DOSAR NR. XXXXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL C______

SECȚIA A II-A CIVILĂ

DECIZIE NR. 697/2015

ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 07 OCTOMBRIE 2015

PREȘEDINTE M______ M__

JUDECĂTOR R___ M______

GREFIER N_______ B_____

Pe rol, rezultatul dezbaterilor asupra apelului declarat de reclamanta S__ O______ SA C______, împotriva sentinței nr. 44/2014 din data de 18 februarie 2014, pronunțată de Tribunalul D___ Secția a-II-a Civilă, în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimata pârâtă ________________________>

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 23 septembrie 2015, fiind consemnate în încheierea redactată la acea dată- parte integrantă din prezenta decizie, când instanța a amânat pronunțarea la data de 30 septembrie 2015, apoi la data de 7 octombrie 2015..

C U R T E A

Asupra apelului de față constată următoarele:

Prin sentința nr. 44/2014 din data de 18 februarie 2014, pronunțată de Tribunalul D___ Secția a-II-a Civilă, în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX a fost respinsă cererea formulată de reclamanta Societatea de Investiții Financiare O______ SA, în contradictoriu cu pârâta _______________________>

Pentru a pronunța această sentință tribunalul a constatat că la data de 8.10.2013, reclamanta Societatea de Investiții Financiare O______ SA a formulat cerere de chemare în judecată împotriva pârâtei __________________________ ca pentru prin hotărârea ce se va pronunța să se constate nulitatea absolută a Hotărârii AGEA nr. 66/09.02.2010 de majorare a capitalului social al ___________________________ nulității absolute a Hotărârii Consiliului de Administrație nr. 120/27.04.2010; constatarea nulității absolute a Hotărârii nr. 244/27.05.2010 ___________________________ nulității absolute a Actului Adițional la Statutul societății nr. 245/27.05.2010.

În motivare a arătat că, Hotărârea AGEA nr. 66/09.02.2010 a fost emisă prin fraudă la lege a administratorilor societății și a mandatarului S__ O______ SA, având scopul ilicit de a permite unui grup de entități care acționează în mod concertat preluarea ostilă a societății.

Hotărârea Consiliului de Administrație al _________________. 244/27.05.2010 este contrară dispozițiilor art. 219 alin. 2 din Legea nr. 31/1990R.

Actul adițional la Statutul societății nr. 245/27.04.2010 aprobat de Consiliul de Administrație a modificat structura capitalului social și structura acționariatului societății prin includerea unor persoane care nu au subscris în termenul de ofertă.

Plata aportului terților care au fost cooptați în acționariatul societății nu este reală, hotărârea de majorare fiind astfel contrară dispozițiilor art. 212 din Legea nr. 31/1990 R..

A mai arătat că la data de 2.09.2010 s-a desfășurat ședința AGEA urmare căreia s-a adoptat Hotărârea nr. 66/02.xxxxxx, prin care nu s-a prevăzut posibilitatea majorării capitalului social la nivelul efectiv subscris și condițiile anulării acțiunilor nesubscrise.

Din analiza hotărârii s-a constatat că Adunarea Generale Extraordinară a Acționarilor a hotărât, o majorare de capital social mult mai mare decât cea publicată în convocator(de 10 ori mai mare decât valoarea capitalului social înainte de majorare).

Reprezentantul S__ O______ SA a votat "PENTRU" această majorare, depășindu-și mandatul încredințat, astfel că S__ O______ SA nu mai putea contesta hotărârea AGEA .

În data de 27.04.2010, în baza hotărârii AGEA, Consiliul de Administrație al _____________________ din P______ C_____ I____, Vilculescu M____ și L___ Viruta a emis Decizia nr. 120/27.04.2010 prin care au decis încheierea etapei I de majorare constatând că acționarii existenți nu au subscris pentru acțiunile deținute și au anunțat începerea etapei a II a de subscriere.

Reclamantul a arătat că în etapa a II a s-a oferit spre subscriere terților toate acțiunile emise în Hotărârea AGEA, perioada de derulare a ofertei fiind în termen de 5 zile de la data publicării în Monitorul Oficial.

Decizia CA nr. 120/27.04.2010 s-a publicat în Monitorul Oficial al României partea a IV –a din data de 18.05.2010.

În data de 27.05.2010 Consiliul de Administrație al ______________________ din P______ C_____ I____, L___ Viruta și Vilculescu M___, a întocmit Hotărârea nr. 244 și Actul Adițional la Statutul societății nr. 245 prin care au majorat capitalul social al _________________ la suma de 1.806.875 lei la 17.919.875 lei cu aport în sumă de 16.113.000 lei.

A mai arătat că totodată a fost întocmit Actul Adițional nr. 245/27.04.2010 la statutul societății, prin care au atestat în mod mincinos că a fost subscris un număr de 6.xxxxxx acțiuni, rămânând nesubscrise un număr de 354.800 acțiuni.

