Dosar nr. XXXXXXXXXXXXX - Apel -

- Anulare proces - verbal contravenție -

R O M Â N I A

TRIBUNALUL B_______

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Ședința publică din data de 14 ianuarie 2016

Instanța compusă din:

Președinte - P_______ M_____ - M______

Judecător - H________ G___ - A____

Grefier - G_____ M______

DECIZIA NR. 20 - A

Pe rol judecarea cererii de apel, formulată de către apelanta - intimată Agenția Națională de Administrare Fiscală pentru Direcția Generală Antifraudă Fiscală - Direcția R________ 1 Suceava împotriva sentinței nr. 1304 din data de 04 februarie 2015, pronunțată de Judecătoria B_______ în dosarul nr. xxxxx/193/2014, în contradictoriu cu intimata - petentă S.C. I__ F______ SRL, având ca obiect - anulare proces - verbal de contravenție. -

La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă consilier juridic G__________ N______, pentru intimata - petentă, lipsind reprezentantul legal al apelantei - intimate.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, întrebată fiind, partea prezentă învederează că nu are de formulat alte cereri ori de adus noi acte și înscrisuri la dosar, respectiv de invocat eventuale excepții, situație în care instanța, constatând pricina în stare de judecată, declară încheiată cercetarea judecătorească și acordă cuvântul cu privire la dezbateri.

Astfel, consilier juridic G__________ N______, pentru societatea intimată - petentă formulează concluzii de respingere a apelului, potrivit motivelor cuprinse în întâmpinarea depusă la dosar, în condițiile în care, în opinia unității pe care o reprezintă faptele descrise de organul constatator nu există, impunându-se așadar menținerea sentinței apelată, ca fiind temeinică și legală.

T R I B U N A L U L,

Deliberând asupra apelului de față, constată următoarele:

Prin Sentința 2291/3.03.2015 s-a admis în parte plângerea contravențională formulată de petenta S.C. I__ F______ SRL în contradictoriu cu intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală – Direcția Generală Antifraudă Fiscală – Direcția R________ 1 Suceava, s-a anulat procesul verbal cu privire la fapta contravențională prevăzută de art. 10 lit. b) din OG 28/1999, menținându-se sancțiunea confiscării sumei de 57 lei. S-a înlăturat sancțiunea complementară a suspendării activității unității pentru o perioadă de 3 luni și s-a înlocuit sancțiunea amenzii aplicată prin procesul verbal __________ nr. xxxxxxx din 04.06.2014 pentru fapta prevăzută de art. 10 lit. c) din OG 28/1999 cu sancțiunea avertismentului.

Pentru a pronunța această soluție, Judecătoria a reținut că prin procesul verbal de constatare a contravenției __________ nr. xxxxxxx/04.06.2014, petenta __________________ a fost sancționată contravențional cu o amendă totală în sumă de 10.000 lei, cu măsura complementară a suspendării activității punctului de lucru pentru o perioadă de 3 luni de zile pentru că nu a emis bonuri fiscale pentru toate produsele vândute și pentru că bonurile fiscale emise nu conțineau toate elementele prevăzute de lege.

Deși O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor nu cuprinde dispoziții exprese privind forța probantă a procesului verbal de constatare și sancționare a contravenției, din ansamblul dispozițiilor din acest act normativ și în special din cele ale art. 34, reiese că procesul verbal face dovada cu privire la situația faptică și încadrarea în drept până la proba contrarie, care este în sarcina petentului.

Procedând la verificarea legalității procesului verbal de constatare și sancționare a contravenției contestat de către petent, instanța de fond a constatat că acesta a fost întocmit cu respectarea dispozițiilor O.G. nr. 2/2001, în cuprinsul actului constatator regăsindu-se toate elementele obligatorii prevăzute de art. 17 din O.G. nr. 2/2001.

Cu privire la temeinicia procesului verbal contestat, instanța de fond a reținut că acesta se bucură de prezumția de temeinicie, până la proba contrară, conform art. 34 din O.G. nr. 2/2001. În acest sens, a reținut că potrivit art. 10 OG 28/1999, în forma în vigoare la data sancționării, constituie contravenții următoarele fapte dacă, potrivit legii penale, nu sunt considerate infracțiuni (…) b) neîndeplinirea obligației operatorilor economici de a se dota și de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale avizate conform art. 5 alin. (2), la termenele stabilite la art. 6, cu excepția prevăzută la art. 1 alin. (4), neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale, precum și nereintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzacțiile efectuate de la ultima închidere zilnică până în momentul ștergerii memoriei operative(…).

