Dosar nr. XXXXXXXXXXX (Număr intern 3668/2013)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A V-A CIVILĂ

DECIZIA CIVILĂ Nr. 1183/2014

Ședința publică de la 16 Mai 2014

Completul compus din:

PREȘEDINTE P___ P______

Judecător E____-S_____ R____

Judecător M______ P______

Grefier E______-R_____ L____

****************

Pe rol fiind pronunțarea asupra contestației în anulare formulată de contestatoarea _________________________ împotriva Deciziei civile nr. 2081/R/04.11.2013, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a VI-a Civilă în dosarul nr. XXXXXXXXXXX având ca obiect recurs - acțiune în anulare hotărâre A__, în contradictoriu cu intimații S________ I____, M_________ S_________ CORP. și P_____ V__ D____ G______.

Dezbaterile în contestația în anulare au avut loc în cadrul ședinței publice din data de 13.05.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera în baza art.260 Cod procedură civilă și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii sau note scrise, a amânat pronunțarea pentru data de astăzi, 16.05.2014, când a decis următoarele:

CURTEA,

Asupra cauzei civile de față:

Prin cererea, înregistrată sub nr. XXXXXXXXXXX, pe rolul Tribunalului București reclamanta I____ S________ a solicitat în contradictoriu cu pârâta _________________________ anularea Hotărârii AGEA nr. 5/29.11.2010, la care nu a participat.

În motivarea cererii s-a invocat nulitatea hotărârii AGEA pentru încălcarea dispozițiilor imperative ce reglementează procedura de convocare, raportat la faptul că prin sentința civilă nr. xxxxx/21.12.2011 pronunțată în dosarul xxxxx/3/2010 rămasă irevocabilă prin respingerea recursului au fost anulate Hotărârile AGEA 1,2,8 și 9 /06-09.2010 ale Fondului P___________, hotărâri ce priveau adoptarea unui nou act constitutiv, numirea noului administrator unic al fondulu, în persoana Franklin Templeton, revocarea vechiului consiliu de supraveghere și directoratul Fondului; desemnarea membrilor comitetului reprezentanților fondului.

În esență s-a susținut că administratorul unic desemnat prin hotărârile AGEA anterioare, a căror nulitate s-a constatat irevocabil nu întrunea condițiile legale pentru a dispune convocarea și a asigura prezidarea Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor din 29.11.2010, prevalându-se reclamanta de toate principiile de drept ce guvernează efectele nulității actului juridic.

S-a mai arătat că prin convocarea unei noi AGEA , sub pretextul necesității unor modificări aduse actului constitutiv, prezentate ca fiind solicitate de către Comisia Națională de Valori Mobiliare, în scopul tranzacționării la bursă a acțiunilor fondului s-a urmărit a conferi o aparență de legalitate AGEA din 06.09.2010, prin confirmarea hotărârilor adoptate în acea ședință, cu consecința lipsirii de interes a acțiunilor promovate de acționari în constatarea nulității acelor hotărâri.

Raportat la acesta s-a susținut că actul nul nu poate fi confirmat sau validat, viciul atrăgând nulitatea absolută neputând fi acoperit, actul constitutiv adoptat prin hotărârea AGEA atacată prin prezenta cerere îl modifică pe cel adoptat în ședința din 06.09.2010; AGEA din 29.11.2010 a fost convocată de o persoană ce a pierdut retroactiv calitatea de administrator al Fondului P___________.

S-a susținut nulitatea hotărârii atacate deoarece a fost adoptată conform prevederilor unui act constitutiv care a fost anulat, după criteriile de cvorum și majoritate prevăzute în actul constitutiv anulat, cu nerespectarea actului constitutiv în vigoare, adunarea generală nefiind ținută în condițiile prevăzute în actul constitutiv și fiind convocată de persoane fără calitate.

S-a susținut nulitatea hotărârii și prin raportare la dispozițiile HG 1481/2005 și ale Legii 247/2005 , în lipsa unei Hotărâri de Guvern de aprobare prealabilă a modificării și a avizului prealabil din partea CNVM a modificării.