Preluarea efectivă a societății s-a realizat prin Hotărârea nr.244/27.05.2010 emisă de Consiliul de Administrație prin care au fosta validate ilegal subscrieri efectuate de Asociația C______ Ecumenică, SICO SA și FINANCE INVEST entități, în realitate care în realitate Nu au subscris în termenul de ofertă prevăzut de Hotărârea A__. Astfel, deși termenul a expirat peste data limită 23.05.2010 prevăzut pentru etapa a II a din ofertă, respectiv de 5 zile de la data publicării în Monitorul Oficial ordinele de plată sunt emise în data de 25.05.2010.

În consecință, a considerat că Hotărârea CA nr. 244 și Actul Adițional nr. 245 la Statutul societății, ambele emise în data de 27.05.2010 sunt lovite de nulitate absolută, deoarece atestă o situație nereală privind derularea ofertei de subscriere, iar în ceea ce privește majorarea capitalului social ele sunt lovite de nulitatea absolută deoarece încalcă dispozițiile art. 219 (2) din legea nr. 31/1990R.

În speță, Hotărârea AGEA nu a cuprins posibilitatea majorării de capital în limita subscrierilor efectuate, în consecință Consiliul de Administrație nu putea emite Hotărârea CA 244 de majorare a capitalului social și nici nu putea să dispună prin Act Adițional modificarea statutului societății.

În drept, și-a întemeiat cererea pe dispozițiile prevederilor art. 132 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 R.

La data de 26.11.2013 pârâta ________________ depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii.

În principal, fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală activă, iar în măsura în care se va respinge excepția, a invocat prescripția dreptului la acțiune; în subsidiar a solicitat respingerea ca nefondată.

Cu privire la excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei a arătat că art. 132 din Legea nr. 31/1990 prevede că hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate de oricare dintre acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra.

Având în vedere că reprezentantul Societății de Investiții Financiare O______ SA a votat "pentru", așa cum reiese și din acțiunea reclamantei, aceasta nu mai poate promova acțiune în anularea hotărârii A__.

Referitor la excepția prescripției dreptului material la acțiunea în anulare a arătat că motivele invocate de reclamantă nu sunt de nulitate absolută, având în vedere că termenul în care trebuia să promoveze acțiunea era de 15 zile de la publicarea în Montorul Oficial.

Cu privire la capătul de cerere privind constatarea nulității absolute a hotărârii Consiliului de Administrație nr. 120 din 27.04.2010 și nr. 244 din data de 27.05.2010, a invocat excepția inadmisibilității întrucât o astfel de posibilitate nu este reglementată de Legea nr. 31/1990, aceasta stabilind că numai hotărârile A__ pot fi atacate.

De asemenea, a mai arătat că societatea a respectat dreptul de preferință al acționarilor și termenul de 30 zile stabilite de art. 216 din Legea nr. 31/1990. Mai mult, cum acest text reglementează un termen fix doar pentru subscrierea de către acționari în privința subscrierii publicului nu mai există niciun termen, astfel că în cazul subscrierii de către public nu se poate vorbi de o nulitate absolută, atât timp cât nici măcar nu a prevăzut un termen.

La data de 6.01.2014, reclamanta a depus răspuns la întâmpinare, solicitând respingerea excepției lipsei calității procesual active, respingerea excepției prescripției dreptului la acțiune, înlăturarea argumentelor invocate în apărările de fond.

Cu privire la excepțiile invocate de pârâtă arată că potrivit art. 132 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 când se invocă nulitatea absolută, dreptul la acțiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată de orice persoană interesată.

Majorarea sau reducerea capitalului social reprezintă modificări ale actelor constitutive ale societății comerciale, fiind prevăzute ca atare de art. 212 -221 din lege 31/1990.

În speță criticile aduse Hotărârii AGEA sunt de ordine publică, fiind contestată realitatea vărsămintelor la capitalul social în termenul de ofertă., operațiunea fiind frauduloasă atât prin prisma mijloacelor dolosive utilizate, a scopului urmărit și a rezultatului obținut.

Acționarii subscriitori au obținut prin frauda cele 6.44.220 acțiuni, neachitând în fapt contravaloarea acestora în termenul de subscriere, iar atunci când au făcut-o, sumele respective au fost returnate printr-un mecanism fraudulos de tip suveica persoanelor care dețin controlul grupului de entități implicat.

Cu privire la apărările de fond, a arătat că nu s-a respectat termenul de subscriere, persoanele în cauză neavând calitatea de acționari.