Ori, raportat la descrierea faptei contravenționale cuprinsă în procesul-verbal, Judecătoria a apreciat că în sarcina petentei s-a reținut eronat săvârșirea acestei fapte motiv pentru care, în prezenta cauză, sunt incidente doar dispozițiile art. 10 alin. 1 lit. c din OUG 28/1998 și art. 1 alin. 1 lit. g din L 12/1990.

Judecătoria a reținut că, în raport cu perioada mare controlată, pentru care nu s-au constatat nereguli, în raport de circumstanțele personale și buna conduită antedelictum, de situația financiară delicată a societății, de buna credință și strădaniile depuse pentru a înlătura urmările faptelor, atingerea adusă valorii sociale ocrotite fiind minimă întrucât nici una din contravențiile constatate nu este de rezultat, ci de pericol apreciază că este suficientă aplicarea unui avertisment pentru ca scopul sancțiunii să fie atins și fără aplicarea unei amenzi care ar greva serios bugetul societății, sens în care a admis în parte plângerea petentei și a înlocuit sancțiunea amenzii cu sancțiunea avertismentului

De asemenea, având în vedere soluția cu privire la sancțiunea principală, a dispus înlăturarea sancțiunii complementare a suspendării activității punctului de lucru.

Pentru a hotărî în acest sens Judecătoria a reținut că potrivit art. 5 din OG 2/2001 prevede că „(1) Sancțiunile contravenționale sunt principale și complementare.” și că „(5) Sancțiunea stabilită trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite. (6) Sancțiunile complementare se aplică în funcție de natura și de gravitatea faptei.” (Dispoziții confirmate prin intermediul art. 21 alin. 3 și 34 alin. 1 din același act normativ).

Plecând de la aceste dispoziții legale instanța de fond a reținut că, legiuitorul, atunci când se referă la sancțiunile contravenționale în primă etapă, în alin. 5, nu distinge între principale și complementare dar, precizează expres, în alin. 6, că aplicarea sancțiunii complementare se face în funcție de natura și de gravitatea faptei, ceea ce întărește concluzia că judecătorul are posibilitatea nu numai a stabilirii întinderii dar chiar și a înlăturării acestei sancțiuni.

D___ print-o riguroasă interpretare logico gramaticală și sistematică a textului OG 2/2001 se poate oferi consistență art. 5. Practic, ar fi absurd să admitem că instanța poate aprecia cu privire la gravitatea faptei contravenționale (și astfel să reducă cuantumul amenzii sau să o înlocuiască cu avertismentul) iar în ceea ce privește sancțiunea complementară nu poate, raportat la aceleași criterii, să stabilească întinderea și nici aplicarea sa.

Mai mult decât atât, trimiterile art. 47 OG 2/2001 la dispozițiile Codului penal (dacă ar fi să acceptăm că, prin extindere și asimilare – interpretări interzise materiei penale – se poate aplica același regim juridic sancțiunilor complementare cu cel al pedepselor complementare) în materie contravențională confirmă coerența legiuitorului în materie contravențională. Astfel, potrivit art. 67 alin. 1 C. penal se poate aplica pedeapsa complementară doar dacă pedeapsa principală stabilită este închisoarea sau amenda și instanța constată că, față de natura și gravitatea infracțiunii, împrejurările cauzei și persoana infractorului, această pedeapsă este necesară, iar alin. 2 arată că este obligatorie aplicarea când legea prevede această pedeapsă pentru infracțiunea săvârșită. Deci, în materie penală, când pedeapsa stabilită (și nu prevăzută) este închisoarea sau amenda și legea prevede o pedeapsă complementară, este obligatorie aplicarea acesteia – în celelalte cazuri fiind lăsată la aprecierea instanței.

Împotriva acestei sentințe a promovat apel Agenția Națională de Administrare Fiscală, solicitând schimbarea în parte a hotărârii atacate în sensul respingerii ca nefondată a plângerii contravenționale.

În motivarea apelului s-a arătat că în mod greșit prima instanță nu a motivat în nici un fele soluția de anulare a amenzii aplicată pentru contravenția prevăzută de art. 10 lit. b din Ordonanța de Urgență a Guvernului 28/1999.