Prin întâmpinarea formulată, la data de 22.02.2013, pârâta F_____ P___________ SA a invocat excepția prescripției cererii de chemare în judecată, raportat la art. 132 alin. 2 c.pr.civ. excepția lipsei de interes și excepția lipsei de obiect; în subsidiar respingerea ca neîntemeiată a acțiunii.

S-a susținut, pe fondul cauzei că actul constitutiva fost consolidat din punct de vedere societar prin voința acționarilor legal exprimată într-o succesiune de hotărâri A__ luate în condițiile de autonomie de voință atât din perspectivă substanțială, voința acționarilor cât și din perspectivă procedurală; faptul că Franklin Templeton are calitatea de administrator unic al _________________________; modificările aduse actului constitutiv prin Hotărârea AGEA nr. 5/29.11.2010 au fost adoptate în condiții statutare de cvorum și majoritate și au intrat în vigoare față de acționari la 20.04.202 odată cu avizarea modificărilor de către CNVM.

Hotărârea atacată este o hotărârea legal adoptată, cu respectarea prevederilor legale aplicabile, nefiind necesară aprobare prin hotărâre de guvern a modificărilor aduse actului constitutiv, fiind cerută ca o condiție de valabilitate a modificărilor actului constitutiv numai avizul CNVM.

S-a susținut netemeinicia cererii în constatarea nulității susținându-se că în dezvoltarea motivelor reclamanta pornește de la premisa greșită a aplicării simpliste a principiilor nulității actului juridic, pentru un viciu de formă al convocării , simpla împrejurare că adunarea a avut loc la convocarea întocmită de către administratorul societății, neavând impact asupra conținutului său, mai ales în condițiile în care puterea discreționară a administratorului în materia convocării A__ este în mod semnificativ limitată de către dispozițiile legale.

S-a prevalat pârâta de lipsa efectului anulării hotărârilor A__ din 06.09.2010 asupra hotărârilor ulterioare adoptate în cadrul A__ , aspect de altfel reținut în cauze similare, instanțele apreciind că hotărârile succesive au existență de sine stătătoare, nulitatea unei hotărâri a A__ neconducând automat la anularea hotărârilor ulterioare.

Susținerile reclamantei , întemeiate pe principiul „quod nulum est nullum producit effectum”, sunt nefondate nefiind admisibil raționamentul potrivit căruia efectul nulității hotărârii de desemnare a noului administrator ar consta în revenirea societății la situația de dinainte, cu reactivarea mandatului acordat prin lege Consiliului de Supraveghere.

A fost invocat și beneficiul dispozițiilor art. 132 alin. 9 Legea 31/1990 , pârâta susținând că, raportat la înregistrările din registrul comerțului la data convocării, relativ la administratorul în funcțiune, drepturile dobândite de terții de bună credință, în temeiul hotărârii A__ lovite de nulitate se mențin.

Reclamanta, s-a arătat în întâmpinare, nu justifică un interes sau vătămare de natură a atrage anularea actului.

S-a susținut că distincția naturii juridice a nulităților absolute și relative , atrage, în cazul nulităților relative necesitatea justificării unei vătămări ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.

Au fost invocate dispozițiile art. 136 ¹ Legea 31/1990 , în raport cu care demersul juridic la reclamantei a fost apreciat ca exercitat cu rea credință, sub forma abuzului de minoritate.

Conduita reclamantei, acționar minoritar trebuie să se subsumeze respectării drepturilor și intereselor legitime ale societății comerciale și ale celorlalți acționari, prin dispozițiile legale invocate legiuitorul urmărind limitarea abuzurilor acționarilor care sub pretexte formale apelau la instanță împiedicând buna funcționare a societății.

Atitudinea contrară interesului general al societății, în sensul interzicerii efectuării unor operațiuni esențiale în unicul scop de a favoriza propriile interese în detrimentul ansamblului celorlalți asociați, constituie abuz de minoritate.

Mandatul acordat administratorului Franklin Templeton și actul constitutiv au fost validate la 25.04.2012 și la 23.11.2013 , prin hotărârea nr. 5/25.04.2012 AGEA ratificând hotărârile nr. 1 și 2 /06.09.2010, pentru a le da deplină putere și efect; prin Hotărârea AGEA nr. 10/25.04.2012 au fost de asemenea decise adoptarea actului constitutiv în forma aprobată prin Hotărârea nr. 1/06.09.2010.

