R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA a II-a CIVILĂ,

DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR. XXXXXXXXXXXXX

DECIZIA CIVILĂ NR. 1053

Ședința publică din data de 29 Iunie 2015

Instanța constituită din:

PREȘEDINTE : G______ A_____ N____

JUDECĂTOR : A______ M____ C________

GREFIER : I____ L_____

S-a luat în examinare apelul declarat de apelanta _____________________________ TRANSILVANIA NORD SA și apelul incident formulat de _________________________ împotriva sentinței civile nr. 2698 din 21.10.2014 pronunțată în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX al Tribunalului Specializat Cluj, având ca obiect acțiune în anulare a hotărârii A__.

Dezbaterile orale și susținerile părților au avut loc la data de 22.06.2015, când instanța a amânat pronunțarea hotărârii pentru data de azi, încheierea de ședință de la acea dată făcând parte integrantă din prezenta hotărâre.

C U R T E A

Prin sentința civilă nr. 2698 din 21 octombrie 2014 pronunțată în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX al Tribunalului Specializat Cluj s-a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta F_____ P___________ SA, în contradictoriu cu pârâta F___ E________ DISTRIBUȚIE TRANSILVANIA NORD SA, și în consecință:

S-a dispus anularea în parte a Hotărârii nr. 2/20.03.2014 a Adunării generale ordinare a acționarilor F___ E________ DISTRIBUȚIE TRANSILVANIA NORD SA, respectiv hotărârea prin care a fost aprobat punctul 4 din ordinea de zi. Pârâta a fost obligată să plătească reclamantei suma de 57.268,39 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel apelanta _____________________________ TRANSILVANIA NORD SA și apel incident _________________________.

Prin apelul formulat apelanta _____________________________ TRANSILVANIA NORD SA a solicitat admiterea apelului, reținerea cauzei spre rejudecare și schimbarea în întregime a hotărârii atacate în sensul respingerii cererii de chemare în judecata, inclusiv plata cheltuielilor de judecata care au fost acordate făra respectarea art.452 C__, dovada lor nu a fost depusa pâna la terminarea dezbaterilor în fond iar întinderea lor nu i-a fost adusă la cunoștință și obligați intimata la plata cheltuielilor de judecată în apel.

În motivarea apelului, apelanta a arătat următoarele:

Prin hotărârea atacată, instanța de fond a admis cererea de chemare în judecata formulata de către intimata, în sensul anularii în parte a Hotărârii nr.2/20.03.2014 a AGOA a acționarilor F___ E________ Distribuție Transilvania Nord SA, și totodată a obligat societatea la plata cheltuielilor de judecata în sumă de 57.268,39 lei.

Apelanta a prezentat un scurt istoric în susținerea temeiniciei și legalității H AGOA nr. 2 a acționarilor societății:

_____________________________ Transilvania Nord SA a fost înființata prin HG 1342/2001 și își desfășoară activitatea în baza Statutului propriu prevăzut în cuprinsul actului normativ indicat, a Legii nr. 31/1990 și a legilor speciale.

Structura acționariatului _____________________________ Transilvania Nord SA, este următoarea:

____________________: 78% acțiuni, respectiv drepturi de vot;

_________________________: 22% acțiuni, respectiv drepturi de vot;

_____________________________ Transilvania Nord SA prestează un serviciu public de distribuție a energiei electrice care se realizează în condițiile asigurării calității, continuității și siguranței în alimentarea cu energie electrica a consumatorilor.

__________________ Filialele sale de distribuție a energiei electrice sunt parte componenta a Sistemului Energetic Național, acesta fiind infrastructura de baza utilizata în comun de participanții la piața de energie electrica, ca un sistem strategic conceput a se dezvolta unitar în conformitate cu strategia și politica energetica naționala și internaționala.

Activitatea Sistemului Energetic Național este reglementata prin legi organice/speciale, prin legislația secundara elaborata de Agenția Naționala de reglementare-operatorul Pieței de Energie E________ și prin aplicarea strategilor/politicilor interne elaborate de operatorii de pe piața de energie electrica în scopul eficientizării activității.

Având în vedere aceste considerente, __________________ Filialele sale au elaborat și aprobat ulterior Strategia de Guvernata Corporativa care în conformitate cu pct.4 din HAGA nr.2/20.03.2014 "aprobarea Strategiei de Guvernantă Corporativă unitară la nivelul grupului E________, cu mențiunea că, în conformitate cu H A__ E________ nr. 8/04.03.2014, aceasta va modifica Strategia Globală de Dezvoltare a Grupului E________ până în anul 2020, astfel încât Strategia de Guvernantă Corporativă unitară la nivelul grupului E________ va purta denumirea de Elemente de Strategie Globală, iar contractele de tip SLA (contracte de mandat/reprezentare sau contracte de prestări servicii) vor fi aprobate de către conducerea S.C. F.D.E.E E________ Distribuție Transilvania Nord S.A. și conducerea S.C D.F.E.E. E________ S.A";

Astfel, prin Adunarea Generala Ordinara a Acționarilor _____________________________ Transilvania Nord SA, prin Hotărârea nr.2 din 20.03.2014 cu 78% drepturi de vot, ale acționarului ____________________, reprezentând 100% din voturile exprimate în ședința, a fost aprobata "Strategia de Guvernantă Corporativă unitară la nivelul grupului E________..."

Instanța de judecata prin sentința atacată pe care o consideră netemeinica și nelegala, a apreciat ca HAGA nr. 2 a fost adoptata cu încălcarea prevederilor legii 31/1990, OUG 109/2011 și a statutului sens în care a admis cererea de judecata formulata de intimata.

F___ de aceste critici a precizat următoarele:

a) Hotărârea A__ nr.2 este elaborata în conformitate cu statutul societății:

Conform prevederilor Statutare, atribuțiile Adunării Generale a Acționarilor sunt prevăzute la art. 14, care la alin. l prevede faptul ca " Adunarea Generala a Acționarilor "E________ Distribuție Transilvania Nord" - S.A. este organul de conducere al acesteia, care decide asupra activității și asupra politicii ei economice și de afaceri".

În atribuțiile AGOA sunt stabilite și cele referitoare la aprobarea strategiei globale de dezvoltare, retehnologizare, modernizare, restructurare economico-financiara a "E________ Distribuție Transilvania Nord" - S.A (art.14 (3) lit. a).

Art.14 lit. o, stabilește ca atribut al AGOA aprobarea delegările de competenta pentru Consiliul de Administrație.

Având în vedere aceste dispoziții statutare, Adunarea Generala a _____________________________________ Nord SA, a adoptat o hotărâre prin care a aprobat Strategia de Guvernata Corporativa unitara la nivelul grupului E________, în conformitate cu statutul societății.