Un alt motiv de nulitate este faptul că operațiunea de majorare a capitalului social nu respectă exigențele prevăzute de dispozițiile art. 219 alin. 2 din Legea nr. 31/1990

Astfel se observă cu ușurință că, dacă prin convocator s-a propus o majorare de 2.191.225 lei, în cadrul adunării s-a hotărât o majorare de 17.000.000 lei pentru ca în final capitalul să fie majorat cu 16.113.000 lei, cele 6.445.220 au fost oferite arbitrar unor entități care NU au subscris în termen, iar cele 354.800 acțiuni să fie tot arbitrar anulate.

Analizând actele și lucrările cauzei, tribunalul a constatat că cererea nu este fondată.

1) Astfel, deși a invocat frauda de lege în adoptarea hotărârii AGEA a _________________. 66/2010, reclamanta a precizat că este vorba de frauda săvârșită de administratorii și mandatarul societății.

Hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor este rezultatul votului acționarilor prezenți sau reprezentați ( art. 115 (2) din Legea nr. 31/1990 ), fapt care exclude posibilitatea adoptării ei ca rezultat al fraudării legii de către administratori sau mandatari.

2) Potrivit art. 72 din Legea nr. 31/1990, obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele speciale prevăzute de Legea nr. 31/1990. Depășirea eventuală a limitelor mandatului atrage răspunderea mandatarului, respectiv a administratorilor și nu anularea deciziilor consiliului de administrație.

3) În speță s-a solicitat și constatarea nulității absolute a actului adițional la statutul societății nr. 245/2010 prin care a fost majorat capitalul social al acesteia.

Actul adițional în discuție este rezultatul hotărârii AGEA nr. 66/2010. Pentru decizia de majorare a capitalului social Legea nr. 31/1990 nu prevede decât condiția privind majoritatea de 2/3 din drepturile de vot deținute de acționarii prezenți sau reprezentați în adunare.

Conform art. 22 din Legea nr. 31/1990, dacă subscrierile publice depășesc capitalul social prevăzut în prospectul emisiune sau sunt mai mici decât acesta, fondatorii sunt obligați să propună adunării constitutive majorarea sau, după caz, reducerea capitalului social la nivelul subscripției.

Prin urmare, dacă la constituirea societății faptul că subscrierile sunt mai mici decât capitalul social nu constituie motiv de nulitate a actului constitutiv, nici cu ocazia majorării capitalului social actul adițional nu va fi anulat, ci adunarea generală va reduce capitalul social la nivelul subscripției.

Având în vedere cele de mai sus, acțiunea reclamantei a fost respinsă ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel reclamanta S__ O______ SA C______, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Susține apelanta că instanța de fond nu a analizat niciuna din criticile formulate, apelând la texte legale fără incidență în cauză pentru a păstra sau a justifica refuzul de cercetare a fondului cauzei.

Astfel, precizează că în considerentele hotărârii se rețin trei argumente. Primul argument, în ceea ce privește frauda la lege instanța a reținut că hotărârea AGEA este rezultatul votului acționarilor prezenți și reprezentați, fapt ce exclude posibilitatea adoptării ei ca rezultat al fraudei la lege de către administratori sau mandatari.

Consideră că raționamentul instanței este greșit deoarece formarea unei majorități prevăzută de lege pentru validitatea hotărârii nu este decât o cerință formală a acesteia, și nu o garanție a legalității ei.

Frauda la lege reprezintă utilizarea unei norme legale pentru a oculta încălcarea altor dispoziții cu caracter imperativ.

Din aceasta perspectivă, susține că apelanta a arătat și dovedit cu probe că printr-o operațiune aparent legală - majorare de capital - s-a urmărit preluarea societății de către un grup care a avut acces la informații nedestinate publicului, care, de conivență cu administratorii pârâtei C_______ SA, au dobândit fraudulos calitatea de acționari.

Concret, prin convocatorul de ședință s-a propus o majorare de 2.191.225 lei, iar în cadrul adunării s-a hotărât o majorare de capital de la suma de 1.806.875 lei la 18.806.875 lei cu aport în numerar în suma de 17.000.000 lei reprezentând un număr de 6.800.000 acțiuni la o valoare de 2,5 lei /acțiune.

Oferta nu a fost subscrisă integral în termenul acordat nici de acționarii societății nici de terți, în final, cele 6.445.220 acțiuni fiind oferite arbitrar unor entități aflate sub control comun, iar restul de 354.800 acțiuni au fost anulate.

Din această perspectivă, întrucât condițiile de emisiune nu au prevăzut posibilitatea majorării capitalului în limita subscrierilor, în consecința toate acțiunile emise prin Hotărârea AGEA din data de 09.02.2010 trebuiau anulate, astfel că Actul Adițional la statutul societății nr. 245/27.05.2010 - este lovit de nulitate absolută, deoarece contravine dispozițiilor art. 219 alin. 2 din Legea 31/1990.

Învederează apelanta că instanța de fond nu a răspuns acestei critici, apelând la dispoziții legale care nu sunt incidente în cauză. S-a reținut astfel că remediul juridic al operațiunii contestate ar fi acțiunea în răspundere împotriva administratorilor reglementată de art. 72 din Legea 31/1990R.