La data de 24.04.2012, prin cererea de intervenție în interesul pârâtului, ( fila 39 vol. I) P_____ van D____ G______ a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În esență s-a susținut că principiul potrivit căruia nulitatea unui act atrage nulitatea actelor subsecvente nu poate fi reținut, dat fiind faptul că între votul exprimat de către acționari în cadrul mai multor A__ nu există raportul dintre un act principal și un act subsecvent, ci acestea reprezintă manifestări de voință distincte și independente.

În cauză, la data de 22.02.2013 M_________ S_________ Corp. a formulat cerere de intervenție în interesul pârâtei, solicitând respingerea acțiunii în anulare .

A fost invocată prescripția dreptului material la acțiune, raportat la art. 132 alin. 2 legea 31/1990; excepția lipsei unui interes legitim.

În motivarea cererii s-a susținut legalitatea procedurii de selectare a administratorului, desemnare și aprobare a acestuia în deplină concordanță cu dispozițiile Legii 247/2005 HG 1514/2008.

S-a arătat că Hotărârea AGEA de desemnare a noului administrator unic producea efecte depline la data adoptării hotărârii atacate.

De asemenea, intervenientul a susținut caracterul abuziv al demersului procesual al reclamantei.

A fost invocată excepția nulității absolute a cererii de chemare în judecată pentru fraudarea legii, scopul cererii de chemare în judecată constituindu-l crearea unei situații de litispendență care să conducă la lipsirea de efecte a sancțiunii dispuse în dosarul XXXXXXXXXXX.

S-a susținut că hotărârea AGEA contestată în prezenta cauză nu este un efect al hotărârilor anterioare, ci are o existență de sine stătătoare, validitatea sa trebuind apreciată în mod independent, în lipsa unei legături de cauzalitate fiind exclusă incidența principiului nulității actului subsecvent.

Hotărârea atacată întrunește toate condițiile de valabilitate, iar acțiunea reclamantei se întemeiază pe o interpretare extensivă a efectelor nulității a două hotărâri anterioare, invocând intervenienta beneficiul tezei proporționalității efectelor nulității în raport cu finalitatea legii, care impun înlăturarea numai a acelor efecte care contravin legii și a păstrării celorlalte efecte ale actului juridic.

A solicitat interevenienta protejarea bunei credințe a acționarilor a căror voință, liber exprimată nu a fost afectată de viciul invocat prin cererea de chemare în judecată.

Prin încheierea de la 07.05.2012 Tribunalul București a admis în principiu cererea de intervenție în interesul pârâtului, formulată de P_____ van Dussen G______, raportat la art. 49 alin. 1 și alin. 3 c.pr.civ.

Prin încheierea de la 21.01.2013, Tribunalul București, în conformitate cu dispozițiile art. 49 alin. 1 și alin. 3 , art. 50 și art. 52 c.pr.civ. a admis în principiu cererea de intervenție formulată de _____________________________.

Prin încheierea de la 04.02.2013 Tribunalul București a respins ca tardive modificările formulate la termenele din 19.11.2012 și 21.01.2013, a dispus în temeiul art. 98 alin. 2 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor a dispus înaintarea dosarului la completul imediat următor pentru soluționarea cererii de recuzare a completului de judecată, învestit cu soluționarea cauzei prin repartizare aleatorie.

Prin încheierea de la 18.03.2013, Tribunalul a pus în discuția părților excepția de litispendență, raportat la art. 96 ² din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor, și a dispus conexarea dosarului XXXXXXXXXXX la dosarul XXXXXXXXXXX, constatând că există identitate de obiect, părți și cauză.

Prin sentința civilă nr. 2882/08.04.2013, Tribunalul București a respins ca neîntemeiate excepțiile formulate, a respins cererea principală și cererea conexă ca neîntemeiate; a admis cererile de intervenție formulate în interesul pârâtei; a obligat reclamanta la 65.000 lei cheltuieli de judecată către pârâtă.