Atributul Adunării Generale ca și organ de conducere a societății de a adopta politici de dezvoltare și strategii, este evident și reglementat atât prin legea societăților cât și prin statut. Mai mult decât atât Adunarea Generala este cea care deleagă competentele Consiliului de Administrație, sens în care le stabilește acestora limitele mandatului atât prin statut cât și prin contractele de mandat.

În aceste condiții intimata a afirmat în mod eronat faptul ca prin adoptarea acestei strategii au fost încălcate atribuțiile Consiliului de Administrație prin trimitere la art. 142(2) Legii nr. 31/1990-deoarece acest articol se refera la competentele care nu pot fi delegate directorilor de către Consiliul de Administrație, în limita mandatului primit de la A__.

b) HAGA nr.2/20.03.2014 a _____________________________ Transilvania Nord SA respecta prevederile OUG 109/2011 privind guvernanta Corporativa a întreprinderilor publice și prevederile Legii nr. 31/1990.

În sensul prevederilor, art.2, pct.2 lit. c din OUG nr.109/2011, _____________________________ Transilvania Nord SA este "societate comerciala la care una sau mai multe `întreprinderi publice prevăzute la lit. a) și b) dețin o participare majoritara sau o participație ce le asigura controlul", fiind definita întreprindere publica, în scopul aplicării prevederilor ordonanței.

Potrivit art.2, pct.3, lit. c) autoritatea publica tutelare este instituție care "coordonează exercitarea de către una sau mai multe întreprinderi publice prevăzute la pct.2 lit. a și/sau lit. b a calității de acționar sau asociat la o societate controlata"

Art.3, stabilește competentele autorității publice tutelare, inclusiv pentru cele de la art.2, alin.2, lit. c, printre care și aceea "de a veghea la exercitarea de către `întreprinderea publica în condiții de eficienta economica și strategica, a calității de acționar".

In coroborare cu aspectele învederate, art.4(l), prevede faptul ca autoritatea publica tutelara nu poate interveni în activitatea de administrare și conducere a întreprinderii publice.

Potrivit alin.2 al aceluiași art. 4 competența luării deciziilor de administrare și a deciziilor de conducerea întreprinderii publice revine Consiliului de Administrație și directorilor, daca le-au fost delegate atribuții de conducere.

Prin Hotărârea nr.2 din 20.03.2014 a A__ _____________________________ Transilvania Nord SA, s-a aprobat o Strategie de guvernanta corporativa unitara la nivelul grupului E________" prevăzându-se în mod expres competenta conducerii filialei cu privire la aprobarea contractelor de tip SLA, sens în care au fost respectate prevederile mai sus arătate.

Cu privire la susținerile intimatei referitoare la scopul Strategiei, enumerarea reclamatei din fond, este parțiala din Strategie, ceea ce schimba sensul acesteia. Scopul Strategiei, prevăzut la Capitolul III, prevede centralizarea celor doua funcții majore ale managementului intragrup, respectiv funcția strategica și funcția operaționala. Funcția strategica, privește strategia per ansamblul grupului, care se concretizează în guvernanta corporativa unitara, implicând în sarcina companiei mama o ________ reponsabilitati, în interesul grupului. Funcția operaționala, privește prestarea unitara a unor activități operaționale, de către o structura distincta, în scopul eficientizarii activității și a modului de utilizare a resurselor.

In acest sens, cele doua funcții majore, strategica și operaționala, prevăzute în strategie se refera la G___, nu la activitatea proprie filialei, pentru care competenta decizionala pentru administrare și conducere aparține Consiliului de Administrație și directorului general, situație în care nu se procedează, așa cum susține reclamanta, la un transfer de responsabilități și competente de la conducerea societății parate la acționarul majoritar.

Referitor la prevederile art.30 alin. l din OUG nr. 109/2011, Consiliul de Administrație, elaborează și supune spre aprobare AGOA planul de administrare, care include și strategia de administrare pe durata mandatului pentru atingerea obiectivelor și criteriilor de performanta stabilite în contractele de mandat. Într-adevăr, potrivit art.55 alin.1, Consiliul de Administrație prezintă semestrial, în cadrul AGOA, un raport asupra activității de administrare. Din cuantumul prevederilor invocate, Consiliul de Administrație are obligația elaborării unui plan de administrare, insa cenzurat de către AGOA, fiind supus aprobării AGOA, ordonanța stabilind și sancțiuni în acest sens.: ,,Art.30(3) daca planul de administrare nu este aprobat de către AGOA, administratorii în funcție convoacă de îndată AGOA pentru numirea unor noi administrator, data la care încetează de drept mandatul acestora7`. în acest sens, puterea decizionala în ceea ce privește stabilirea modului de administrare, inclusiv a strategiei privind derularea activității societății aparține Adunării Generale Ordinare a Acționarilor.

În aceeași ordine de idei, consideră că sunt respectate principiile de guvernanta corporativa ale Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economica, arătate de către intimate în cererea de chemare în judecata, întrucât statul, prin intermediul ____________________, ca acționar majoritar, nu intervine în managementul de zi cu zi, cum susține reclamanta din fond, deciziile fiind luate doar de către Adunarea Generala Ordinara a Acționarilor _____________________________ Transilvania Nord, prin hotărârile adoptate, ca urmare a voturilor exprimate de către acționari, cu respectarea prevederilor legale.

Deciziile de administrare și de conducere a societății nu sunt luate prin aceasta Strategie, competenta adoptării acestor decizii revenind Consiliului de Administrație, care are obligația ca prin deciziile pe care le adoptă să atingă obiectivele prevăzute în strategie.

Este evident faptul că prin strategie nu se stabilește cum trebuie să se atingă acele obiective, respectiv care sunt deciziile pe care Consiliul de Administrație trebuie să le adopte, ci care sunt obiectivele pe care Consiliul de Administrație trebuie să le atingă.

Referitor la poziția Fondului P___________ potrivit căreia, prin adoptarea strategiei se urmărește încheierea unor contracte în detrimentul societății și în favoarea ____________________, a menționat faptul că prin adoptarea strategiei se urmărește tocmai eficientizarea activităților desfășurate de societățile din Grupul E________, aceste contracte fiind un pas premergător înființării Centrului Comun de Servicii, aceste practici fiind aplicate de companiile din domeniul energetic, menționând în acest sens, cu titlu de exemplu, Enel, E.on etc.

În ceea ce privește susținerea intimatei potrivit căreia ____________________ ar fi trebuit să se abțină de la vot referitor la adoptarea strategiei, a menționat faptul că prin exprimarea votului acționarul ____________________ nu a încălcat prevederile legale, întrucât nu a aprobat încheierea contractelor de tip SLA, menționând faptul că aprobarea acestor contracte este de competenta Consiliului de Administrație.

A menționat faptul ca din Consiliul de Administrație al E________ Distribuție Transilvania Nord SA face parte și un reprezentant al intimatei care împreuna cu ceilalți membrii vor hotăra asupra condițiilor în care se vor încheia acele contracte.