Argumentul este însă străin de natura cauzei, încălcarea unei norme imperative fiind sancționată cu nulitatea absolută.

Reiterează apelanta că operațiunea a avut 2 consecințe, respectiv: oferirea calității de acționari unor persoane care nu au subscris în termenul legal; anularea unui pachet de 354.800 acțiuni nesubscrise.

Ori, aplicând dispozițiile legale prevăzute de art. 219 alin 2 raportat la situația concretă toate acțiunile trebuiau anulate. Dovada intenției frauduloase a autorilor actului adițional rezultă din faptul că o parte din acțiunile emise au fost acordate grupului de entități aflat în legătură strânsă cu aceștia, deși nici nu au respectat data subscrierii.

Criticile aduse Hotărârii AGEA și Actului Constitutiv sunt de ordine publică, fiind contestată realitatea vărsămintelor la capitalul social în termenul de ofertă, operațiunea fiind frauduloasă atât prin prisma mijloacelor dolosive utilizate, a scopului urmărit și a rezultatului obținut.

Susține apelanta că operațiunea de majorare a fost frauduloasă, destinată unor entități care au acționat concertat, de conivență cu membrii Consiliului de Administrație, directorul general al societății și reprezentantul în A__ al S__ O______ SA.

Prin emiterea Actului Adițional la Statut 245/27.05.2010 S__ O______ SA a pierdut cota majoritară de deținere, de la 90,7% la 9,14% din capitalul social, pe seama emiterii frauduloase a celor 6.445 200 acțiuni.

Se observă, de asemenea, că administratorii societății care au emis decizia de majorare a capitalului social dețin calitatea de angajați în diverse funcții în cadrul grupului.

Atât administratorii cât și mandatarul S__ O______ SA (fost angajat al societăților din grup), au acționat în sensul asigurării succesului operațiunii de preluare frauduloasă a societății de către entitățile controlate de fostul președinte al S__ O______ SA și membrii familiei acestuia.

Așa cum rezultă din Rapoartele Comisiei de cenzori a ____________________ preluarea controlului societății, nu a mai existat niciun control asupra activității, gestiunii si patrimoniului acesteia.

Arată că, imediat după data preluării _____________________________ provenite din aportul de capital au fost restituite către acționarii ce au subscris sau entități controlate de aceștia, utilizându-se în acest scop mai multe metode de returnare, după cum urmează: prin operațiuni de participare încrucișată la capitalul social al societăților controlate de grup; o altă metodă de externalizare a lichidităților a fost aceea de achiziție de bunuri mobile și imobile de la persoane din același grup de interese cu acționarii ce au subscris în cuantum de 1.646.820 lei.

Consideră apelanta că nici argumentul de la punctul 3 din sentința pronunțată de instanța de fond nu este fundamentat juridic si probator.

S-a reținut astfel că „pentru decizia de majorare a capitalului social Legea 31/1990 nu prevede decât condiția privind majoritatea de 2/3 din drepturile de vot deținute. Conform art. 22 din Legea 31/1990, dacă subscrierile publice depășesc capitalul social prevăzut în prospectul de ofertă sau sunt mai mici decât acesta fondatorii sunt obligați să propună adunării constitutive majorarea sau, după caz, diminuarea capitalului social. "

Apreciază apelanta că nu se află în prezența constituirii unei societăți prin subscripție publică ci în situația unei majorări de capital social, operațiune care are un „alt specific și un alt sediu de reglementare”. Se observă că nici la constituire, dispozițiile art. 22 invocate nu permit constituirea capitalului în limitele subscrierilor, ci revine adunării generale constituante dreptul de a hotărî acest lucru. În consecință, argumentele instanței sunt contradictorii cu soluția pronunțată.

Plecând de la situația reglementată de art. 22, prin analogie, și în situația modificării capitalului, competența de a stabili cuantumul capitalului rezultat ca urmare a derulării ofertei revine A__, iar nu așa cum s-a procedat, prin decizie arbitrară a administratorilor.

Această simetrie de reglementare este firească, în acord cu dispozițiile art. 113 lit. f) și art.204 din Legea 31/1990, potrivit cărora modificarea actului constitutiv și mai ales majorarea capitalului social sunt de competența exclusivă a AGEA.

Față de cele mai sus, consideră apelanta că instanța de fond nu a cercetat fondul cauzei, situația de fapt și de drept dedusă judecații, pronunțând o soluție străină de probele administrate și natura cauzei. Din aceasta perspectivă consideră că se impune anularea hotărârii și rejudecarea cauzei sub toate aspectele invocate în acțiunea introductivă.

Intimata pârâtă a depus întâmpinare prin care a formulat apărări cu privire la motivele de apel invocate.

Apelanta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare precum și acte în susținerea motivelor de apel.