Pentru a hotărî astfel, instanța a apreciat cu privire la excepțiile prescrierii dreptului material la acțiune , excepția lipsei de interes și a lipsei de obiect , raportat la obiectul cauzei, acțiunea în nulitate , care întrunește caracteristicile unei acțiuni societare , fiind exercitată exclusiv în folosul societății și acționarilor, nu în vederea valorificării unui interes personal, astfel că interesul reclamantei derivă din calitatea de acționar, fapt ce creează o prezumție de vătămare și interes.

Cu privire la excepția lipsei de obiect acesta a fost calificată ca apărare de fond și analizată ca atare.

Excepția prescripției dreptului material la acțiune a fost respinsă în considerarea faptului că motivele referitoare la încălcarea normelor referitoare la convocare, cvorum și majoritate sunt motive de nulitate absolută, prevăzute prin dispoziții de natură imperativă.

Pe fondul cauzei, instanța a raportat la obiectul cererii și apărările întemeiate pe anularea hotărârilor AGEA prin care a fost schimbată administrarea societății și actul constitutiv al acesteia a apreciat ca relevantă opozabilitatea hotărârii judecătorești care își produce efectele față de toți acționarii dacă este irevocabilă și este publicată în Monitorul Oficial, în cauză acest moment se situează anterior datei la care formalitățile de convocare au fost îndeplinite de noul administrator unic Franklin Templeton și de asemenea, ulterior datei de 29.11.2010 data adunării.

Raportat la acesta a apreciat instanța ca irelevantă în cauză, anularea hotărârilor de desemnare a noului administrator al Fondului proprietatea relativ la nulitatea convocării și prezidării AGEA ulterioare.

A mai reținut instanța că Hotărârea AGEA 5/29.11.2010 nu încalcă nici dispozițiile actului constitutiv în forma anterioară modificărilor survenite prin hotărârile adoptate la 06.09.2010.

Împotriva acestei sentințe, precum și împotriva încheierilor interlocutorii de la 07.05.2012, 21.01.2013 și 04.02.2013 a formulat recurs, în termen legal reclamanta pentru motive de nelegalitate circumscrise dispozițiilor art. 304 pct. 9 c.pr.civ.

În esență au fost reluate argumentele prezentate în cererea de chemare în judecată, cererea conexă, precum și în cererile precizatoare.

Prin întâmpinarea formulată la 30.10.2013 F_____ P___________ a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat, cu cheltuieli de judecată.

Referitor la primul motiv de recurs, a susținut pârâta că prin art. 1 legea 142/2010 au fost abrogate dispozițiile cuprinse în HG 1481/2005, sentința atacată fiind legală din perspectiva constatării intervenirii unor modificări legislative care produc efecte și care validează modificările aduse actului constitutiv.

S-a susținut că forma actului constitutiv, cu conținutul aprobat în ședința din 06.09.2010 este conformă avizului CNVM nr. 39/17.09.2010; convocarea AGEA din 29.11.2010 este de asemenea efectuată cu respectarea dispozițiilor art. 15 alin. 3 din Regulamentul CNVM nr. 4/2010, astfel că analizând Hotărârea AGEA raportat la avizul CNVM în mod corect prima instanță a constatat legalitatea acesteia.

Contrar afirmațiilor recurentei, s-a arătat în întâmpinare, între hotărârea AGEA atacată și cele prin care s-a dispus cu privire la modificarea actului constitutiv și la numirea administratorului unic nu există un raport de subsidiaritate, aspect de asemenea reținut corect de către prima instanță.

Caracterul autonom al hotărârii atacate rezidă în emiterea unui nou convocator , cu o ordine de zi distinctă, prin raportare la o altă dată de referință, verificarea cvorumului și majorității prin raportare la actul constitutiv în vigoare, precum și din lipsa oricărui caracter de executare a unuia dintre hotărârile cu privire la care s-a dispus anularea.

De asemenea, s-a susținut că nulitatea actelor societare produce efecte numai pentru viitor, aspect reliefat în sentința atacată, în care instanța a dat eficiență specificității actelor societare .

În lipsa suspendării efectelor hotărârii AGEA atacate , deși legea prevede o cerere cu acest obiect impune menținerea actelor care și-au produs integral efectele, pentru perioada până la anulare, din categoria acestor acte făcând parte și convocările adunărilor generale.