Prevederile art.127 alin. l din Legea nr.31/1990, stabilesc obligația acționarului, care are, personal sau prin mandatar, un interes contrar aceluia al societății, de a se abține de la deliberări, ori în speța de față, interesul acționarului ____________________ este unul contrar societății, interesul urmărit fiind al grupului E________, sens în care, calitatea de acționar majoritar al ____________________ presupune interes în adoptarea unor hotărâri în interesul societății.

Tranzacțiile între persoanele afiliate sunt reglementate și din punct de vedere fiscal, Ordinul nr.222/19.02.2008 al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, prevăzând obligativitatea contribuabililor care desfășoară tranzacții cu persoanele afiliate, de a întocmi dosarul preturilor de transfer, condiție care a fost îndeplinită de ____________________, în acest sens fiind întocmit dosarul preturilor de transfer de către consultantul Ernst & Young.

Posibilitatea încheierii unor tranzacții intre societate și acționari este prevăzuta chiar și în cuprinsul OUG nr.109/2011, potrivit art.52, Consiliul de Administrație având obligația de informare a acționarilor, "in cadrul primei ședințe A__ ce urmează încheierii actului juridic, asupra oricărei tranzacții cu administratorii oh directorii sau după caz, cu membrii consiliului de supraveghere ori ai directoratului, cu angajații, cu acționarii care dețin controlul asupra societății sau cu o societate controlata de aceștia, prin punerea la dispoziție acționarilor a documentelor ce reflecta datele și informațiile esențiale și semnificative în legătura cu acele tranzacții.”

Cu privire la solicitarea reclamantei din fond de apreciere a votului exprimat de către ____________________ ca fiind invalid, a arătat ca acesta a fost exprimat cu respectarea prevederilor legale și statutare, situație în care o apreciază ca fiind neîntemeiata.

Asupra susținerilor reclamantei raportat la prevederile art.193, alin.2, art.275 alin.2 și art.279 alin. l lit. c din Legea nr. 31/1990, având în vedere la obiectul art.4 din Hotărârea AGOA nr.2 din 20.03.2014, prin care se aproba o strategie, a apreciat ca nu sunt incidente aceste prevederi care reglementează cu totul alte situații.

c) Hotărârea AGOA nr.2/20.03.2014 a _____________________________ Transilvania Nord SA nu a fost adoptata cu încălcarea dispozițiilor OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica a contractelor.

_____________________________ Transilvania Nord SA, respecta prevederile OUG nr.34/2006, iar adoptarea Strategiei, prin HAGOA nr.2 din 20.03.2014 nu încalcă principiile și dispozițiile instituite prin ordonanța. Contractele vizate de strategie, ce se vor încheia, vor respecta prevederile în materia achizițiilor publice, și se vor încheia în conformitate cu decizia Consiliului de Administrație.

Conform art. 229 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, prin contract sectorial se înțelege contractul de achiziție publica care se atribuie în scopul efectuării unei activități relevante în sectorul energiei.

Pentru evitarea oricărei confuzii, subliniind faptul că textul de lege face referire la contractele încheiate de autoritatea contractantă în vederea realizării obiectului principal de activitate, cu alte cuvinte, este vorba despre contracte cu caracter complementar activității de bază (exempli gratia: contractele de tip SLA).

_____________________________ Transilvania Nord SA se încadrează în categoria prevăzută la art. 8 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, caz în care poate încheia contracte sectoriale astfel cum sunt definite la capitolul VIII (art. 229 și urm.) din Ordonanță.

Motive pentru respingerea cheltuielilor de judecata în suma de 57.268, 39 lei acordate de către instanța de fond.

În principal a solicitat să se constate că acestea sunt nedovedite și pe cale de consecința a solicitat respingerea în întregime.

Pâna la sfârșitul dezbaterilor, așa cum reglementează textul de lege, intimata nu a depus dovada cheltuielilor de judecata, iar ei nu au cunoscut întinderea lor pentru a se putea pronunța, iar în situația în care cunoșteau aceste elemente cu certitudine solicitau instanței de fond cenzurarea lor întrucât sunt abuziv de mari.

Precizează faptul că intimata prin atacarea HAOA nr. 2 a acționarilor societății lor, a atacat și hotărârile celorlalte subsidiare ale __________________________ _________________________, _____________________________________ Sud SA, _________________________________ Nord SA, depunând pentru toate 4 câte o acțiune identica-uneori numele uneia regăsindu-se în acțiunea celeilalte societăți.

Prin acest detaliu a scos în evidenta „efortul,, depus de către intimata raportat la suma reprezentând cheltuieli de judecata. Mai mult decât atât în prima instanța nu au fost administrate probe iar procesul în sine a avut doua termene unul la care instanța i-a cerut să depună HAGA E________, și termenul în care a susținut fiecare parte propriile apărări, sens în care insistă asupra cheltuielilor nejustificate în raport cu efortul depus de către avocații intimatei, fără a se administra probe în cauza.

Cât privește dovada plății sumei reprezentând cheltuieli de judecata, simpla emitere a unei facturi nu face dovada achitării sumei facturate, pentru pretinderea cheltuielilor de judecată, reprezentând onorariu avocațial, fiind obligatorie dovedirea achitării efective a acestuia.

Înalta Curte de Casație și Justiție a hotărât, într-o speță recentă, respingerea cererii de acordare a cheltuielilor de judecată formulată de pârâți, prin apărător, în condițiile în care înscrisurile depuse de avocat cu titlu de cheltuieli de judecată nu sunt înscrisuri doveditoare, nefiind edificatoare, întrucât, în speță, din examinarea copiilor xerox depuse la dosar cu mențiunea „conform cu originalul" nerezultând pentru ce au fost înaintate sumele înscrise în ele. (Decizia nr.4301 din 4 decembrie 2013 pronunțată în recurs de Secția a II-a civilă a ICCJ)

În subsidiar a solicitat să se dispună reducerea cheltuielilor de judecată raportat la activitatea efectiv desfășurata de către SCA L____ & Asociații și totodată, raportat la circumstanțele cauzei.

A menționat faptul că intimata prin atacarea HAOA nr. 2 a acționarilor, a atacat și hotărârile celorlalte subsidiare ale __________________________ _________________________, _____________________________________ Sud SA, _________________________________ Nord SA, depunând pentru toate 4 cate o acțiune identica și totodată nu au fost administrate probe în cauza-sens în care se poate aprecia complexitatea cauzei.

Potrivit art.451-453 Cod proc. civ., la stabilirea cheltuielilor de judecată datorate de către partea care cade în pretenții:

"Instanța poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei. Măsura luată de instanță nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat și clientul său." (art.451 alin.2)

"Când cererea a fost admisă numai în parte, judecătorii vor stabili măsura în care fiecare dintre părți poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată. Dacă este cazul, judecătorii vor putea dispune compensarea cheltuielilor de judecată." (art.453 alin.2)

În ce privește cheltuielile de judecată solicitate de către părți, acestea trebuie să aibă un caracter real, rezonabil și necesar.