Totodată, apelanta a criticat înlocuirea sancțiunii amenzii contravenționale cu avertisment pentru fapta prevăzută de art. 10 lit. c din Legea Ordonanța de Urgență a Guvernului 28/1999 pentru că instanța nu a avut în vedere că sancțiunea aplicată petentei este justificată de imperativul protejării interesului social și al ordinii de drept, prin adoptarea unor măsuri specifice de preîntâmpinare și sancționare a faptelor care generează fenomene economice negative cum ar fi evaziunea fiscală.

În opinia apelantei, sancțiunea avertismentului nu poate atinge scopul represiv al incriminării contravenționale întrucât agentul economic poate persevera în conduita sa contravențională întrucât există certitudinea că viitoarele sancțiuni aplicate vor fi reduse sau anulate de instanță. De asemenea, faptele de acest gen pot avea caracter repetitiv, existând riscul ca doar o parte din ele să fie descoperite.

Apelanta a mai arătat că sancțiunile complementare se aplică automat odată cu sancțiunea principală și nu sunt lăsate la latitudinea organului constatator de a le aplica sa nu invocând în acest sens și o Decizie 1029/2009 a Curții Constituționale.

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării s-a arătat că prima instanță și-a motivat corect soluția și împrejurările constatării și sancționării faptei contravenționale. S-a mai arătat că intimata face afirmația mincinoasă că urmare a controlului s-a constatat neemiterea bonurilor fiscale , întrucât fapta pentru care a fost sancționată petenta a fost aceea de a nu utiliza aparatul de marcat electronic fiscal pentru suma de 57,00 așa cum reiese din diferența în plus dintre monetarul de 82 de lei și raportul informativ X de la momentul controlului. În acest sens, s-a arătat că această faptă omisivă nu este contravenție, iar bănuiala intimatei petente este aceea că organul constatator a prezumat că s-ar fi vândut mărfuri fără bon fiscal.

În ceea ce privește a doua faptă, intimata petentă a arătat că nici aceasta nu există întrucât bonurile au fost emise în mod legal, societatea comercializând aranjamente florale și flori, motiv pentru care în mod corect pe bonurile fiscale sunt descrise mărfurile de „plante” și „buchet asortat”.

Analizând apelul formulat prin prisma motivelor invocate raportat la considerentele sentinței primei instanțe, poziția părții adverse și probatoriul administrat, Tribunalul constată următoarele:

Intimata-petentă a fost sancționată contravențional prin procesul verbal __________ nr. xxxxxxx/04.06.2014 pentru două fapte, respectiv pentru fapta de a nu utiliza aparatul de marcat electronic fiscal cu sancțiunea principală a amenzii în cuantum de 8000 de lei și sancțiunile complementare a confiscării sumei de 57 de lei și suspendarea activității pe o perioadă de 3 luni, iar pentru fapta de a emite bonuri fiscale fără ca acesta să conțină toate datele prevăzute la art. 4 alin. (1), cu sancțiunea amenzii de 2.000 de lei.

Prima instanță a anulat procesul verbal în privința primei fapte motivat de faptul că „raportat la descrierea faptei contravenționale cuprinsă în procesul-verbal, în sarcina petentei s-a reținut eronat săvârșirea acestei fapte”.

Ori, Tribunalul constată că fapta a fost descrisă prin procesul verbal în felul următor: „societatea deține aparat de marcat electronic fiscal (…) ce nu a fost utilizat în data de 4.06.2014 în intervalul orar 07,00-12,24 pentru suma de 57 de lei, așa cum rezultă din diferența în plus ce reiese din scăderea sumei de 82 de lei înscrisă pe monetarul întocmit pe monetarul întocmit la momentul controlului și din Raportul informativ X de la momentul controlului ce indică suma de 25 de lei.” Potrivit art. 10 alin. 1 lit. b din Ordonanța de Urgență a Guvernului 28/1999, constituie contravenție, „neîndeplinirea obligației operatorilor economici de a se dota și de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale avizate conform art. 5 alin. (2), la termenele stabilite la art. 6, cu excepția prevăzută la art. 1 alin. (4)”

Rezultă așadar că fapta de a nu utiliza aparatul de marcat fiscal constituie contravenție, fiind incriminată ca atare de art. 10 alin. 1 lit. b din Ordonanța de Urgență a Guvernului 28/1999, indicat în mod corect de inspectorii antifraudă. Mai mult, în procesul verbal a fost descris și raționamentul care a determinat constatarea acestei fapte, respectiv diferența în plus dintre monetarul din casa de marcat și sumele înscrise în casa de marcat.

