ROMÂNIA

TRIBUNALUL A___ Operator 3207/2504

Secția de contencios administrativ și fiscal,

litigii de muncă și asigurări sociale

Dosar nr. XXXXXXXXXXX

DECIZIA CIVILĂ nr. 357 R

Ședința publică din data de 28 martie 2012

Președinte G_______ T___

Judecător L____ J___

Judecător A_____ C______

Grefier I______ I___

S-a luat în examinare contestația în anulare formulată de petenta ____________________ în contradictoriu cu intimata Direcția G_______ a Finanțelor Publice a jud. A___ împotriva deciziei civile nr. 1220/R/24.11.201 pronunțată de Tribunalul A___ în dosarul nr. xxxxx/55/2010.

La apelul nominal se prezintă reprezentanta contestatoarei, avocat M_____ G____ din Baroul A___, lipsă fiind reprezentantul intimatei.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

Contestația este scutită de plata taxelor judiciare de timbru, conform art. 36 din OG nr. 2/2001.

S-a făcut referatul cauzei, după care nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța declară terminată faza probatorie și acordă cuvântul asupra contestației în anulare.

Reprezentanta contestatoarei solicită admiterea contestației și rejudecarea recursului, pentru motivele arătate în contestația în anulare; fără cheltuieli de judecată. Instanța de fond a omis să pună în discuția părților excepția invocată de contestatoare și nu s-a pronunțat asupra acesteia în recurs.

T R I B U N A L U L

Constată că prin sentința civilă nr. 6527 din 14.06.2011 pronunțată în dosarul nr. xxxxx/55/2010 Judecătoria A___ a admis în parte plângerea formulată de petenta ____________________ în contradictoriu cu intimata Direcția G_______ a Finanțelor Publice a Județului A___. A constatat legalitatea și temeinicia parțială a procesului verbal de constatare și sancționare a contravenției nr. xxxxxxx/09.12.2010, încheiat de intimată, în sensul că, pentru încălcarea prevederilor art.1 lit. a din Legea nr.12/1990 republicată, sancțiunea este cea prevăzută de art.2 alin.1 lit. f din Legea nr. 12/1990 republicată, a înlocuit sancțiunea amenzii contravenționale aplicate cu sancțiunea avertismentului și a menținut măsura confiscării sumei de xxxxx,49 lei, dispusă în temeiul art.4 alin.1 din Legea nr.12/1990 republicată. Nu au fost acordate cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut că prin procesul verbal nr. xxxxxxx/09.12.2010, s-a aplicat petentei amenda de 1500 lei, pentru săvârșirea contravenției prevăzute de art. 1 lit. a din Legea nr.12/1990 republicată și s-a confiscat suma de xxxxx,49 lei, reprezentând contravaloarea bunurilor pentru care nu s-au întocmit facturi. Procesul verbal a fost semnat de către petentă, fără obiecțiuni și cuprinde mențiunile prevăzute de art. 17 din OG nr. 2/2001.

Instanța a considerat că declarația martorei O___ R_____, care a arătat că materialul lemnos, de circa 70 mc, depozitat în halele din loc. Pecica, avea ca destinație repararea halelor și mansardarea imobilului din A___, ______________________, nu a putut fi reținută ca justificatorie, raportat cu starea de fapt reținută în procesul verbal, necontestată de altfel de către reprezentantul petentei, privind lipsa bunurilor din gestiunea firmei, chiar dacă, imobilul unde urma să se efectueze mansardarea imobilului este proprietatea petentei, conform extrasului CF.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs ____________________, solicitând casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe.

În motivarea recursului arată că în plângerea contravențională, petenta a invocat excepția lipsei calității de contravenientă, întrucât amenda prevăzută de art. 2 alin.1) lit. c) din Legea nr. 12/1990 cuprinsă între 1.000 lei și 1.500 lei sau prestarea unei activități în folosul comunității se aplică numai persoanelor fizice.

Neprecizarea, în cuprinsul procesului verbal a sancțiunii aplicabilă persoanei juridice este cauză de nulitate impusă de dispozițiile art. 21 alin.1 din OG nr. 2/2001 potrivit cărora agentul constatator are obligația individualizării sancțiunii.