Astfel cum s-a statuat în practica judiciară, art.274 alin.3 din Codul de procedură civilă anterior și, respectiv, art.451 alin.2 din Codul de procedură civilă actualmente în vigoare, permit instanței să mărească sau să micșoreze onorariile avocaților, ori de câte ori constată că sunt nepotrivit de mici sau de mari față de valoarea pricinii sau de munca îndeplinită. Rolul acestei prevederi legale este tocmai de a împiedica abuzul de drept, prin deturnarea onorariului de avocat de la finalitatea sa firească, aceea de a permite justițiabilului să beneficieze de o asistență judiciară calificată pe parcursul procesului.

În aprecierea cuantumului onorariului, instanța trebuie să aibă în vedere atât valoarea pricinii cât și proporționalitatea onorariului cu volumul de muncă presupus de pregătirea apărării în cauză, determinat de elemente precum complexitatea, dificultatea sau noutatea litigiului (ICCJ, Secția civilă și de proprietate intelectuală, decizia civilă nr.2420 din 11 aprilie 2008). Partea care a câștigat procesul va putea obține restituirea cheltuielilor de judecată numai în măsura în care se stabilește realitatea, necesitatea și caracterul rezonabil al acestora (ICCJ, Secția comercială, decizia nr.405 din 4 februarie 2010).

Prin reducerea cuantumului onorariului avocațial pus în sarcina părții care a pierdut procesul, instanța nu intervine în contractul de asistență judiciară și nu-l modifică, în sensul diminuării sumei convenite cu titlu de onorariu, ci doar apreciază în ce măsură onorariul părții care a câștigat procesul trebuie suportat de partea care se află în culpă procesuală (Î.C.C.J, Secția civilă și de proprietate intelectuală, decizia nr.xxxxx din 15 decembrie 2009).

Abilitarea instanței de judecată de a proceda la reducerea onorariului de avocat cu ocazia soluționării cererii de acordare a cheltuielilor de judecată, a fost confirmată și prin decizia nr.401 din 14 iulie 2005 a Curții Constituționale, care a declarat constituțional acest text legal, reținându-se totodată că nici o dispoziție din legea fundamentală nu interzice expres consacrarea prin lege a prerogativelor instanței de a cenzura cu prilejul stabilirii cheltuielilor de judecată cuantumul onorariului convenit între părțile contractului de asistență juridică, prin prisma proporționalității cu amplitudinea și complexitatea activității depuse.

În același sens este și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, care a statuat că onorariile avocațiale urmează să fie recuperate numai în măsura în care constituie cheltuieli necesare și au fost în mod real făcute, în limita unui cuantum rezonabil, (cauzele C_____ împotriva României, S_____ împotriva României, S____ și alții împotriva României, R____ împotriva României).

În final apreciază important să arate faptul ca instanța de judecată în dosarul nr.xxxxx/3/2014 aflat pe rolul Tribunalului București, a respins în întregime cererea de chemare în judecata(identica) formulata de intimata.

Reclamanta ________________________.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca neîntemeiat, menținerea sentinței apelate ca fiind temeinică și legală și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, reprezentând onorariu avocat și cheltuieli de cazare și transport.(f.53-70)

Prin apel incident ________________________.A. a solicitat admiterea acestuia, modificarea hotărârii primei instanțe, admițând cererea de chemare în judecată pentru toate motivele de nelegalitate invocate prin acțiune.

Totodată, a solicitat obligarea societății pârâte la plata cheltuielilor de judecată în apel, cheltuieli reprezentate de onorariu de avocat, cheltuieli de cazare și transport. În motivarea apelului incident, reclamanta a arătat că prin citația comunicată la data de 03.04.2015 i s-a pus în vedere să formuleze întâmpinare în termen de 15 zile de la primirea acesteia.

Dispozițiile art.181 alin. l din Noul Cod de Procedură Civilă stabilesc „Termenele, în afară de cazul în care legea dispune altfel, se calculează după cum urmează: (...) când termenul se socotește pe zile, nu intră în calcul ziua de la care începe să curgă termenul, nici ziua când acesta se împlinește", iar potrivit dispozițiilor alineatului 2 al aceluiași articol, "Când ultima zi a unui termen cade într-o zi nelucrătoare, termenul se prelungește până în prima zi lucrătoare care urmează.”

Așadar, termenul de 15 zile în care poate fi formulată întâmpinarea se împlinește la data de 20.04.2015, data de 19.04.2015 fiind o zi nelucrătoare (duminică).

În ceea ce privește termenul în care poate fi formulat apelul incident, dispozițiile art.474 alin. l dispun după cum urmează : "Apelul incident și apelul provocat se depun de către intimat odată cu întâmpinarea la apelul principal, fiind aplicabile prevederile art. 471 alin. 6."

A solicitat să se constate în aceste condiții că apelul incident este formulat în termen procedural, el fiind depus odată cu întâmpinarea.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Specializat Cluj sub nr.XXXXXXXXXXXXX, reclamanta în calitate de acționar al societății apelante, a solicitat anularea în parte a Hotărârii nr.2/20.03.2014 a Adunării Generale Ordinare a Acționarilor _____________________________ Transilvania Nord SA, respectiv cu privire la punctul 4 la care s-a hotărât „aprobă Strategia de Guvernantă Corporativă unitară la nivelul grupului E________, cu mențiunea că, în conformitate cu HAGA E________ nr.8/04.03.2014, aceasta va modifica Strategia Globală de Dezvoltare a Grupului E________ până în anul 2020, astfel încât Strategia de Guvernantă Corporativă unitară la nivelul grupului E________ va purta denumirea de Elemente de Strategie Globală, iar contractele de tip SLA (contracte de mandat/reprezentare sau contracte de prestări servicii) vor fi aprobate de către conducerea SCFDEE "E________ Distribuție Transilvania Nord" SA și conducerea S.C. DFEEElectrica SA".

În susținerea cererii de chemare în judecată a invocat:

1.încălcarea dispozițiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernanta corporativă a întreprinderilor publice, inclusiv a principiilor de guvernantă corporativă ale Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică;

2.încălcarea dispozițiilor Legii societăților nr. 31/1990;

3.încălcarea dispozițiilor Legii energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012

4.încălcarea dispozițiilor Legii concurenței nr. 21/1996;

5.încălcarea dispozițiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Prin sentința civilă nr.2698/21.10.2014 pronunțată de Tribunalul Specializat Cluj instanța a admis cererea de chemare în judecată și a anulat în parte Hotărârea nr.2/20.03.2014 a Adunării Generale Ordinare a Acționarilor _____________________________ Transilvania Nord SA, respectiv hotărârea prin care a fost aprobat punctul 4 din ordinea de zi.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut ca întemeiate motivele legate de încălcarea dispozițiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernanta corporativă a întreprinderilor publice, ale Legii societăților nr. 31/1990 și ale Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, dar a înlăturat motivele prin care am invocat încălcarea dispozițiilor Legii energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 și a celor ale Legii concurenței nr .21/1996.