A mai susținut pârâta calitatea de administrator unic al Fondului P___________ a lui Franklin Tempelton, ales printr-o procedură specială, licitație internațională, decizia de aprobare a rezultatului licitației Decizia nr. 8/09.06.2009 fiind un act administrativ care nu a fost atacat.

S-a prevalat pârâta de principiul tempus regit actum , raportat la care capătă relevanță faptul că la data convocării și ținerii adunării hotărârea de numire a noului administrator nu fusese anulată.

Cu privire la motivul de recurs subsumat art. 117 Legea 31/1990 s-a susținut că aceasta constituie o cerere nouă, formulată pentru prima oară în recurs, temeiul de drept neregăsindu-se în cererea de chemare în judecată fiind incidente dispozițiile art. 316 cu referire la art. 284 c.pr.civ.

A mai arătat pârâta că în adoptarea hotărârii AGEA atacată au fost întrunite condițiile de cvorum, majoritate și vot, prevăzute în actul constitutiv.

S-a solicitat, de asemenea, respingerea recursului îndreptat împotriva încheierilor premergătoare.

Prin Decizia civilă nr. 2081/R/04.11.2013, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a VI-a Civilă, s-a admis recursul formulat recurenta S________ I____, s-a modificat sentința atacată, în sensul că s-a admis cererea, s-a constatat nulitatea hotărârii A.G.E.A. nr.5/29.11.2010; de asemenea s-au respins cererile de intervenție formulate de M_________ SERCURITIES CORP. și P_____ V__ D____ G______, ca nefondate.

În motivarea soluției Curtea de Apel București - Secția a VI-a Civilă a arătat că:

„Prin Hotărârea AGEA _________________________ nr. 5/ 29.11.2010 s-a aprobat modificarea actului constitutiv și aprobarea noului act constitutiv , cuprinzând toate modificările și completările aduse în ședința AGEA din 06.09.2010.

Din preambulul hotărârii a rezultat că atât convocarea ședinței cât și prezidarea acesteia a fost asigurată de administratorul unic FRANKLIN TEMPLETON INVESTEMEN MANAGEMENT Limited UK; faptul că au fost prezenți acționari reprezentând 57,49% din totalul acțiunilor , reprezentând 55,69 % din totalul drepturilor de vot.

A mai rezultat că Hotărârile AGEA F_____ P___________ SA 1,2,8 și 9 din 06.09.2010 prin care s-a decis modificarea actului constitutiv, numirea lui FRANKLIN TEMPLETON INVESTEMENT ca administrator unic al Fondului, revocarea membrilor Consiliului de Supraveghere și ai Directoratului, precum și numirea membrilor Comitetului Reprezentanților au fost anulate prin sentința civilă nr. xxxxx/21.12.2011 pronunțată de Tribunalul București irevocabilă prin decizia civilă nr. 1677/10.10.2012 pronunțată de Curtea de Apel București.

____________________________ a fost înființată prin HG nr. 1481/2005 ca organism de plasament colectiv, sub forma de societate de investiții de tip închis, cu personalitate juridică, cu respectarea reglementărilor juridice privind piața de capital, actul constitutiv al societății fiind cel prevăzut în anexa HG, cu mențiunea că atâta timp cât statul este acționar, modificarea sau completarea actului constitutiv nu se putea realiza decât prin hotărâre de guvern cu respectarea procedurilor impuse de legea 31/1990.

Din cuprinsul dispozițiilor art. 2 alin. 3 al HG 1481/2005 rezultă că societatea comercială funcționează în conformitate reglementările cuprinse în Legea 31/1990.

Potrivit art. 3 din hotărârea de guvern, abrogat prin HG 1581/2007,până la desemnarea unei societăți de administrare, F_____ P___________ urma a fi administrat de Ministerul Finanțelor Publice, prin Consiliul de supraveghere, ai cărui membri vor fi numiți prin ordin al ministrului finanțelor publice, dispoziții în concordanță cu cele cuprinse în art. 4, în vigoare, conform cărora, până la data desemnării societății de administrare selectate în conformitate cu dispozițiile art.12 alin. (1) și (2) din titlul VII al Legii nr. 247/2005, cu modificările ulterioare, Ministerul Finanțelor Publice, prin Consiliul de supraveghere, va reprezenta statul român ca acționar al Fondului P___________ și va exercita toate drepturile ce decurg din această calitate.