Instanța de fond a omis să se pronunțe asupra acestei excepții și nu a verificat dacă petenta are sau nu calitatea de contravenientă raportată la sancțiunea aplicată.

Cu toate că instanța de fond a constatat temeinicia și legalitatea procesului verbal contestat, a modificat încadrarea juridică a sancțiunii menționată în procesul verbal.

Instanța a sesizat că încadrarea juridică a sancțiunii este aplicabilă persoanei fizice și nu persoanei juridice și a stabilit că sancțiunea aplicabilă în cazul în speță este cea prevăzută de art. 2 alin.1 lit. f) din Legea nr. 12/1990, care menționează că pentru fapta prevăzută la art. 1 lit. a) săvârșită de o persoană juridică se aplică amendă de la 6.000 lei la 20.000 lei.

Având în vedere că judecătorul nu poate modifica procesul verbal în sensul aplicării unei amenzii cuprinsă între 6.000 lei și 20.000 lei mai mare decât cea reținută în procesul verbal contestat, instanța de fond a înlocuit amenda prevăzută de art. 2 alin.1 lit. f) cu avertisment, ceea ce este nelegal.

Cu privire la starea de fapt reținută în procesul verbal, recurenta a arătat că nu s-a făcut dovada că petenta a efectuat acte sau fapte de comerț cu bunurile lipsă în gestiune, dimpotrivă din depoziția martorului a rezultat că materialul lemnos a fost utilizat la repararea halelor și la mansardarea imobilului din A___.

Cu privire la măsura complementară a confiscării sumei de 72.224,49 lei în temeiul art. 4 alin.1 din Legea nr. 12/1990 a susținut că aceste dispoziții nu sunt aplicabile în cazul în speță, deoarece așa cum s-a menționat în Procesul verbal de control nr. 7/9.12.2010, din gestiunea petentei lipsesc bunuri în valoare de 72.224,49 lei.

Prin urmare suma de 72.224,49 lei reprezintă lipsa în gestiune a unor bunuri din evidenta scriptică a stocurilor și nu venituri obținute ilicit din vânzarea mărfurilor de către petenta persoană juridică conform Legii nr. 12/1990.

În cazul în care lipsa în gestiune este imputabilă, ea îmbracă elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare și nu elementele constitutive ale contravenției prevăzute de Legea nr. 12/1990.

În cazul în care lipsa în gestiune nu este imputabilă, cheltuielile privind bunurile de natura stocurilor și taxa pe valoarea adăugată sunt nedeductibile (art. 21 alin.4 lit.c) din Codul fiscal), nefiind prevăzute sancțiuni contravenționale în legile fiscale pentru asemenea cazuri.

Contravenția reținută în sarcina petentei constă din faptul că a efectuat operațiuni economice cu bunurile lipsa din evidenta scriptică a stocurilor în valoare de 72.224,49, nefiind emise facturi în acest sens pentru a fi înregistrate în contabilitate.

Potrivit dispozițiilor art. 41 alin.1 din Legea nr. 82/1991 constituie contravenție efectuarea de operațiuni economice, fără să fie înregistrate în contabilitate și este sancționată de art. 42 alin.1 cu amenda cuprinsă între 1.000 lei și 10.000 lei fiind suportată de către persoanele vinovate.

Neîncadrarea faptei contravenționale în textul de lege aplicabil, respectiv art. 41 alin.1 din Legea nr. 82/1991 încalcă principiul legalități deoarece nu există identitate între fapta descrisă și măsura complementară, motiv pentru care se impune anularea procesului verbal atacat.

Pe de altă parte din procesul verbal de contravenție rezultă că a fost verificat soldul scriptic în valoare de 72.224,49 care nu s-a regăsit faptic în teren.

Potrivit dispozițiilor pct. 2 lit.a) si b) din Normele de aplicare a OMFP nr. 2861/2009 inventarierea activelor se poate face la cererea organelor de control, cu prilejul efectuării controlului, ori de câte ori sunt indicii că există lipsuri sau plusuri în gestiune, care nu pot fi stabilite cert decât prin inventariere.

Prin urmare lipsa în gestiune a bunurilor nu poate fi stabilită cert de organele de inspecție fiscală sau de către agenții constatatori ci numai de către o comisie de inventariere instituită în mod legal, în baza art. 7 alin.1) din Legea nr. 82/1991 coroborat cu pct. 6 alin.1) din OMFP nr. 2861/2009.