Împotriva hotărârii primei instanțe a formulat apel _____________________________ Transilvania Nord SA, apel prin care s-a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată, în ceea ce ne privește formulând prezentul apel incident prin care a solicitat modificarea hotărârii primei instanțe în sensul admiterii cererii de chemare în judecată pentru toate motivele de nelegalitate invocate prin acțiune și nu doar pentru o parte dintre acestea.

Cu privire la temeinicia cererii de apel:

Cu privire la încălcarea dispozițiilor Legii energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 a arătat următoarele:

Acest motiv a fost înlăturat de către prima instanță care a reținut următoarele: "(...) din cuprinsul Strategiei adoptate nu rezultă că se încalcă principiul separării activității de distribuire a energiei electrice de activitatea de furnizare. Preluarea unei părți din activitățile operaționale ale filialei de către societatea mamă nu vizează activele necesare pentru operarea, menținerea sau dezvoltarea rețelei de distribuție, după cum nu se poate crea o confuzie cu privire la identitatea separată a serviciului de distribuție și a celui de furnizare, servicii care nu fac obiectul activității acționarului majoritar." (pagina nr. 28 din hotărâre).

Contrar celor reținute prin hotărârea apelată, a solicitat să se constate că în cauză se verifică și încălcarea dispozițiilor art. 48 alin .l din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, dispoziții potrivit cărora "în cazul în care operatorul de distribuție face parte dintr-un operator economic integrat pe verticală, acesta trebuie să fie independent cel puțin în ceea ce privește forma sa juridică, organizarea și procesul decizional, în raport cu celelalte activități care nu au legătură cu distribuția.(...)".

Or, în raport de dispozițiile art. 48 alin. 2 din aceeași Lege a energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, se impunea a fi avute în vedere următoarele criterii minimale:

Operatorul de distribuție are dreptul de a lua decizii, în mod efectiv, independent de operatorul economic integrat pe verticală, cu privire la activele necesare pentru operarea, menținerea sau dezvoltarea rețelei. Se interzice societății-mamă să dea orice fel de instrucțiuni privind activitatea de distribuție sau să ia decizii individuale ce au în vedere constituirea ori reabilitarea unor capacități energetice de distribuție care nu depășesc termenii situațiilor financiare aprobate sau ai oricărui instrument echivalent;

Persoanele responsabile pentru managementul operatorului de distribuție nu pot participa în structurile operatorului economic integrat pe verticală responsabile direct sau indirect pentru operarea zilnică a activităților de producere, transport sau furnizare de energie electrică;

Interesele profesionale ale persoanelor responsabile pentru managementul operatorului de distribuție trebuie luate în considerare într-o manieră de natură să asigure independența de acțiune a acestora;

Operatorul de distribuție stabilește un program de conformitate, care conține măsurile luate pentru a garanta excluderea practicilor discriminatorii și stabilește și obligațiile specific impuse angajaților pentru realizarea obiectivului de independență; Operatorul de distribuție desemnează o persoană sau un organism denumită/denumit agent de conformitate, care să asigure monitorizarea adecvată a respectării programului de conformitate și care depune la ANRE în luna decembrie a fiecărui an un raport cu privire la măsurile luate ce se va publica pe site-ul operatorului de distribuție. Agentul de conformitate al operatorului de distribuție este complet independent și are acces la toate informațiile operatorului de distribuție sau ale oricărui operator economic afiliat, care sunt necesare în vederea îndeplinirii atribuțiilor sale.

Prima instanță a reținut deja că prin strategia aprobată, se intervine nepermis în procesul decizional al societății intimate, fiindu-i astfel știrbită independența la care se referă și dispozițiile legale sus-amintite. Consecința acestei intervenții constă în considerarea dispozițiilor legale și a criteriilor minimale enunțate anterior și în aceea că activitatea de distribuție și cea de furnizare nu mai sunt separate.

Mai mult, a probat în cauză faptul că ____________________ deține 78% din acțiunile a 4 companii subsidiare, societăți care au ca obiect de activitate unele distribuția, iar altele furnizarea de energie electrică, societăți în al căror proces decizional intervine în același mod societatea-mamă, care înfrânge astfel independența care trebuie să existe între activitățile care au și cele care nu au legătură cu distribuția. Ne referim astfel la:

-_____________________________ Transilvania Nord SA

-_____________________________ Transilvania Sud SA

-_____________________________ Muntenia Nord SA

-_________________________, toate aceste societăți aprobând aceeași strategie.

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 48 alin. 4 din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, "Operatorul de distribuție este obligat să împiedice divulgarea discriminatorie a informațiilor privind propria activitate, care pot fi avantajoase din punct de vedere comercial."

Deși a invocat încălcarea acestor dispoziții legale prin cererea de chemare în judecată, instanța de fond nu le-a analizat.

A solicitat în aceste condiții instanței de apel să observe că strategia aprobată încalcă și aceste prevederi întrucât asigură furnizarea unor informații privind activitatea societății intimate care pot fi avantajoase din punct de vedere comercial.

Nu în ultimul rând solicitat instanței să aibă în vedere, contrar primei instanțe care nu a analizat nici acest motiv de nelegalitate, că în cauză sunt încălcate dispozițiile art. 48 alin. 7 din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, dispoziții care stabilesc: "în desfășurarea activității economice, inclusiv de comunicare și publicitate, operatorul de distribuție este obligat să nu creeze confuzie cu privire la identitatea separată față de operatorul economic care realizează serviciul de furnizare a energiei electrice din cadrul operatorului economic integrat pe verticală."

Hotărârea nr. 2/20.03.2014 a AGOA ______________________________ Transilvania Nord" SA este de natură să creeze însă o asemenea confuzie prin aceea că la nivelul ______________________ se centralizează în privința intimatei și a societății de energie electrică, _________________________, funcția strategică și cea operațională.

Cu privire la încălcarea dispozițiilor Legii concurenței nr.21/1996, a arătat următoarele:

Și acest motiv a fost înlăturat de către instanța de fond, cu privire la acest aspect apreciindu-se că "afirmațiile reclamantei nu au fost probate și au rămas doar la nivelul unor considerații teoretice, fără a se putea identifica domeniul în care se poate realiza o concurență neloială și modul concret în care aceasta se realizează."`(pagina nr.28 din hotărâre).

Apelanta a considerat apărările primei instanțe eronate.

Astfel, a arătat că a făcut dovada la dosarul cauzei a faptului că strategia în discuție a fost aprobată de 4 subsidiare ale ______________________, respectiv de către:

-_____________________________ Transilvania Nord SA

-_____________________________ Transilvania Sud SA

-_____________________________ Muntenia Nord SA

-_________________________, societăți care dețin monopolul pe piața de distribuție și furnizare a energiei electrice.