În apel s-a efectuat o expertiză contabilă la cererea apelantei reclamante.

La termenul din 24 septembrie 2014 intimata pârâtă a invocat excepția lipsei de interes în susținerea apelului, iar Curtea a amânat soluționarea cauzei la cererea apelantei reclamante pentru ca aceasta să se apere pe excepția invocată.

Prin urmare, la termenul din 22 octombrie 2014, părțile au pus concluzii pe această excepție cu privire la care Curtea reține că nu este fondată.

Prin interes se înțelege folosul practic urmărit de cel ce a pus în mișcare acțiunea civilă, sau care a exercitat calea de atac și trebuie să fie legitim , născut și actual, personal și direct.

Interesul este legitim atunci când nu contravine legii sau regulilor de conviețuire socială, este născut și actual în momentul în care se exercită acțiunea sau calea de atac și este direct și personal în sensul că folosul practic îl vizează pe cel ce recurge la formularea acțiunii sau a căii de atac.

În speță, toate aceste cerințe sunt îndeplinite de vreme ce apelanta reclamantă a fost parte în procesul de fond și i-a fost respinsă acțiunea. Așadar are interes în promovarea și susținerea căii de atac.

În concluziile depuse la data de 29.09.2015, după încheierea dezbaterilor, când Curtea a reținut cauza spre soluționare, amânând pronunțarea, intimata pârâtă a mai invocat și excepția lipsei calității procesuale active în promovarea acțiunii în anularea hotărârii AGEA, excepția prescripției dreptului material la acțiune, precum și inadmisibilitatea capetelor 2 și 3 din acțiunea introductivă.

Având în vedere că aceste excepții au fost invocate după închiderea dezbaterilor și nu în timpul judecății, astfel încât ele să poată fi puse în discuția părților, Curtea constată că nu le poate analiza și că aceste excepții exced cadrului procesual în care a avut loc judecata.

Curtea, analizând apelul prin prisma motivelor invocate și a dispozițiilor art. 476 și următoarele Cod procedură civilă, constată că acesta nu este fondat pentru cele ce se vor arăta în continuare.

Susține apelanta că instanța de fond nu a analizat niciuna din criticile formulate, apelând la texte legale fără incidență în cauză, practic necercetând fondul.

Analizând sentința apelată prin prisma materialului probator aflat la dosarul cauzei se constată că soluția pronunțată de instanța de fond este legală și temeinică.

Curtea reține că apelanta reclamantă invocă nulitatea absolută a Hotărârii AGEA nr. 66/9.02.2010 însă, motivele invocate nu constituie cauze de nulitate absolută.

Pentru a distinge nulitățile absolute de cele relative trebuie să se aibă în vedere natura interesului protejat de dispoziția legală în cauză: nulitatea absolută este atunci când interesul protejat este de ordine publică iar nulitatea relativă când interesul protejat este personal.

Ori, în speță, interesul protejat nu se poate reține a fi de ordine publică, fiind unul social, cu atât mai mult cu cât apelanta reclamantă a participat la luarea hotărârii și a votat pentru adoptarea acesteia în calitate de acționar majoritar cu peste 90%.

Susținerile apelantei reclamante vizează mai degrabă modul de îndeplinire a mandatului de către administratorii și mandatarul său, reprezentantul S__ O______ în AGEA care a votat „pentru”, fapt recunoscut de către apelantă însăși și datorită căruia nu mai putea contesta hotărârea AGEA, în temeiul art. 132 din Legea 31/1990.

În aceste condiții, în mod corect judecătorul fondului a făcut trimitere la dispozițiile art. 72 din Legea 31/1990, privind obligațiile și răspunderea administratorilor.

Curtea reține că la data de 8.10.2013 instanța de fond a fost investită cu cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă care solicită constatarea nulității absolute a Hotărârii AGEA nr. 66/09.02.2010 de majorare a capitalului social al ___________________________ nulității absolute a Hotărârii Consiliului de Administrație nr. 120/27.04.2010; constatarea nulității absolute a Hotărârii nr. 244/27.05.2010 ___________________________ nulității absolute a Actului Adițional la Statutul societății nr. 245/27.05.2010.

Deși nu invocă ce dispoziții legale au fost fraudate, consideră apelanta reclamantă că majorarea de capital a fost efectuată prin fraudă la lege întrucât plata acțiunilor nu este reală, deoarece ordinele de plată care atestă virarea aportului au fost emise peste termenul de ofertă, numai ca necesitate formală. Sumele aportate nu au servit majorării de capital fiind returnate printr-un mecanism fraudulos persoanelor care dețin controlul grupului de entități implicat.

Curtea constată că potrivit procesului verbal încheiat la data de 9.02.2010 cu ocazia desfășurării AGEA __________________ a doua convocare, reclamanta a fost legal reprezentată prin mandatar, care a votat pentru majorarea capitalului social peste suma publicată în convocator, fiind de acord totodată cu modul de derulare a majorării de capital așa cum rezultă și din hotărârea adoptată (pag. 15-22 dosar fond).

