Dosar nr.XXXXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

TRIBUNALUL C________

SECȚIA DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIE Nr. 1480/2013

Ședința publică de la 16 Octombrie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE M_____ C_______

Judecător E________ C______

Judecător A_____ B_____ S_________

Grefier D______ V________ S_______

Pe rol judecarea cauzei în C_________ administrativ și fiscal promovat de contestator ___________________, cu sediul în Medgidia __________________________ jud. C________, contradictoriu cu intimat G____ F_________ CONSTANTA, cu sediul în C________ ___________________ bis, având ca obiect anulare proces verbal de contravenție/contestație în anulare îndreptat împotriva deciziei civile din 16.0.2012 pronunțată de Tribunalul C________ în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX al Judecătoriei Medgidia.

La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă contestator av. S___ G___ conform împuternicirii avocațiale depuse, și pentru intimată cj D___ M____.

Procedura de citare este legal îndeplinită, cu respectarea dispozițiilor art. 87 pct. 2 și urm. Cod procedură civilă.

În referatul făcut asupra cauzei grefierul de ședință evidențiază părțile, obiectul litigiului, mențiunile privind îndeplinirea procedurii de citare și stadiul procesual.

Reprezentantul contestatoarei depune la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru în cuantum de 40 de lei, anulată de instanță și arată că nu mai are alte cereri, excepții, sau probe de administrat cauzei decât înscrisurile depuse la dosar.

De asemenea, reprezentantul intimatei, arată că nu mai are alte cereri, excepții, sau probe de administrat cauzei decât înscrisurile depuse la dosar.

Instanța, ia act de poziția procesuală a părților și nemaifiind alte probe de formulat și excepții de invocat, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra cererii.

Apărătorul contestatoarei solicită admiterea contestației în anulare cu precizarea că unul din motivele de recurs pe care le-a formulat a fost acela că agenții constatatori nu au constatat săvârșirea contravenției respectiv că societatea ar fi vândut vreunui client marfă fără a emite bon fiscal prin casa de marcaj electronică. În concret agenții constatatori au găsit în magazin suma de 116 lei și au prezumat că această sumă ar fi provenit din vânzări pentru care nu s-a operat în casa de marcaj. Arată apărătorul contestatoarei că instanța de recurs nu a analizat acest motiv astfel cum a fost expus și ar fi trebuit să analizeze și să constate că nu există probe.

Reprezentantul intimatei solicită respingerea contestației în anulare cu precizarea că petenta se face vinovată de fapta reținută în sarcina sa, instanța de recurs reținând acest aspect în mod corect.

Instanța rămâne în pronunțare asupra contestației în anulare .

TRIBUNALUL,

Deliberând asupra contestației în anulare de fațǎ, constatǎ urmǎtoarele

Prin plângerea contravenționalǎ înregistratǎ pe rolul Judecǎtoriei Medgidia sub numǎrul XXXXXXXXXXXXX, petenta _______________________. a solicitat în contradictoriu cu intimata G____ Financiarǎ C________ ca instanța sǎ pronunțe o hotǎrâre prin care sǎ se anuleze procesul-verbal de contravenție _______ nr. xxxxxxx/11.05.2011, iar odată cu acesta și sancțiunea contravențională principală a amenzii și cele complementare expres menționate.

În fapt, petenta a arǎtat cǎ nu a săvârșit contravenția prevăzută de art. 10 lit. b) din O.U.G. nr. 28/1999 rep., deoarece suma de 116 lei găsită la control reprezintă banii personali ai administratorului societății, dar și că nota explicativă a fost semnată fără a fi citită, deoarece agenții constatatori se grăbeau.

În drept, s-au invocat prevederile O.U.G. nr. 28/1999 rep., O.G. nr. 2/2001, iar în probațiune, petenta a solicitat administrarea probei cu înscrisuri, fiind atașate în acest sens procesul-verbal de contravenție atacat (fila nr. 5), chitanță (fila nr. 6).