D____ consecință, aprobând strategia menționată prin votul majoritar al ______________________, cele 4 societăți subsidiare ale acesteia convin să contracteze anumite servicii exclusiv de la un singur furnizor, încălcându-se în acest mod piața liberă și dispozițiile art. 5 alin. l din Legea concurenței nr. 21/1996, dispoziții care stabilesc că "Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaților de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: (...) elimină de pe piață alți concurenți, limitează sau împiedică accesul pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum și înțelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă."`(lit.g).

Așadar, poziția acționarului majoritar în toate cele 4 societăți este cea care se circumscrie ipotezei înțelegerii care afectează piața specifică.

Nu se poate reține în cauza dedusă judecății faptul că cele 4 societăți nu ar activa pe aceeași piață concurențială, 3 dintre ele fiind distribuitori de energie electrică, iar cea de a patra furnizor de energie electrică așa cum nu se poate susține că ar fi dificil în a se stabili dacă este vorba despre o înțelegere între concurenți sau între neconcurenți, sens în care a solicitat să se aibă în vedere argumentația dezvoltată anterior.

Contrar așadar celor reținute de către prima instanță, a arătat că în cauză se verifică și încălcarea dispozițiilor Legii concurenței nr.21/1996, probându-i afirmațiile, argumentând juridic și identificând atât domeniul în care se realizează concurența neloială precum și modul concret în care aceasta se realizează.

Analizând actele și lucrările dosarului, din perspectiva criticilor formulate în cererile de apel și a apărărilor formulate prin întâmpinare, Curtea reține următoarele:

I. Referitor la apelul F___ E________ DISTRIBUȚIE TRANSILVANIA NORD SA

Consiliul de Administrație al F___ E________ DISTRIBUȚIE TRANSILVANIA NORD SA a convocat adunarea generală ordinară a acționarilor pentru data de 20 martie 2014, ordinea de zi stabilită inițial, iar apoi completată fiind următoarea:

1. - informarea acționarilor cu privire ia modalitatea de aducere la îndeplinire a hotărârilor Adunării Generale a Acționarilor _____________________________ Transilvania Nord SA din anul 2013,

2. - avizarea proiectului bugetului de venituri și cheltuieli al _____________________________ Transilvania Nord SA, aferent anului 2014,

3. - aprobarea cuantumului indemnizației fixe lunare a membrilor Consiliului de Administrație al _____________________________ Transilvania Nord SA, stabilită în conformitate cu prevederile art.37 din OUG 109/2011 modificată și completată, indemnizație prevăzuta în contractul de administrație aprobat de Adunarea Generală a Acționarilor prin Hotărârea nr. 10/17.12.2013 și

4. - aprobarea Strategiei de Guvernantă Corporativă unitară la nivelul grupului E________, aprobată prin hotărârea Adunării generale a E________ SA nr. 8/4.03.2014 (f. 23-34, 37-38, 95 din vol. I). Acest din urmă punct a fost adăugat pe ordinea de zi ca urmare a solicitării adresate în acest sens de către E________ SA, în conformitate cu dispozițiile art. 117¹ din Legea nr. 31/1990.

Prin Hotărârea nr. 2/20.03.2014 a Adunării generale ordinare a acționarilor _____________________________ Transilvania Nord SA a fost amânată luarea deciziilor în privința primelor 3 puncte de pe ordinea de zi, iar în ceea ce privește punctul 4 s-a aprobat Strategia de Guvernantă Corporativă unitară la nivelul grupului E________, cu mențiunea că, în conformitate cu HAGA E________ nr.8/04.03.2014, aceasta va modifica Strategia Globală de Dezvoltare a Grupului E________ până în anul 2020, astfel încât Strategia de Guvernantă Corporativă unitară la nivelul grupului E________ va purta denumirea de Elemente de Strategie Globală, iar contractele de tip SLA (contracte de mandat/reprezentare sau contracte de prestări servicii) vor fi aprobate de către conducerea ______________________________ Transilvania Nord" SA și conducerea S.C DFEE E________ S.A.".

Din procesul verbal al adunării generale rezultând că hotărârea a fost luată cu votul acționarului majoritar DFEE E________ SA, care deținea 78% din capitalul social al societății pârâte, la adunare neparticipând niciun reprezentant al reclamantei F_____ P___________ SA care deținea 22% din capitalul social.

O parte din premisele elaborării Strategiei Globală de Dezvoltare a Grupului E________ a constat în centralizarea celor două funcții majore ale managementului Grupului E________, respectiv funcția strategică și funcția operațională, la nivelul companiei-mamă (entitate guvernantă), în asigurarea obiectivului strategic de creștere a veniturilor prin activități de consultanță și management strategic și în implementarea organizației de servicii comune la Grupul E________. În cuprinsul Strategiei s-a prevăzut că E________ SA, conform principiilor de guvernanță corporativă, trebuie să concentreze la nivelul său cele două funcții majore ale managementului intragrup, respectiv funcția strategică și funcția operațională. În acest sens, guvernanța corporativă unitară a grupului E________ va fi asigurată prin elaborarea de compania-mamă a strategiei per ansamblu a grupului, cât și prestarea unitară a unor activități operaționale, de tipul unui centru de servicii comune. Ca primă etapă, premergătoare migrării către un centru de servicii comune, E________ SA va încheia cu filialele sale contracte de tip SLA (Service Level Agreement), care implică prestarea de activități complementare necesare acestora. Activitățile complementare vor consta în activități de reprezentare (mandat) și activități de prestări de servicii.

Astfel, E________ SA va reprezenta interesele filialelor sale în mod unitar la nivelul instituțiilor publice și mass-media centrale în domeniile tehnic, economic, comunicare și relații publice, informații clasificate și audit public intern.

Activitățile de prestări servicii vor consta în asistență și consiliere, coordonare, monitorizare, implementare, asigurarea conformității în domeniile: tehnic, economic (financiar, afaceri corporatiste și bugete), resurse umane, relații internaționale, securitatea muncii, afaceri corporatiste, calitate-mediu, tehnologia comunicațiilor, comunicare și managementul informațiilor, achiziții de bunuri și servicii. În vederea derulării în bune condiții a contractelor de tip SLA încheiate între E________ SA, compania-mamă și filialele sale, s-a arătat că se impune întărirea gradului de formalizare al separării activităților complementare derulate de E________ SA și cele desfășurate de filialele sale, astfel încât să fie eliminate suprapunerile între aceste activități. În regulamentele de funcționare ale filialelor se va menționa, în mod expres, pentru toate activitățile, pe fiecare domeniu, prestate de compania-mamă, faptul că acestea sunt, după caz, asistate, coordonate, monitorizate, implementate și asigurate de către E________ SA, în baza contractelor de tip SLA.