Dacă agenții constatatori ar fi avut dubii în legătură cu eventualele diferențe între soldul scriptic și cel faptic trebuia să suspende inspecția sau chiar dacă nu o suspenda, paralel să dispună clarificarea acestor deficiențe printr-o inventariere legală care este singura în drept de a stabili cert situația faptică în teren a patrimoniului petentei.

Organele de inspecție fiscală nu sunt investite să stabilească situația faptică în teren a patrimoniului aceasta obligație revenind în exclusivitate comisiei de inventariere legal constituită.

Împotriva sentinței civile nr. 6527/14.06.2011 a declarat recurs și Direcția G_______ a Finanțelor Publice A___, solicitând modificarea în parte a sentinței civile atacate, în sensul menținerii sancțiunii amenzii contravenționale aplicate de către organele de inspecție fiscală.

În motivarea recursului a aratat că în ceea ce privește înlocuirea sancțiunii amenzii cu sancțiunea avertismentului, instanța de fond a făcut o aplicare greșită a art. 21 alin. 3 din G.G. nr. 2/2001, sancțiunea avertismentului este neîndestulătoare, scopul aflictiv al sancțiunii neputându-se atinge decât prin aplicarea sancțiunii pecuniare, așa cum a fost ea individualizată în procesul verbal de constatare și sancționare a contravenției, mai cu seamă că inspectorii au aplicat o sancțiune de 1.500 lei. Precizează că petenta-intimată a achitat în termen de 48 de ore jumătate din minimul amenzii aplicate, respectiv suma de 500 lei.

Având în vedere gravitatea faptei și gradul de pericol social foarte ridicat al faptei contravenționale săvârșite, consideră hotărârea primei instanțe ca fiind parțial netemeinică și nelegală, întrucât nu poate fi reținut pericolul social redus în cazul contravenției săvârșite de intimată și ținând cont de împrejurările în care a fost săvârșită și de valoarea foarte mare a bunurilor lipsă din gestiune.

Mai mult decât atât, acesta a achitat a doua zi jumătate din minimul amenzii stabilite prin procesul verbal de contravenție atacat, respectiv suma de 500 lei, aspect ce constituie o recunoaștere a faptei constatate și sancționate.

La data de 26.10.2011 Direcția G_______ a Finanțelor Publice a Județului A___ a depus la dosar întâmpinare la recursul formulat de petenta ____________________, prin care a solicitat respingerea recursului, ca fiind neîntemeiat.

În motivare a reiterat aspectele invocate în cererea de recurs. Mai arată că, faptul că petentei i-a fost aplicată o amendă mult mai mică, respectiv de 1.500 lei în loc de 6.000 lei, nu poate constitui motiv de nulitate a procesului verbal.

Referitor la măsura confiscării, a arătat că suma confiscată reprezintă valoarea bunurilor lipsă în gestiune, deci valoarea bunurilor care a fost înregistrată în contabilitatea petentei și nu veniturile obținute ilicit de către petentă, care, probabil sunt mult mai mari decât suma confiscată. Mai susține că inventarierea a fost efectuată de către comisia legal constituită în acest scop din reprezentanții legali ai petentei, această comisie fiind cea care a stabilit diferențele dintre stocul scriptic și cel faptic, deci minusul în gestiune. Organelor de inspecție fiscală le-a fost adus la cunoștință rezultatul inventarierii, respectiv existența minusului în gestiune, de către comisia de inventariere din cadrul societății.

____________________ prin întâmpinarea la recursul declarat de Direcția G_______ a Finanțelor Publice a Județului A___, a solicitat respingerea lui, invocând lipsa de motivare a căii de atac, lipsa sancționată de dispozițiile art. 302¹ Cod procedură civilă, cu nulitatea cererii de recurs.

În ce privește recursul declarat de petenta ____________________, instanța de recurs l-a respins, reținând că prima instanță a reținut corect starea de fapt în raport cu probațiunea administrată în cauză și, ca urmare a aprecierii corespunzătoare a dovezilor de la dosar, a interpretării judicioase a actului juridic dedus judecății și aplicării corecte a dispozițiilor legale în materie, a constatat legalitatea și temeinicia procesului verbal.