Intimata G____ F_________ C________ nu a depus întâmpinare la dosarul cauzei, însǎ a anexat la dosar nota explicativǎ și monetarul din data 11.05.2011 – anexele procesului-verbal.

În cauză au fost administrate probele cu înscrisuri și testimonială, fiind audiați martorii L____ C_______ și L__ N___, declarațiile acestora fiind anexate la dosar.

Prin Sentința civilă 955/15.03.2012, Judecătoaria Medgidia a dispus în sensul respingerii plângerii contravenționale ca nefondată.

Pentru a dispune această soluție a reținut prima instanță că prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor _______ nr. xxxxxxx/11.05.2011 întocmit de intimata G____ F_________ C________, petenta a fost sancționată contravențional cu amendă în sumă de 8.000 lei în temeiul art. 11 al. 1 lit. b) din O.U.G. nr. 28/1999 rep.

Totodată, s-a dispus confiscarea sumei de 116 lei pentru care nu au fost emise bonuri fiscale cu aparatul de marcat electronic fiscal, precum și suspendarea activității punctului de lucru pentru o perioadă de trei luni.

În sarcina petentei s-a reținut, arată instanța, cǎ în urma controlului realizat în data de 11.05.2011 la punctul de lucru al societății din comuna Deleni, _______________________________, s-a constatat că nu s-au eliberat bonuri fiscale pentru suma de 116 lei, calculată ca diferență între raportul Z al casei de marcaj și încasările în numerar, faptǎ prevǎzutǎ de art. 10 lit. b) din O.U.G. nr. 28/1999 cu modificǎrile ulterioare.

Sub aspectul legalității procesului-verbal de contravenție, se apreciază, că acesta, ca act de drept administrativ, este supus unor exigențe legate de respectarea competenței, a formei și a procedurii de emitere a actului, la care se adaugǎ indicarea corectă a actului normativ aplicabil, cu regimul sancționator aferent.

Or, instanța a reținut, sub acest aspect că procesul-verbal de contravenție a fost încheiat de comisari ai Gǎrzii Financiare C________, în deplinǎ concordanțǎ cu art. 12 alin. 1 din O.U.G. nr. 28/1999 cu modificǎrile ulterioare și cuprinde elementele obligatorii prevǎzute la art. 16 și 17 din O.G. nr. 2/2001, la care art. 12 alin. 3 din O.U.G. nr. 28/1999 cu modificǎrile ulterioare face expres trimitere, rǎspunzând așadar exigențelor formale prescrise de lege.

De asemenea, constată instanța că în raport de fapta imputatǎ petentei, încadrarea s-a fǎcut corect la art. 10 lit. b) din O.U.G. nr. 28/1999 cu modificǎrile ulterioare, iar sancțiunea a fost aplicatǎ între limitele speciale prevǎzute de art. 11 alin. 1 lit. b) din același act normativ.

În ceea ce privește sancțiunile complementare aplicate petentei, se reține, baza legalǎ a acestora o constituie art. 11 alin. 3 din O.U.G. nr. 28/1999 rep. și art. 14 alin. 2 rap. la art. 10 lit. b) din O.G. nr. 92/2003 rep.

Sub aspectul temeiniciei procesului-verbal de contravenție, a reținut prima instanță că art. 1 alin. 1 din O.U.G. nr. 28/1999 cu modificǎrile ulterioare dispune cu titlu general cǎ operatorii economici care efectueazǎ livrǎri de bunuri cu amǎnuntul, precum și prestǎri de servicii direct cǎtre populație sunt obligați sǎ utilizeze aparate de marcat electronice fiscale, iar disp. art. 1 alin. 2 din același act normativ prevede in terminis obligația pentru operatorii economici de a emite bonuri fiscale cu aparate de marcat electronice fiscale.