Prin art. 12 alin. 1 și alin. 2 Legea 247/2005 legiuitorul a prevăzut că, până la desemnarea unei societăți de administrare, F_____ P___________ va fi administrat de un organ colectiv, denumit Consiliul de Supraveghere, a cărei funcționare va fi reglementată prin hotărâre a Guvernului de înființare a Fondului P___________, pentru perioada în care Ministerul Economiei și Finanțelor va fi acționar unic al Fondului P___________,urmând ca membrii Consiliului de Supraveghere să fie numiți prin ordin al ministrului economiei și finanțelor.

De asemenea, s-a prevăzut procedura de selectare a noului administrator al societății, respectiv selectarea societății de administrare prin licitații internaționale, regulamentul de organizare al acesteia, precum și competența comisiei de licitație urmând a fi stabilite prin hotărâre a Guvernului.

În desemnarea societății de administrare procedura urmată de selectare a ofertei , prin licitație internațională, conform prevederilor Legii nr. 297/2004 precum și a reglementărilor Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, emise în aplicarea acesteia s-a finalizat prin Decizia nr. 8/08.06.2009.

În conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. 3 și art. 4 HG 1481/2005 cu referire la dispozițiile Legii 31/1990 oferta selectată, respectiv numirea administratorului unic Franklin Templeton Investement Mangement Limited Londra, sucursala România a fost supusă aprobării AGEA, împreună cu revocarea Consiliului de Supraveghere și a directoratului , numirea membrilor Comitetului Reprezentanților și modificarea actului constitutiv fiind adoptate Hotărârile 1,2,8 și 9 din 06.09.2010.

Prin sentința civilă nr. xxxxx/21.12.2011 pronunțată de Tribunalul București irevocabilă prin decizia civilă nr. 1677/10.10.2012 pronunțată de Curtea de Apel București a fost constatată nulitatea absolută a Hotărârilor nr. 1,2,8 și 9 /06.09.2010 .

Primul motiv de nulitate, invocat de reclamantă s-a întemeiat pe dispozițiile art. 117 alin. 1 Legea 31/1990.

Este adevărat că în cererea introductivă nu a fost precizat temeiul de drept , acesta fiind indicat în recurs, aspect ce nu conferă cererii caracterul de cerere nouă cu consecințele sancționării conform art. 294 alin. 1 cu art. 316 c.pr.civ. întrucât cuprinsul argumentării făcea posibilă identificarea motivării în drept în primă instanță.

Potrivit dispozițiilor art. 117 alin. 1 legea 31/1990 Adunarea Generală a Acționarilor este convocată de Consiliul de Administrație , respectiv de director ori de câte ori este cazul.

Obligația de convocare a adunării generale constituie una din obligațiile definitorii pentru mandatul administratorului statutar prin care se asigură consultarea Adunării Generale a Acționarilor cu privire la cele mai importante probleme privind funcționarea societății.

Dispozițiile au o natură imperativă neputând fi înlăturate prin prevederi contrare, excepțiile prevăzute de lege sau de actul constitutiv fiind de strictă interpretare.

Ceea ce este semnificativ pentru cauză este determinarea naturii intereselor ocrotite prin dispozițiile art. 117 alin. 1 legea 31/1990.

Rezultă cu certitudine că prin aceste dispoziții sunt prezervate interese generale aparținând unei categorii de persoane fizice și/sau juridice, neindividualizate fapt ce , în cazul nerespectării , atrage sancțiunea nulității absolute.

În cauză, s-a susținut ca efect al nulității hotărârilor A__ de modificare a actului constitutiv , revocare a membrilor Consiliului de Supraveghere și Directoratului , de numire a noului administrator unic al Fondului Proprietății, numire care își producea efectele de la data modificării actului constitutiv și a publicării acestuia conform legii, convocarea Adunării Generale Extraordinare din 29.11.2010 nu a fost efectuată de către administratorul statutar legal desemnat, cu încălcarea art. 117 alin. 1 Legea 31/1990.