Pârâta F___ E________ Distribuție Transilvania Nord SA a fost înființată prin HG nr. 1342/2001 ca și filială a E________ SA și își desfășoară activitatea în baza Statutului cuprins în anexa 7.1 a actului normativ menționat. F___ E________ Distribuție Transilvania Nord SA este o întreprindere publică în sensul reglementat de dispozițiile art.2 pct. 2 lit. c din OUG nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice, dispoziții care includ în această sferă societăți comerciale la care una sau mai multe întreprinderi publice prevăzute la lit. a) și b) dețin o participație majoritară sau o participație ce le asigură controlul.

Acționar majoritar al pârâtei este E________ SA, care la momentul adoptării hotărârii atacate avea ca acționar unic statul, iar din această perspectivă E________ SA era, la rândul său, o întreprindere publică în sensul art. 2 pct. 2 lit. b din OUG nr. 109/2011. Raportat la faptul că pârâta este o întreprindere publică, orice decizie luată în legătură cu activitatea acesteia se supune și normelor speciale instituite prin OUG nr. 109/2011.

Statul, în calitate de acționar unic al E________ SA, avea la momentul adoptării hotărârii contestate, calitatea de autoritate publică tutelară a acționarului majoritar, încadrându-se în dispozițiile art. 2 pct. 3 lit. b din OUG nr. 109/2011. Conform art. 3 pct. 3 din OUG nr. 109/2011, statul, în calitate de autoritate tutelară publică, avea competența de a veghea la exercitarea de către întreprinderea publică, în condiții de eficiență economică și strategică, a calității de acționar și să vegheze la respectarea de către societatea controlată a principiilor de eficiență economică și profitabilitate. Dispozițiile art. 4 din OUG nr. 109/2011 stabilesc limitele autorității publice tutelare care nu poate interveni în activitatea de administrare și conducere a întreprinderii publice. Competența luării deciziilor de administrare și a deciziilor de conducere revine consiliului de administrație și directorilor întreprinderii publice, dacă le-au fost delegate atribuții de conducere, sau, după caz, consiliului de supraveghere și directoratului.

Potrivit dispozițiilor art.132 din Legea nr. 31/1990 hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial ai României, Partea a IV-a, de oricare dintre acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul - verbal al ședinței, iar când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acțiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată și de orice persoană interesată. Prin cererea de chemare în judecată reclamanta a înțeles să invoce motive care vizează în mod exclusiv legalitatea hotărârii adoptate de pârâtă, invocându-se că aceasta este contrară dispozițiilor OUG nr. 109/2011, Legii nr. 31/1990, Legii nr. 123/2012, legii nr. 21/1996 și OUG nr. 34/2006.

Reclamanta a invocat, ca prim motiv de nelegalitate al hotărârii nr. 2/20.03.2014 faptul că aceasta a fost adoptată cu încălcarea OUG nr. 109/2011, respectiv realizează un transfer de responsabilități și competențe de la conducerea societății pârâte către acționarul majoritar - E________ SA, iar statul, în calitate de acționar unic al E________ SA și în calitate de autoritate tutelară, intervine prin societatea a cărei acționar este în activitatea de administrare și conducere a societății pârâte.

Din conținutul Strategiei Globale de Dezvoltare a Grupului E________ care a fost aprobat de către societatea pârâtă prin hotărârea contestată, rezultând că se realizează un transfer al unor responsabilități și competențe de la conducerea societății pârâte către acționarul majoritar - E________ SA. Astfel, strategia aprobată propune, ca primă etapă, încheierea unor contracte tip SLA între filiale și societatea mamă, contracte care au ca obiect prestări servicii și care constau, inclusiv, în achiziții de bunuri și servicii pentru filiale. Pentru a se asigura legitimitatea acestor transferuri de responsabilități și competențe, Strategia propune ca în regulamentele de funcționare ale filialelor să se menționeze, în mod expres, pentru toate activitățile, pe fiecare domeniu, prestate de compania-mamă, faptul că acestea sunt, după caz, asistate, coordonate, monitorizate, implementate și asigurate de către E________ SA, în baza contractelor de tip SLA.

Este adevărat că Strategia are ca scop centralizarea celor doua funcții majore ale managementului intragrup, respectiv funcția strategica și funcția operaționala, însă modul în care se tinde la atingerea scopului urmărit la nivelul grupului are ca efect încălcarea unora dintre atribuțiile organelor de conducere ale filialelor.

În ceea ce privește managementul strategic care reprezintă o formă de conducere a firmei, bazată pe anticiparea schimbărilor mediului înconjurător, pe evaluarea potențialului intern al firmei și pe operarea modificărilor ce se impun în vederea armonizării acesteia cu mediul din care face parte, a realizării misiunii și obiectivelor stabilite, instanța a apreciat, raportat la conținutul capitolul III din Strategia de guvernanță corporativă, că responsabilitățile asumate de societatea- mamă nu aduc atingere funcției strategice care trebuie exercitată la nivelul fiecărei filiale de consiliul de administrație, astfel cum prevăd dispozițiile art. 142 alin. 2 lit. a din Legea nr. 31/1990. Deși se urmărește elaborarea unei politici de guvernanță corporativă unitară la nivel de grup, strategiile de dezvoltare elaborate la nivelul grupului nu se impun filialelor, care l-a rândul lor, prin consiliile de administrație au competența de lua deciziile care vizează dezvoltarea filialelor. Astfel, din cuprinsul strategiei adoptate de către pârâtă nerezultând o limitare sau restrângere a funcției strategice a pârâtei.

Conform art. 20 din Statutul pârâtei, consiliul de administrație asigură îndeplinirea tuturor actelor necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății, ceea ce înseamnă că funcția operațională a societății pârâte se impune a fi realizată de consiliul de administrație care trebuie să-și delege aceste atribuții unuia sau mai multor directori.

De asemenea, potrivit dispozițiilor art.143² alin. l din Legea nr.31/1990, consiliul de administrație reprezintă societatea în raport cu terții și în justiție, reprezentare care se asigură prin președintele său, prin actul constitutiv putând fi împuterniciți să reprezinte societatea președintele și unul sau mai mulți administratori care să acționeze împreună sau separat.

În vederea asigurării unui centru de servicii comune, Strategia de guvernanță corporativă prevede că E________ SA va încheia cu filialele sale contracte de tip SLA (Service Level Agreement), care implică prestarea de activități complementare necesare acestora. Activitățile complementare vor consta în activități de reprezentare (mandat) și activități de prestări de servicii. Cum dispozițiile legale prevăd că reprezentarea societății în raport cu terții este asigurată de consiliul de administrație, prin președintele său, asigurarea reprezentării pârâtei la nivelul instituțiilor publice și mass-media centrale în domeniile menționate în cuprinsul Strategiei prin intermediul acționarului majoritar E________ SA este nelegală. De asemenea, încheierea unor contracte de tip SLA, respectiv contracte de prestări servicii și contracte de mandat între E________ SA, în calitate de prestator, și pârâtă, în calitate de beneficiar, în domenii care au ca obiect asistență și consiliere, coordonare, monitorizare, implementare, asigurarea conformității în domeniile: tehnic, economic (financiar, afaceri corporatiste și bugete), resurse umane, relații internaționale, securitatea muncii, afaceri corporatiste, calitate-mediu, tehnologia comunicațiilor, comunicare și managementul informațiilor, achiziții de bunuri și servicii aduc atingere atribuțiilor operaționale care trebuie exercitate de consiliul de administrație al pârâtei.

