de preemțiune, ca de altfel nici în ceea ce privește hotărârea ca acțiunile pârâtei să fie emis pe suport de hârtie și evidența lor să fie dată în grija administratorului societății.

Raportat la considerentele mai sus reținute, instanța a apreciat că acțiunea formulată de reclamantă este fondată în parte și, pe cale de consecință, cu luarea în considerare a disp. art.132 din Legea nr.31/1990, instanța a dispus anularea parțială a hotărârii adunării generale extraordinare a acționarilor adoptată de pârâtă la data de 13 decembrie 2007 în ceea ce privește modificarea art.34 din actul constitutiv astfel cum s-a hotărât prin punctul 17 din hotărâre, precum și art.16 modificat prin punctul 10 din hotărâre.

Urmare anulării parțiale a hotărârii s-a dispus anularea dispozițiilor sus menționate din actul constitutiv al societății pârâte ____________________________-se celelalte modificări adoptate prin hotărârea AGEA din 13 decembrie 2007.

În baza disp. art.132 alin.10 din Legea nr.31/1990, s-a dispus la data rămânerii irevocabile a hotărârii menționarea acesteia în registrul comerțului și publicarea în Monitorul Oficial al României partea a IV-a.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel pârâta ___________________> solicitând admiterea apelului așa cum a fost formulat.