Apărarea intimatei petente din plângerea contravențională, respectiv că nu a existat fapta de a vinde produse fără emitere de bonuri fiscale se îndepărtează de la fapta pentru care a fost sancționată petenta. În ceea ce privește explicația petentei că suma respectivă a fost depusă de casier în casa de marcat pentru a avea rest, Tribunalul o va înlătura pentru că regulile de utilizare a casei de marcat sunt foarte stricte, iar un asemenea comportament este strict interzis. În realitate, trebuie să existe identitate între monetar și raportul X, iar diferența în plus dintre acestea naște prezumția simplă, dar puternică, că societatea petentă nu a utilizat aparatul de marcat electronic pentru această diferență. Petenta, pe lângă faptul că a semnat fără obiecțiuni procesul verbal, însușindu-și astfel raționamentul inspectorilor antifraudă, nici nu a furnizat o explicație plauzibilă și în conformitatea cu legea pentru diferența din casa de marcat. Ca atare, Tribunalul constată că în mod corect s-a reținut fapta prevăzută de art. 10 alin. 1 lit. b din Ordonanța de Urgență a Guvernului 28/1999 în sarcina petentei.

În ceea ce privește sancțiunea complementară a suspendării activității pe 3 luni, prima instanță a motivat înlăturarea sancțiunii pe aspectul că fapta contravențională nu are o gravitate atât de mare încât să justifice o asemenea măsură complementară foarte drastică pentru viitorul societății. Această motivare este corectă, iar Tribunalul o va confirma, apreciind că este de competența plenară a instanței de judecată să se pronunțe asupra tuturor sancțiunilor aplicate prin procesul verbal de contravenție. CEDO, începând cu cauza A_____ împotriva României, a arătat în mod constant că este aplicabil art. 6 în ceea ce privește latura sa penală inclusiv pentru faptele incriminate drept contravenții în dreptul românesc, deoarece noțiunea de „acuzație penală” este o noțiune autonomă a Convenției Europene de dreptul statelor. CEDO a apreciat că sunt întrunite astfel condițiile de „acuzație penală” în sensul Convenției Europene pentru contravențiile reglementate de dreptul românesc( „În ciuda naturii bănești a sancțiunii efectiv aplicate reclamantului, suma sa mică și natura civilă a legii de pedepsire a contravenției respective, procedura în cauză poate fi asimilată unei proceduri penale. Trebuie constatat, mai întâi, că dispoziția a cărei încălcare a fost atribuită reclamantului avea un caracter general și nu se adresa unui anumit grup de persoane ci tuturor cetățenilor; ea le impunea un anumit comportament și însoțea această cerință cu o sancțiune care încerca în același timp să descurajeze și să pedepsească”).

Ori, tocmai ca efect al jurisprudenței CEDO, în domeniul penal s-a pronunțat Recursul în interesul legii 45/2007 prin care s-a statuat că “Dispozitiile art. 71 din Codul penal referitoare la pedepsele accesorii se interpreteaza in sensul ca interzicerea drepturilor prevazute de art. 64 lit. a) (teza I) - c) din Codul penal nu se va face in mod automat, prin efectul legii, ci se va supune aprecierii instantei, in functie de criteriile stabilite in art. 71 alin. 3 din Codul penal”.

Aplicând aceleași principii și în domeniu contravențional, instituirea sancțiunii compelemtare a suspendării activității pe o perioadă fixă de trei luni ope legis, indiferent de contravenția pentru care se aplica pedeapsa principala si fara un control din partea instantei, incalca cerinta proportionalitatii restrangerii exercitiului unor drepturi cu situatia care a determinat-o .

În consecinta, pentru inlaturarea acestei neconformitati partiale a dispozitiilor legale nationale referitoare la pedepsele compelemnetare cu dispozitiile si jurisprudenta Conventiei Europene a Drepturilor Omului, in temeiul art. 20 alin. 2 din Constitutie, se impune ca art. 14 din OUG 28/1999 sa fie interpretat in acord cu principiul proportionalitatii anterior mentionat.

Ori, în acord cu același principiu, a aplica sancțiunea complementară a suspendării activității pentru trei luni pentru fapta de a nu utiliza apratul de marcat electronic fiscal pentru suma de 57 de lei, este cu adevărat disporporționată în raport cu gradul de pericol social concret al contravenției săvârșite. Mai mult, fapta a fost recunoscută de intimata-petentă chiar la controlul făcut, intimata semnând procesul verbal cu mențiunea “recunosc faptele constatate și nu am obiecțiuni”.