S-a hotărât astfel, ca majorarea capitalului social să se efectueze de la suma de 1.806.875 lei la suma de 18.806.875 lei cu aport în numerar în sumă de 17.000.000, reprezentând un număr de 6.800.000 acțiuni la o valoare nominală de 2,5 lei/acțiune.

Totodată s-a hotărât că majorarea capitalului va fi efectuată în două etape, acțiunile nou emise urmând a fi subscrise la valoarea nominală, vărsămintele efectuându-se în momentul subscrierii astfel:

a) În etapa I, acțiunile vor fi oferite spre subscriere acționarilor societății în baza dreptului de preferință, proproțional cu cota deținută din capitalul social.

b) În etapa a-II-a, acțiunile rămase nesubscrise și neachitate în etapa I, vor fi oferite spre subscriere către terți, cu respectarea proporției raportului de 5/1 (adică cinci acțiuni subscrise de terți echivalează cu o acțiune deținută de acționarii existenți, în ceea ce privește dreptul de vot și dreptul de dividende. În etapa a –II-a poate subscrie orice persoană fizică sau juridică, dovada subscrierii făcându-se prin completarea formularului de subscriere, achitarea contravalorii acțiunilor în contul societății deschis la Banca Comercială Română și prezentarea ordinului de plată.

S-a mai hotărât că pentru etapa I subscrierea se realizează în termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii AGEA iar pentru etapa a-II-a, în termen de 5 zile de la publicarea în Monitorul Oficial a anunțului privind acțiunile nesubscrise în etapa I.

Aceeași hotărâre vizează și redactarea unui nou Act Constitutiv actualizat după parcurgerea integrală a celor două etape de subscriere.

Așa cum rezultă din actele dosarului, deși apelanta reclamantă era acționar majoritar deținând o cotă de peste 90%, având drept de preferință la dobândirea acțiunilor, aceasta nu a participat la majorarea de capital social.

Din corespondența internă aflată la filele 39-54 dosar apel Vol. II, rezultă că a fost întocmit un referat privind oportunitatea efectuării unui plasament la ______________________, tocmai în baza Hotărârii AGEA din 9.02.2010, din care rezultă toate informațiile necesare pentru a se hotărî oportunitatea participării S__ O______ la majorarea capitalului social.

După încheierea primei etape, a fost întocmită o informare internă privind neparticiparea S__ O______ la majorarea capitalului social și din care rezultă că în prima etapă nu a avut loc nicio subscriere.

Întrucât în prima etapă nu a fost subscrisă nicio acțiune în termenul de 30 de zile de la publicarea hotărârii în Monitorul Oficial s-a trecut la etapa a doua, acțiunile putând fi subscrise în termen de cinci zile de la publicarea în Monitorul Oficial, respectiv până la data de 23.05.2010 însă, având în vedere că această zi era o zi nelucrătoare (duminică), termenul se prorogă până la 24.05.2010.

Din raportul de expertiză efectuat în dosarul cauzei, rezultă că toate societățile care au subscris și-au exprimat opțiunea de subscriere până la termenul de 24.05.2010 și au și emis ordine de plată a acțiunilor subscrise, cu excepția a trei societăți, care au virat sumele la data de 25.05.2010 (pag. 278-279 dosar apel).

Rezultă așadar că a fost respectat dreptul de preferință al apelantei reclamante pentru subscrierea în prima etapă însă, aceasta a ales să nu și-l exercite, situație ce a făcut posibilă trecerea la cea de-a doua etapă de subscripție la care putea participa orice persoană interesată, nu numai societățile despre care se susține că fac parte dintr-un grup controlat prin interpuși de anumite persoane.

Tocmai această poziție a reclamantei a creat posibilitatea terților de a subscrie în etapa a-II-a. Prin urmare, apelanta reclamantă își invocă propria culpă.

Apelanta reclamantă a invocat ca și motiv de nulitate absolută frauda la lege efectuată prin constituirea unui concern fraudulos.

Se socotește fraudă la lege când anumite norme legale sunt folosite nu în scopul în care au fost edictate ci, pentru eludarea altor norme legale imperative, cu alte cuvinte o nesocotire ocultă a legii prin abaterea unor dispoziții legale de la sensul și spiritul lor.

Frauda la lege presupune conivența, înțelegerea ocultă între părți, ori, în speță, existența unei astfel de înțelegeri o include chiar pe apelanta reclamantă care, ar fi fost parte a unei astfel de înțelegeri.