În acest sens, just a reținut judecătorul primei instanțe că petenta recurentă se face vinovată de săvârșirea contravenției pentru care a fost sancționată. În condițiile în care petenta a comercializat bunuri fără a fi întocmite facturi (bunuri înregistrate în evidența contabilă), fapta reținută în sarcina sa constituie contravenția prevăzută de art. 1 lit. a) din Legea nr. 12/1990: „efectuarea de acte sau fapte de comerț de natura celor prevăzute în Codul comercial sau în alte legi, fără îndeplinirea condițiilor stabilite prin lege”.

Referitor la indicarea în cuprinsul procesului verbal a dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 12/1990 – în ce privește textul legal care prevede sancțiunea aplicabilă pentru fapta reținută în sarcina petentei, tribunalul reține că este vorba de o eroare materială. Așa cum în mod corect a reținut și prima instanță, faptul că s-a indicat în procesul verbal art. 2 alin. 1 lit. c), respectiv amenda aplicabilă pentru persoanele fizice pentru contravenția prevăzută de art. 1 lit. a, adică amenda de la 1.000 lei la 1.500 lei, aplicându-se amenda de 1.500 lei, nu constituie un motiv de nulitate absolută a procesului verbal. Fiind un motiv de motiv de nulitate relativă, câtă vreme, petentei nu i s-a cauzat vreo vătămare, aplicându-i-se o amendă mai mică, în mod corect instanța de fond a constatat că sancțiunea aplicabilă este cea prevăzută la art. 2 alin. 1 lit. f) din aceeași lege, respectiv cea aplicabilă în situația săvârșirii contravenției prevăzută de art. 1 lit. a) de către persoanele juridice, adică amenda de la 6.000 lei la 20.000 lei.

Față de cele reținute mai sus, nu este întemeiată apărarea recurentei petentă referitoare la faptul că prima instanță nu s-ar fi pronunțat asupra excepției lipsei calității de contravenient, pe motiv că sancțiunea indicată în procesul verbal se aplică numai persoanelor fizice, instanța de fond, în mod corect, în temeiul art. 34 alin. 1 din OG nr. 2/2001, stabilind care este textul legal ce sancționează contravenția reținută în sarcina petentei.

Referitor la sancțiunea complementară, în mod corect a fost aplicată aceasta în baza prevederilor art. 4 alin. 1 din Legea nr. 12/1990, potrivit cărora: „ Mărfurile sau produsele care au servit sau au fost destinate să servească la săvârșirea vreuneia dintre faptele prevăzute la art. 1 lit. a), b), d), e), g) și j), dacă sunt ale contravenientului sau ale operatorului economic, precum și sumele de bani și lucrurile dobândite prin săvârșirea contravenției se confiscă și se valorifică în condițiile legii, contravaloarea lor făcându-se venit la bugetul administrației publice centrale”. Astfel, în mod legal a fost confiscată contravaloarea bunurilor lipsă în gestiune, respectiv valoarea bunurilor care deși au fost înregistrate în contabilitatea petentei, s-a constatat a lipsi din gestiune, fără a exista documente în acest sens.

Motivul de recurs privind nelegalitatea constatării lipsei în gestiune este neîntemeiat, în procesul verbal, semnat fără obiecțiuni de reprezentantul petentei, menționându-se că lipsa în gestiune constatată a fost consemnată în listele de inventariere întocmite în 30.11.2010. De asemenea, în procesul verbal de control, semnat de reprezentantul petentei recurentă, se arată că inventarierea, potrivit deciziei de inventariere nr. 5/28.11.2010, a fost efectuată de societatea petentă. .

În ce privește recursul declarat de intimata Direcția G_______ a Finanțelor Publice a Județului A___, tribunalul a constatat că recursul este fondat, pentru următoarele considerentele.

Referitor la excepția nulității recursului invocată de petenta intimată, a fost respinsă, întrucât recurenta a motivat recursul, atât în fapt, cât și în drept, fiind indicat temeiul de drept, art. 304 pct. 9 și art.304¹ Cod procedură civilă.