Pentru aceleași argumente, Tribunalul va înlocui și sancțiunea amenzii principale de 8000 de lei cu sancțiunea avertismentului.

Aprecierile apelantei potrivit cărora înlăturarea sancțiunii complementare ori reducerea sancțiunii principale/înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertisment încurajează petenta să mai săvârșească astfel de fapte în viitor, având certitudinea că instanța va înlătura sancțiunile dispuse, nu pot fi primite de Tribunalul . Dimpotrivă, petentei i s-a atras atenția că la următoarea abatere sancțiunea va fi în mod firesc mai severă, depinzând numai de organul constatator să dovedească antecedentele contravenționale ale petentei.

De asemenea, Tribunalul consideră că aprecierea apelantei că faptele constatate prin procesul verbal de contravenție nu sunt singulare (existând posibilitatea la petenta să mai săvârșit astfel de fapte în trecut) încalcă prezumția de nevinovăție. Într-adevăr, Tribunalul nu poate, atunci când individualizează sancțiunea ce trebuie aplicată petentei, să pornească de la presupunerea că petenta a mai săvârșit astfel de fapte în trecut, dar care nu au fost descoperite.

Pentru a doua faptă, Tribunalul apreciază că nu se impunea reindividualizarea sancțiunii întrucât atingerea obiectului de conducere a unei contabilități cât mai exactă și fidelă situației economice a agentului economic reclamă ca produsele/serviciile oferite de acesta să fie cât mai bine individualizate. Acesta cu atât mai mult cu cât obiectul de activitate al intimatei petente este acela al „comerțului cu amănuntul”. Menționarea unor denumiri generice gen „plante”, „aranjamente florale” nu satisface această exigență, știut fiind că sunt mai multe produse care se pot încadra în aceeași categorie generică, produse care au prețuri diferite, producător diferit etc..

Ca atare, Tribunalul apreciază că sancțiunea ce trebuie aplicată petentei în raport de gravitatea faptei trebuia orientată spre minim, respectiv 2.000 de lei. Tribunalul va cenzura dispoziția instanței de fond care a înlocuit sancțiunea amenzii cu avertisment pentru a această a doua faptă. Într-adevăr, având în vedere că petenta a săvârșit două fapte contravenționale, iar pentru prima a primit deja sancțiunea avertismentului, pentru a doua faptă se impune menținerea sancțiunii amenzii, stabilită de inspectorii antifraudă la limita minimă prevăzută de lege.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 480 C.proc.civ., se va admite apelul și se va schimba în tot sentința în sensul admiterii în parte a plângerii contravenționale și reducerii sancțiunii amenzii contravenționale de la 8.000 lei la 2.000 de lei, pentru fapta prevăzută de art. 1 alin. 1 lit. b din Legea 12/1990. Totodată se va menține măsura de înlăturare a sancțiunii complementare a suspendării activității pe o perioadă de trei luni.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

D E C I D E :

Admite apelul formulat de către apelanta - intimată Agenția Națională de Administrare Fiscală cu sediul în București, _____________________, sector 5 București pentru Direcția Generală Antifraudă Fiscală - Direcția R________ 1 Suceava, împotriva sentinței nr. 2291/3.03.2015, pronunțată de Judecătoria B_______ în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimata - petentă S.C. I__ F______ SRL, CUI xxxxxxxx, J/XXXXXXXXXXX, cu sediul în mun. B_______, _______________________. 113A, jud. B_______.

Schimbă, în tot, sentința nr. 2291 din data de 03 martie 2015, pronunțată de Judecătoria B_______, în sensul că:

,,Admite, în parte, plângerea contravențională.

Modifică Procesul - verbal de constatare și sancționare a contravenției __________ nr. xxxxxxx, din data de 04 iunie 2014, emis de Direcția R________ Antifraudă Fiscală 1 Suceava în sensul că înlocuiește sancțiunea amenzii de 8.000 lei, prevăzută de art. 10, aliniat 1, litera b din O.U.G. nr. 28/1999 și sancționată de art. 11, aliniat 1, litera b din același act normativ cu ,,avertisment". Înlătură sancțiunea suspendării activității societății.

Menține în rest dispozițiile procesului - verbal. „

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică din data de 14 ianuarie 2016.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, GREFIER,

P_______ M_____ - M______ H________ G___ - A____ G_____ M______

Red. H. G. -A. / 15. 02. 2016

Tehnored. G. M. / H. G. - A. / 4 Exempl. / 15. 02. 2016

Judecător fond - B____ P___