De altfel, nu se arată în ce constau mijloacele dolosive folosite de apelanta însăși de conivență cu ceilalți acționari și administratori în adoptarea hotărârii AGEA, adică dacă votul a fost obținut prin mijloace dolosive și în scopul de a frauda legea. Mai mult decât atât, nu există la dosarul cauzei probe din care să rezulte exercitarea vreunei presiuni asupra acționarilor ce au participat la adoptarea hotărârii contestate în sensul de a vota majorarea de capital.

Concernul fraudulos trebuie să fie anterior sau concomitent hotărârii.

Dacă ar fi existat înțelegeri oculte în adoptarea hotărârii de majorare a capitalului social ar însemna că apelanta reclamantă invocă propria turpitudine în adoptarea hotărârii de majorare de capital, cu alte cuvinte că a fost parte la fraudarea legii.

Se mai susține de către apelanta reclamantă că în ceea ce privește concernul fraudulos au subscris numai societăți controlate de un anumit grup de persoane.

Din actele dosarului rezultă însă că datorită faptului că S__ O______ SA nu și-a exercitat dreptul de preferință în sensul de a subscrie în prima etapă a majorării de capital s-a trecut la etapa a-II-a cu îndeplinirea condițiilor de publicitate prin publicarea în Monitorul Oficial.

La dosarul cauzei nu există dovezi din care să rezulte că a fost obstrucționată subscrierea publică în etapa a-II-a astfel încât să participe doar anumite entități. Aceasta, cu atât mai mult cu cât chiar apelanta arată că au rămas acțiuni nesubscrise.

De altfel, votul S__ în adoptarea hotărârii AGEA contestate a fost hotărâtor întrucât acesta era acționar majoritar, deținând la data adoptării hotărârii 9.02.2010 peste 90% din capitalul social al _______________________>

Prin urmare, prin acțiunea de față, reclamanta își reconsideră poziția față de majorarea de capital a _________________ care a fost de acord la data adoptării hotărârii.

Aceasta rezultă și din corespondența purtată între CNVM și S__ O______. Prin adresa DGS/xxxxx/26.10.2010 CNVM solicită în regim de urgență informații și documente din care să reiasă motivele care au condus la neparticiparea S__ O______ SA la majorarea de capital a ______________________.

Cu adresa xxxxx/21.12.2010, S__ O______ SA comunică CNVM faptul că neparticiparea S__ O______ la majorările de capital ale unor societăți emitente din portofoliu, face parte din strategia S__ O______ SA, expusă și aprobată în adunarea generală de închidere a exercițiului financiar 2009, privind reducerea expunerii și implicării S__ O______ în managementul acestora. Prin urmare, cele arătate confirmă faptul că în calitate de acționar majoritar S__ O______ SA a votat în cunoștință de cauză hotărârea de majorare a capitalului social și că aceasta a fost voința socială a acționarilor la data adoptării acțiunii.

Susținerea potrivit căreia subscriitorii au beneficiat de informații privilegiate a fost invocată direct în apel și nu poate face obiectul analizei acestei instanțe.

Motivele ce vizează neîndeplinirea mandatului, modul de subscriere și plata acțiunilor vizează etapa de executare a hotărârii AGEA și nu modul de adoptare a acesteia, neconstituind motive de nulitate absolută a acesteia.

În ceea ce privește hotărârile consiliului de administrație, Curtea reține că acestea nu pot fi atacate decât în condițiile Legii 31/1990, lege ce stabilește totodată și modul în care răspund administratorii și directorii, precum și mandatarii pentru eventuala depășire a atribuțiilor sau a mandatului.

Nici motivele prin care se susține că au fost externalizate lichidități, că au fost înstrăinate bunuri mobile și imobile de la persoanele din același grup de interese cu acționarii subscriitori, că s-au efectuat operațiuni de participare încrucișată la capitalul social al societăților controlate de grupul de interese nu constituie motive de nulitate absolută a hotărârii de majorare a capitalului social, acestea fiind dispuse prin hotărâri ale Consiliului de Administrație ce pot fi cenzurate doar în condițiile expres prevăzute de Legea 31/1990.

Operațiunile invocate de apelantă sunt expuse în raportul de expertiză contabilă, iar simpla existență a unor persoane în aceste societăți nu face dovada existenței unei înțelegeri, a unui concern fraudulos, fără alte probe.

La data de 24.06.2015 s-a depus la dosarul cauzei Rezoluția din data de 18 iulie 2011, a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție, prin care s-a dispus începerea urmăririi penale față de mai multe persoane, unele făcând parte din conducerea S__ O______ SA, pentru fapte ce vizează majorarea de capital social la mai multe societăți printre care și _______________________>

Cu toate acestea, Curtea nu poate reține ca având putere de lucru judecat expunerea din rezoluție, întrucât la dosar nu s-a depus o hotărâre judecătorească definitivă care să poată fi avută în vedere la pronunțarea soluției în prezenta cauză.