Sistematizând motivele de recurs precum și apărările invocate de F_____ P___________ prin întâmpinare constată că prima instanță a procedat la greșita interpretare și aplicare a principiilor ce guvernează regimul juridic și efectele nulității absolute a actului juridic, respectiv al retroactivității, al repunerii în situația anterioară, al nulității actului subsecvent precum și faptul că nulitatea absolută nu poate fi acoperită prin confirmare, ci numai prin refacerea actului nul absolut.

Retroactivitatea implică producerea efectelor nulității din momentul adoptării hotărârilor A__ din 06.09.2010, temeiul constând în necesitatea restabilirii ordinii de drept încălcată prin nerespectarea condițiilor de validitate.

Astfel, în mod greșit , prima instanță a apreciat că nulitatea absolută a Hotărârii AGEA nr. 1,2,8 și 9 /06.09.2010 reținută așa cum rezultă din cuprinsul sentinței civile xxxxx/21.12.2011 pronunțată de Tribunalul București și al deciziei civile nr. 1677/10.10.2012 pronunțată de C__, pentru încălcare dispozițiilor imperative prevăzute de art. 117 alin. 2 , alin. 6 și alin 7 din Legea 31/1990, ce ocrotesc un interes societar general, își produce efectele pentru acționari și pentru terți de la publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii judecătorești.

Hotărârile A__ sancționate cu nulitate absolută sunt socotite a nu fi fost niciodată adoptate.

Din faptul că nulitate Hotărârilor A__ își produce efectele din momentul adoptării acestora decurge obligația repunerii părților în situația anterioară adoptării actului nul, ceea ce presupune administrarea societății cu respectarea dispozițiilor legale și a prevederilor actului constitutiv anterioare adoptării Hotărârilor nr. 1, 2 , 8 și 9 /06.09.2010.

Față de acestea nu poat fi reținute apărările intimaților potrivit cărora nulitatea actelor societare produce efecte numai pentru viitor sau cele potrivit cărora , în lipsa suspendării efectelor Hotărârii A__ atacate, se impune menținerea actelor subsecvente, susțineri care nu au suport legal derogatoriu de la dreptul comun.

Dispozițiile art. 58 alin. 1 Legea 31/1990, singurul derogatoriu de la principiul retroactivității nulității actului civil,sunt de strictă interpretare și reglementează exclusiv hotărârea de declarare a nulității societății comerciale în condițiile art. 56 din lege și , prin urmare, nu își găsesc aplicarea în cauză.

Va înlătura și apărările întemeiate pe principiul „ tempus regit actum” potrivit căruia actul civil este guvernat de legea în vigoare la data întocmirii sale, în discuție fiind validitatea și aplicarea modificărilor aduse prin hotărârile A__ din 06.09.2010 față de actul subsecvent, nu legea incidentă la data adoptării actului subsecvent, respectiv a Hotărârii A__ nr. 5/29.11.2010

Întrucât principiul invocat privește retroactivitatea legii civile nu retroactivitatea nulității actului juridic este evident că nu își găsește aplicarea în cauză.

Apreciem , de asemenea, fără relevanță pentru litigiul dedus judecății faptul că procedura de selectare a administratorului unic al Fondului P___________ , respectiv Decizia nr. 8/09.06.2009 de aprobare a rezultatului licitației internaționale nu a fost anulată.

Acesta pentru că , prin actele normative ce au reglementat procedura de selectare a ofertei s-a prevăzut, așa cum am reținut obligativitatea supunerii spre aprobare a ofertei câștigătoare AGEA cu respectarea prevederilor Legii 31/1990.

Faptul că procedura prealabilă de selectare a ofertei nu a fost anulată nu suplinește astfel lipsa mandatului valabil acordat administratorului Franklin Templeton de către AGEA conform Legii 31/1990.

Cu privire la caracterul subsidiar , de act subsecvent al Hotărârii A__ F_____ P___________ nr. 5/29.11.2010 față de Hotărârile AGEA nr. 1,2, 8 și 9 /06.09.2010, reține că intimatele au susținut existența de sine stătătoare a acestei hotărâri, impunându-se cenzurarea validității acesteia independent de constatarea nulității hotărârilor prin care a fost desemnat administratorului unic al Fondului și revocat Consiliul de supraveghere și Directoratul cu consecința modificării actului constitutiv.