Constantă instanța că martorul L__ N___ audiat în cauză a declarat că la data când s-au petrecut faptele a văzut cum patronul a lăsat soției sale suma de 1.000 lei pentru a plăti un distribuitor, iar martorul L____ E________ confirmă că a fost lăsată o sumă de bani pentru a fi plătit un distribuitor, iar o parte din suma rămasă a fost pusă după tejghea.

Conform notei explicative depuse la dosar, se reține că reprezentantul legal al petentei recunoaște săvârșirea faptei, iar monetarul intocmit și semnat de vânzător la data de 11.05.2011, ora 12³³ face referire la suma de 116 lei fără corespondent în raportul “Z” al casei de marcat.

Conform art. 10 lit. b) din O.U.G. nr. 28/1999 rep., constituie contravenție neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate, limitele amenzii fiind între 8.000 și 10.000 lei, conform art. 11 alin. 1 lit. b) din O.U.G. nr. 28/1999.

Prima instanță a procedat, de asemenea, la verificări în sensul dacă sancțiunea aplicată este adecvată în raport cu împrejurările concrete ale săvârșirii faptei, urmarea produsă și celelalte criterii impuse imperativ de art. 21 alin. 3 din O.G. nr. 2/2001 cu modificările ulterioare.

Or, martorii audiați în cauză, se reține, au declarat că magazinul are un rulaj redus, împrejurare în care suma de 116 lei reprezentând diferență între monetar și raportul "Z" al casei de marcaj este prea ridicată pentru a se reindividualiza sancțiunea principală a amenzii. În aceste condiții, se apreciază că aplicarea sancțiunii amenzii la minimul prevăzut de lege apare ca fiind justă, în acord cu exigențele cerute persoanelor care desfășoară activități comerciale și care au obligația legală de a ține o evidență corectă și completă a operațiunilor economice desfășurate.

Împotriva aceste sentințe, în termen legal a declarat recurs petenta, cauza fiind înregistrată pe rolul Tribunalului C________ la data de 03.07.2012.

În motivarea recursului, apreciază petnta recurentă asupra caracterului nelegal și netemeinic al cererii de recurs motivat de următoarele considerente :

Societatea petentă deține un micro-magazin amplasat în zona rurală, cu un rulaj redus, astfel că sancțiunea aplicată va conduce la falimentul acesteia și perisabilitatea stocului de marfă. Aspectele reținute de organul constatator nu corespund realității întrucât în speță nu au fost găsite încasări cu sau fără emiterea de bonuri fiscale, ci doar o sumă de bani, sumă relativ la care martorii audiați au declarat că era destinată plății unui furnizor.

De asemenea, se arată că deși în nota explicativă se recunoaște faptul că a fost depistată suma de 116 lei, nu se poate concluziona că aceasta este o recunoaștere explicită a săvârșirii faptei, fiind necesar ca organul constatator să în probeze că suma în discuție provenea din vânzări fără emiterea de bonuri fiscale.

Prin decizia nr. 1548/RCA/16.10.2012 a Tribunalului C________ a fost respisn ca nefundat recursul formulat .

S-au reținut de către instanța de recurs următoarele :

„ Prin procesul verbal de constatare a contravenției ________ nr.xxxxxxx din 11.05.2011 petenta a fost sancționată în temeiul disp. art. 10 lit.b cu referire la disp. art. 11 pct.1 lit.b din OUG 28/1999, reținându-se în sarcina sa faptul că nu a emis bonuri fiscale către clienți pentru suma de 116 lei..

În temeiul disp. art. 11 al.3 din același act normativ, suma pentru care nu au fost emise bonuri fiscale a fost confiscată, iar în baza art. 14 al.2, s-a dispus aplicarea sancțiunii complementare a suspendării activității pentru o perioadă de 3 luni.

Relativ la criticile aduse de recurenta intimată se observă că acestea fac trimitere la aprecierea greșită a materialului probator administrat în fața primei instanțe cu referire la existența unei fapte în sarcina sa și a criteriilor privind individualizarea sancțiunii prin raportare la dispozițiile incidente în materie contravențională.