Potrivit art 2 pct 1 din OUG nr 109/2011 guvernanța corporativă a intreprinderilor publice reprezintă ansamblul de reguli care guverneaza sistemul de administrare si control in cadrul unei intreprinderi publice, raporturile dintre autoritatea publica tutelara si organele intreprinderii publice, intre consiliul de administratie/de supraveghere, directori/directorat, actionari si alte persoane interesate.

Sunt intreprinderi publice:

a) regii autonome infiintate de stat sau de o unitate administrativ-teritoriala;

b) companii si societati nationale, societati comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritoriala este actionar unic, majoritar sau la care detine controlul;

c) societati comerciale la care una sau mai multe intreprinderi publice prevazute la lit. a) si b) detin o participatie majoritara sau o participatie ce le asigura controlul;

Autoritate publica tutelara este institutia care:

a) coordoneaza, are in subordine sau sub autoritate una sau mai multe intreprinderi publice prevazute la pct. 2 lit. a);

b) exercita, in numele statului/unitatii administrativ-teritoriale, calitatea de actionar la intreprinderile publice prevazute la pct. 2 lit. b);

c) coordoneaza exercitarea de catre una sau mai multe intreprinderi publice prevazute la pct. 2 lit. a) si/sau lit. b) a calitatii de actionar sau asociat la o societate comerciala controlata;

Art 2 pct 4 din OUG nr 109/2011 definește controlul ca fiind raportul dintre stat-actionar sau o intreprindere publica, pe de o parte, si societatea comerciala la care:

a) detine direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot;

b) poate sa numeasca sau sa revoce majoritatea membrilor organelor de administrare si de control;

c) poate exercita, in calitate de actionar, o influenta determinanta, in virtutea unor clauze de natura a stabili strategia de management a intreprinderii publice, cuprinse in contracte incheiate cu intreprinderea publica sau in actul constitutiv al acesteia;

Potrivit art 3 din OUG nr 109/2011 autoritatea publica tutelara are urmatoarele competente:

1. la regiile autonome:

a) sa numeasca si sa revoce membrii consiliului de administratie;

b) sa aprobe planul de administrare elaborat de consiliul de administratie;

c) sa evalueze periodic activitatea consiliului de administratie, pentru a se asigura, in numele statului sau al unitatii administrativ-teritoriale fondator, ca sunt respectate principiile de eficienta economica si profitabilitate in functionarea regiei autonome;

d) alte atributii prevazute de lege;

2. la societatile comerciale prevazute la art. 2. pct. 2 lit. b):

a) sa numeasca reprezentantii statului sau, dupa caz, ai unitatii administrativ-teritoriale in adunarea generala a actionarilor si sa aprobe mandatul acestora;

b) sa propuna, in numele statului/unitatii administrativ-teritoriale actionar, candidati pentru functiile de membri ai consiliului de administratie sau, dupa caz, de supraveghere, cu respectarea conditiilor de calificare si experienta profesionala si selectie prevazute de prezenta ordonanta de urgenta;

c) sa evalueze periodic, prin reprezentantii sai in adunarea generala a actionarilor, activitatea consiliului de administratie, pentru a se asigura, in numele statului/unitatii administrativ-teritoriale actionar, ca sunt respectate principiile de eficienta economica si profitabilitate in functionarea societatii comerciale;

d) sa asigure transparenta politicii de actionariat a statului in cadrul societatilor fata de care exercita competentele de autoritate publica tutelara;

e) alte atributii prevazute de lege;

3. la societatile comerciale prevazute la art. 2 pct. 2 lit. c):

a) sa vegheze la exercitarea de catre intreprinderea publica, in conditii de eficienta economica si strategica, a calitatii de actionar;

b) sa vegheze la respectarea de catre societatea controlata a principiilor de eficienta economica si profitabilitate;

c) alte atributii prevazute de lege.

Potrivit art 4 alin 1 din OUG nr 109/2011 autoritatea publica tutelara si Ministerul Finantelor Publice nu pot interveni in activitatea de administrare si conducere a intreprinderii publice iar potrivit art 4 alin 2 competenta luarii deciziilor de administrare si a deciziilor de conducere a intreprinderii publice si raspunderea, in conditiile legii, pentru efectele acestora revine consiliului de administratie si directorilor, daca le-au fost delegate atributiile de conducere, sau, dupa caz, consiliului de supraveghere si directoratului.

În mod corect a reținut prima instanță că prin hotărârea contestată au fost încălcate dispozițiile art. 4 alin. 2 din OUG nr. 109/2011, precum și prevederile art. 20 din statutul societății pârâtei, care stabilesc atribuțiile consiliului de administrație al pârâtei care este organizată ca întreprindere publică. În condițiile în care Statul Român era unic acționar al E________ SA, prin Strategia adoptată de către societatea-mamă aducându-se o atingere și principiilor de guvernanță corporativă care interzic statului, să se implice, în orice formă, în managementul societății pe care o controlează. Însă, după cum s-a reținut, încălcarea atribuțiilor consiliului de administrație vizează numai activitatea operațională a acestuia, nu și pe cea strategică.

Potrivit art 142 alin 2 lit a din Legea nr 31/1990 consiliul de administrație are competențe de bază care nu pot fi delegate directorilor – cum ar fi stabilirea direcțiilor principale de activitate și de dezvoltare ale societății. Prin urmare funcția strategică nu poate fi delegată fiind atribuția exclusivă a consiliului de administrație.

De asemenea există o interdicție de delegare reglementată de art 4 alin 2 din OUG nr 109/2011. Ori strategia aprobată încalcă dispozițiile suscitate referitoare la interdicția delegării atribuțiilor consiliului de administrație către un acționar.

F___ E________ Distribuție Transilvania Nord SA este o întreprindere publică în sensul art 2 pct 2 din OUG nr 109/2011 (prin raportare la momentul adoptării hotărârii atacate). F___ E________ Distribuție Transilvania Nord SA este o societate deținută în procent majoritar de ________________________ la care statul deține controlul, chiar dacă nu mai este acționar unic. Ori potrivit pct 4 din Hotărârea nr 2/20.03.2014 s-a aprobat Strategia de guvernanță corporativă unitară la nivel de grup E________, document ce prevede că acționarul majoritar al F___ E________ Distribuție Transilvania Nord SA:

-<