Cu privire la individualizarea sancțiunii, instanța de recurs a reținut că instanța de fond a apreciat greșit că sancțiunea avertismentului este proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite și a considerat că, sancțiunea amenzii în cuantum de 1.500 lei (care, față de eroarea materială reținută mai sus, este sub limita minimă de 6.000 lei), este proporțională cu gradul de pericol social al faptei, foarte ridicat, ținând seama de valoarea mare a bunurilor pentru care nu au fost întocmite facturi, astfel că nu se impune înlocuirea acesteia cu avertismentul.

În temeiul art. 312 alin. 3 și art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, instanța de recurs a admis recursul declarat de intimata DGFP a jud. A___ și a modificat în tot sentința recurată, în sensul că a respins ca neîntemeiată plângerea formulată de petentă.

Împotriva Deciziei civile nr. 1220/R/24.11.2011 pronunțată de Tribunalul A___ în dosarul nr. xxxxx/55/2010 a formulat contestație în anulare petenta ____________________ solicitând anularea ei și rejudecarea recursului în vederea pronunțării unei hotărâri legale și temeinice.

În motivarea contestației petenta arată că deși a invocat excepția lipsei calității procesuale în plângerea contravențională, care trebuia soluționată în conformitate cu dispozițiile art. 137 alin. 1 Cod procedură civilă, instanța a respins recursul, omițând să cerceteze motivul de recurs referitor la această excepție, asupra căreia instanța de fond nu s-a pronunțat.

În drept petenta și-a motivat contestația pe dispozițiile art. 318 alin. 1 Cod procedură civilă.

Prin întâmpinare intimata Direcția G_______ a Finanțelor Publice a județului A___ a solicitat respingerea ca inadmisibilă a contestației, cu motivarea că hotărârea hotărârea pronunțată de tribunalul A___ este temeinică și legală și că, deși petenta invocă drept temei dispozițiile art. 318 alin. 1 Cod procedură civilă, aceasta nu se încadrează în nici unul din cazurile expres și limitativ prevăzute de acest articol, în sensul că nu există eroare materială în ce privește procedura.

Examinând contestația în anulare formulată de petenta ____________________, instanța reține că aceasta a criticat decizia nr. 1220/R/24.11.2011 pronunțată de Tribunalul A___ prin prisma art. 318 teza a II-a C.pr.civ., considerând că instanța de recurs nu a analizat motivul din cererea ei de recurs, declarat împotriva sentinței civile nr. 6527/14.06.2011 a Judecătoriei A___, privind excepția lipsei calității ei de contravenientă, raportat la faptul că amenda prev. de art. 2 alin. 1 lit. c din Legea nr. 12/1990 se poate aplica numai persoanelor fizice.

Contrar susținerilor petentei, instanța de recurs a cercetat aceste motive de recurs constatând că indicarea în procesul verbal a dispozițiilor art. 2 alin. 1 c, în loc de art. 2 alin. 1 lif. f din Legea nr. 12/1990, reprezintă o eroare materială și că, împrejurarea că petentei i-a fost aplicată a amendă care era prev. pentru sancționarea persoanelor fizice contraveniente, nu poate conduce la concluzia că ea nu are calitate de contravenientă.

Instanța de fond a constatat corect că sancțiunea care trebuia aplicată este cea de la art. 2 alin. 1 lit. f din Legea nr. 12/1990, pronunțându-se astfel asupra excepției invocată de petentă.

Este evident faptul că, așa cum a reținut și prima instanță, fiind vorba de o nulitate relativă, cum petenta nu a făcut dovada cauzării unei vătămări din acest punct de vedere, excepția a fost corect respinsă de către instanța de recurs.

Pentru aceste considerente, având în vedere dispozițiile art. 320 C.pr.civ., instanța va respinge contestația în anulare.

Văzând că nu s-au cerut cheltuieli de judecată,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge contestația în anulare formulată de petenta ____________________, cu sediul în _______________________, ________________ procesual ales în A___, _________________. 1, _____________. G____ împotriva deciziei civile nr. 1220/R/24.11.2011 pronunțată de Tribunalul A___ în dosarul nr. xxxxx/55/2010.

Fără cheltuieli de judecată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 28 martie 2012.

Președinte Judecător Judecător

G_______ T___ L____ J___ A_____ C______

Grefier

I______ I___

Red.GT

Thred. II

2 ex./.25.04.2012

Nu se comunică.

Primă instanță – judecător C________ M____

Judecători recurs - R. M______ – D.U____ – M.C____