Tribunalul apreciază că în mod corect prima instanță a statuat asupra legalității procesului verbal constatând că acesta este întocmit cu respectarea dispozițiilor art 16 si 17 din OG 2/2001 cu modificările si completările ulterioare, cuprinzând mențiunile obligatorii prevăzute de art. 17 din acest act normativ, mențiuni a căror lipsa atrage sancțiunea nulității actului constatator, nulitate care poate fi constatată si din oficiu de către instanță.

În raport cu caracterul imperativ-limitativ al cazurilor în care nulitatea procesului-verbal încheiat de agentul constatator al contravenției se ia în considerare și din oficiu,potrivit art. 17 din același act normativ, se impune ca în toate celelalte cazuri de nerespectare a cerințelor pe care trebuie să le întrunească un asemenea act, să nu poată fi invocată decât dacă s-a pricinuit părții o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea acelui act, situație care în speță nu a fost probată.

În referire la temeinicia procesului verbal se reține că în baza rolului activ, mai pronunțat în acest tip de cauze decât în cele de natură pur civilă (procedura contravențională fiind asimilată, din perspectiva Convenției Europene a Drepturilor Omului, celei penale), autoritatea judiciară trebuie să identifice orice element din cuprinsul procesului verbal de natură să conducă la aflarea adevărului și să întreprindă demersuri in vederea administrării respectivelor probe; numai dacă în urma administrării probelor vor exista dubii în ceea ce privește existența faptei ori îndeplinirea altei condiții care să atragă răspunderea contravenționala, plângerea va fi admisa, iar procesul verbal anulat, prin aplicarea principiului “in dubio pro reo”, tot ca o consecință a asimilării procedurii penale.

Sub aspectul menționat, Tribunalul constată că în mod judicios prima instanța a apreciat asupra probelor administrate în cauză, care au reliefat situația reținută în cuprinsul procesul verbal.

Se mai apreciaza de către instanta de control judiciar, ce are in considerare si practica CEDO din cauza A_____ contra României, - prin care s-a retinut că in materie contravențională instanta de judecata este obligata să respecte garantiile procesuale cuprinse in art.6 din CEDO care se refera, in principal la respingerea prezumtiei de vinovatie, incidenta principiului in ‘’in dubio pro reo’’, existenta unei prezumtii relative de reflectare a adevarului in favoarea continutului actului sanctionator, că aceasta este incalcata prin retinerea ca dovedita a stării de fapt din cuprinsul actului sanctionator.

Astfel, se apreciaza că in speta nu este incident principiul menționat neimpunandu-se ca instanta de recurs să cenzureze masurile dispuse, in conditiile in care din materialul probator analizat a rezultat faptul ca recurenta nu a emis bonuri fiscale pentru suma de 116 lei, din nota explicativă atașată la dosar rezultând faptul că se eliberează bonuri fiscale numai la solicitarea clienților.

Deși invocă faptul că suma era destinată plății unui furnizor, nu se face dovada că această plată a și fost efectuată sau operarea vreunei mențiuni în registrul special al casei de marcat sau al celor de valori personale, cu privire la acest aspect.

Se apreciază ca in mod legal, la individualizarea sancțiunii, organul constatator s-a orientat spre minimul prevăzut in actul normativ, in speță neimpunându-se a se proceda din oficiu la o reindividualizare a sancțiunii contravenționale aplicate.

În referire la criteriile privind individualizarea sancțiunii contravenționale Tribunalul reține că instanța de fond nu a apreciat în mod corect asupra acestora prin raportare la disp. art.5 al.5, respectiv art. 21 al.3 din OG 2/2001, cu referire la gradul de pericol social al contravenției săvârșite prin raportare la normele legale incidente, circumstanțele concrete de săvârșire a faptei, prejudiciul material produs statului prin neemiterea de bonuri fiscale, dar și aptitudinea sancțiunii dispuse, de a asigura responsabilizarea pe viitor a agentului economic supus controlului.