Nici susținerile privind oportunitatea și necesitatea majorării capitalului social nu constituie cauze de nulitate absolută a hotărârii AGEA, ele putând fi invocate printr-o acțiune în anularea hotărârii AGEA pe care însă apelanta reclamantă nu o mai putea promova în condițiile în care votul său în adoptarea hotărârii a fost unul „pentru” și hotărâtor.

Nu constituie motiv de nulitate absolută nici faptul că deși nu s-a prevăzut în mod expres în hotărârea AGEA atacată că majorarea capitalului social se va face în cuantumul subscrierilor primite, a fost anulat un pachet de 354.800 acțiuni nesubscrise, iar în opinia apelantei, toate acțiunile oferite subscripției trebuiau anulate și nu doar cele rămase nesubscrise.

Este adevărat că art. 219 din Legea 31/1990 statuează că hotărârea adunării generale privind majorarea capitalului social produce efecte numai în măsura în care este adusă la îndeplinire în termen de un an de la data adoptării.

A___ 2 al aceluiași articol statuează că „Dacă majorarea de capital propusă nu este subscrisă integral, capitalul va fi majorat în cuantumul subscrierilor primite, doar dacă condițiile de emisiune prevăd această posibilitate.”

Rezultă că, nerespectarea termenului de un an atrage după sine caducitatea operațiunilor realizate și nu conduce la nulitatea hotărârii A__.

Pe de altă parte, art. 220 din Legea 31/1990 cuprinde dispoziții exprese cu privire la modul de subscriere și plată a acțiunilor subscrise, de unde rezultă că legiuitorul nu a vrut să sancționeze cu nulitatea absolută a hotărârii A__ prin inserarea alin. 2 al art. 219 din Legea 31/1990.

Dimpotrivă, interpretând dispozițiile art. 219 alin. 2 din legea 31/1990 în contextul cap. II referitoare la reducerea și majorarea capitalului social, Curtea apreciază că legiuitorul a vrut să dea eficiență acestor hotărâri în sensul pozitiv al producerii de efecte juridice dar operațiunile să se efectueze în termene rezonabile, asigurând totodată siguranța și stabilitatea circuitului economic cu specificitățile acestuia.

Acolo unde legiuitorul a dorit să aplice o astfel de sancțiune, respectiv aceea a nulității absolute, a prevăzut-o în mod expres.

Curtea apreciază că această interpretare nu vine în contradicție cu cea dată dispozițiilor art. 22 din Legea 31/1990 de instanța de fond ci, dimpotrivă, acestea se completează în sensul inexistenței cauzei de nulitate.

În ceea ce privește constatarea nulității absolute a actului adițional la statutul societății, Curtea reține că soluția instanței de fond a fost una corectă atunci când a respins acțiunea.

Astfel, actul adițional la statutul societății a fost întocmit în executarea hotărârii AGEA.

Prin acesta, s-au efectuat modificările rezultate din majorarea de capital care a produs efecte și asupra actului constitutiv efecte ce trebuiau să se reflecte în cuprinsul acestuia, referitoare la modificarea structurii acționariatului, a dreptului de vot e.t.c.

În situația în care actul adițional nu atestă situația reală (așa cum susține apelanta) rezultată în urma derulării acțiunii de majorare, iar aceasta a fost înregistrată la registrul comerțului, apelanta avea altă cale pentru înlăturarea înscrierilor ce nu concordă cu rezultatul majorării de capital.

Prin urmare, pierderea calității de acționar majoritar nu s-a realizat prin emiterea Actului Adițional la statutul societății ci, prin nesubscrierea apelantei reclamante la majorarea de capital social adică, tot din culpa sa.

Față de cele arătate mai sus, Curtea urmează ca în temeiul art. 480 Cod procedură civilă să respingă apelul ca nefondat.

În temeiul art. 453 alin. 1 Cod procedură civilă, potrivit cu care „Partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părții care a câștigat să-i plătească acesteia cheltuieli de judecată”, Curtea va obliga pe apelanta reclamantă la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 5518 lei reprezentând onorariu de avocat conform facturii nr. 1123/2.03.2015 și a extrasului de cont anexat acesteia, către intimata pârâtă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge ca nefondat apelul declarat de reclamanta S__ O______ SA C______, cu sediul în C______, ___________________, județul D___, împotriva sentinței nr. 44/2014 din data de 18 februarie 2014, pronunțată de Tribunalul D___ Secția a-II-a Civilă, în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimata pârâtă __________________ sediul în C______, __________________________.42, județul D___,

Obligă apelanta reclamantă la 5518 lei cheltuieli de judecată către intimata pârâtă.

Cu drept de recurs.

Pronunțată în ședința publică de la 07 Octombrie 2015.

PREȘEDINTE, M______ M__		JUDECĂTOR, R___ M______
	GREFIER, N_______ B_____

Red. Jud. M.M__

Jud. fond L.M________

Tehnoredactat NB/4ex.

N.B. 08 Octombrie 2015