Astfel, nu se poate retine un grad redus de pericol social pentru o contravenție pentru care legea prevede o sancțiune a amenzii cuprinsa intre 8000 – xxxxx lei. Pe de alta parte, scopul prevăzut de norma generala-OG nr.2/2001, in situația aplicării avertismentului fata de contravenient nu este niciodată atins, fiind lipsit de eficienta sanctionatorie, in cazul in care subiectul contravențional este o persoana juridica. Alternativa avertismentului urmărește in fapt responsabilizarea unei persoane fizice, prin sensibilizarea conduitei si a conștiinței acesteia fata de fapta săvârșită si urmările produse, aspecte care se apreciază că nu pot fi îndeplinite in cazul persoanelor juridice, datorita particularităților de organizare si de manifestare a acesteia in cadrul raporturilor juridice.

Astfel, analizand legalitatea si temeincia procesului verbal contraventional, din prisma prevederilor art.34 din OG nr.2/2001, se constata, asa cum de altfel a reținut si instanta de fond, ca recurenta petentă, prin sustinerile avute si probele administrate, nu a rasturnat prezumtia de validitate de care beneficiaza actul sanctionator contestat, in speta neexistand motive de reformare a solutiei pronuntata de prima instanta din perspectiva disp.art.304¹ C.proc.civila.

Față de considerentele expuse, în temeiul disp. art. 312 al.1 c.proc.civ, Tribunalul va respinge ca neîntemeiat recursul dedus judecății”.

La data de 29.08.2013 se formulează de către recurentul ___________________contestație în anulare față de decizia nr. 1548/RCA/16.10.2012 a Tribunalului C________.

Motivează contestația în anulare arătând că instanța de fond a omis să examineze motivul de recurs referitor la împrejurarea că procesul-verbal de contravenție nu se bucură de o prezumție relativă de adevăr întrucât agenții constatatori nu au cosntata nemijlocit săvârșirea faptei – vânzarea mărfurilor fără a emite bon fiscal, ci doar au prezumat că suuma de 116 lei provine din vânzări pentru care nu s-a operat în casa de marcat , iar reprezentantul legal al societății nu a declarat că ar fi săvârșit o astfel de faptă.

În drept își întemeiază contestația în anulare pe disp. art 503 alin.2 pct. 3 Cod procedură civilă .

Față de contestația în anulare intimatul-organ constatator nu a formulat întâmpinare .

Contestația în anulare este nefondată pentru următoarele considerente :

Potrivit art. 318 alin.1 Cod procedură civilă din 1865, cu modificările și completările cauzei , aplicabil cauzei conform art. 3 din Legea nr. 76/2012

: Hotărârile instanțelor de recurs mai pot fi atacate cu contestație când dezlegarea dată este rezultatul unei greșeli materiale sau când instanța, respingând recursul sau admițându-l numai în parte, a omis din greșeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare.

Examinându-se decizia nr. 865/RCA/04.05.2011 se constată că Tribunalul C________ s-a pronunțat asupra tuturor motivelor de recurs invocate de către recurentul-petent .

Astfel, instanța de recurs a reținut :

„ În referire la temeinicia procesului verbal se reține că în baza rolului activ, mai pronunțat în acest tip de cauze decât în cele de natură pur civilă (procedura contravențională fiind asimilată, din perspectiva Convenției Europene a Drepturilor Omului, celei penale), autoritatea judiciară trebuie să identifice orice element din cuprinsul procesului verbal de natură să conducă la aflarea adevărului și să întreprindă demersuri in vederea administrării respectivelor probe; numai dacă în urma administrării probelor vor exista dubii în ceea ce privește existența faptei ori îndeplinirea altei condiții care să atragă răspunderea contravenționala, plângerea va fi admisa, iar procesul verbal anulat, prin aplicarea principiului “in dubio pro reo”, tot ca o consecință a asimilării procedurii penale.

Sub aspectul menționat, Tribunalul constată că în mod judicios prima instanța a apreciat asupra probelor administrate în cauză, care au reliefat situația reținută în cuprinsul procesul verbal.

Se mai apreciaza de către instanta de control judiciar, ce are in considerare si practica CEDO din cauza A_____ contra României, - prin care s-a retinut că in materie contravențională instanta de judecata este obligata să respecte garantiile procesuale cuprinse in art.6 din CEDO care se refera, in principal la respingerea prezumtiei de vinovatie, incidenta principiului in ‘’in dubio pro reo’’, existenta unei prezumtii relative de reflectare a adevarului in favoarea continutului actului sanctionator, că aceasta este incalcata prin retinerea ca dovedita a stării de fapt din cuprinsul actului sanctionator.

Astfel, se apreciaza că in speta nu este incident principiul menționat neimpunandu-se ca instanta de recurs să cenzureze masurile dispuse, in conditiile in care din materialul probator analizat a rezultat faptul ca recurenta nu a emis bonuri fiscale pentru suma de 116 lei, din nota explicativă atașată la dosar rezultând faptul că se eliberează bonuri fiscale numai la solicitarea clienților.

Deși invocă faptul că suma era destinată plății unui furnizor, nu se face dovada că această plată a și fost efectuată sau operarea vreunei mențiuni în registrul special al casei de marcat sau al celor de valori personale, cu privire la acest aspect.”.

Astfel, instanța de recurs, nu s-a pronunțat reținând prezumția de adevăr a procesului-verbal și nici împrejurarea că agenții constatatori ar fi constata nemijlocit săvârșirea faptei contravenționale, ci ca urmare a examinării materialului probator ce a stat la baza întocmirii acestuia , și anume a notei explicative date de reprezentantul legal al societății comerciale.

Din considerentele deciziei contestate rezultă că instanța de recurs a sistematizat criticile formulate și, analizându-le, a motivat concluzia la care a ajuns în legătură cu obiectul litigiului. Întrucât critica în recurs s-a referit la ansamblul probator administrat, instanța de recurs nu avea obligația să analizeze fiecare argument în parte probă în parte, ci recursul în ansamblul său , ceea ce a și făcut.

Dacă în cauză s-a făcut o greșită apreciere a probelor care face ca situația de fapt reținută de către instanță să fie eronată, aceasta constituie o greșeală de judecată, de apreciere a probelor, care nu poate fi valorificată pe calea contestației în anulare.

A da posibilitatea părților de a se plânge aceleiași instanțe care a dat hotărârea de modul în care a fost soluționată pricina și s-au stabilit raporturile litigioase dintre părți, ar însemna să se deschidă acestora dreptul de a provoca rejudecarea căii de atac, lucru care nu poate fi acceptat în actualul sistem al procedurii civile, în care această cale extraordinară de atac tinde la anularea unei hotărâri nu pentru că judecata nu a fost bine făcută, ci pentru motivele expres prevăzute de lege.

D____ pentru care instanța urmează a respinge contestația în anulare ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge contestația în anulare formulată de promovat de contestator ___________________, cu sediul în Medgidia __________________________ jud. C________, contradictoriu cu intimat G____ F_________ CONSTANTA, cu sediul în C________ ___________________ bis, având ca obiect anulare proces verbal de contravenție/contestație în anulare îndreptat împotriva deciziei civile din 16.0.2012 pronunțată de Tribunalul C________ în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX al Judecătoriei Medgidia, ca neîntemeiată.

Irevocabilă

Pronunțată în ședința publică de la 16.10.2013.

Președinte: Judecător: Judecător:

M_____ C_______ E________ C______ A_____ B_____ S_________

Grefier:

D______ V________ S_______

Red.decizie A.B.S_________/2 ex.

11.11.2013