Date fiind motivele de nulitate invocate, încălcarea normelor imperative ce reglementează convocarea Adunării Generale a Acționarilor de către un administrator statutar a cărei numire a fost constatată nulă și adoptarea unui act constitutiv ale cărei modificări au fost de asemenea invalidate , este evident raportul de subsidiaritate al actului atacat, faptul că acesta , față de motivele de nulitate invocate nu poate fi cenzurat cu ignorarea nulității hotărârilor AGEA anterioare.

De altfel, prin însăși chestiunile ce au format ordinea de zi a ședinței și asupra cărora s-a dispus prin Hotărârea AGEA nr. 5/29.11.2010, respectiv modificările actului constitutiv , aprobarea noului act constitutiv, cuprinzând toate modificările și completările aduse în ședința AGEA din 06.09.2010 rezultă nu numai caracterul subsidiar al hotărârii atacate, ci și încercarea de confirmare a actului nul într-o procedură reluată cu nerespectarea legii a hotărârilor adoptate în ședința din 06.09.2010.

Este adevărat că, de principiu fiecare Hotărâre A__ are o existență juridică distinctă de celelalte, cauzele de nulitate urmând a fi identificate în fiecare hotărâre în parte.

Chiar și așa fiind, ceea ce este relevant este faptul că Adunarea Generală a Acționarilor a fost convocată de o persoană desemnată în funcția de administrator unic printr-o hotărâre AGEA sancționată cu nulitatea absolută, iar adoptarea hotărârii s-a făcut în condițiile cvorum și majoritate reglementate printr-un act constitutiv de asemenea, nul absolut.

Rezultă că pentru nulitatea hotărârii A__ nr. 5/29.11.2010 sunt irelevante viciile care au determinat nulitatea Hotărârilor AGEA din 06.09.2010, semnificație pentru cauză având doar faptul că administratorul unic care a procedat la convocarea adunării și actul constitutiv, în temeiul căruia lucrările adunării s-au desfășurat, nu erau legal desemnat respectiv legal adoptat, acesta constituind circumstanțele specifice care și în considerarea caracterului autonom al hotărârii AGEA nr. 5/29.11.2010, atrag nulitatea.

Față de acestea, este greșită aprecierea primei instanțe în sensul că prin acțiune nu ar fi fost invocate motive de nulitate absolută proprii Hotărârii atacate, rezultând cu evidență, cel puțin încălcarea normelor imperativ prevăzute de art. 117 alin. 1 Legea 31/1990 ce atrag nulitatea absolută a hotărârii.

Referitor la solicitarea intimaților, întemeiată pe dispozițiile art. 136 ¹ Legea 31/1990 privind sancționarea exercitării abuzive a drepturilor procesuale de către acționarul minoritar precum și inexistența vătămării ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.

Constată că prin art. 136¹ Legea 31/1990 legiuitorul a urmărit ocrotirea voinței societare majoritare exprimată cu respectarea legii, iar prevederea legii nu constituie o excepție de la dreptul oricărei persoane la un proces echitabil cu consecința îngrădirii accesului la justiție.

Pentru situația în care acțiunile promovate de acționarul minoritar sunt respinse, iar din modalitatea de exercitare a acestora rezultă cu certitudine exercitarea cu rea credință a drepturilor procesuale, acționarii majoritari sau societatea sunt îndreptățite la a solicita despăgubiri.

Cu privire la lipsa vătămării, reține că nulitatea absolută a actului juridic civil nu este condiționată de probarea vătămării, acesta fiind întotdeauna prezumată când interesul ocrotit este unul general.

Condiția vătămării se cere dovedită numai cu privire la actele de procedură a căror neregularitate nu aduce nici o vătămare părților, refacerea lor tergiversând inutil soluționarea cauzei, aspect care însă nu intră în discuție în cazul actelor juridice civile supuse dreptului substanțial.

Cu privire la ratificarea actului nul, prin hotărâri ulterioare, este de principiu că nulitatea absolută nu poate fi acoperită prin confirmare singura modalitate fiind refacerea acestuia cu respectarea tuturor condițiilor de valabilitate prevăzute de lege.

Or, intimatele nu au probat reluarea procedurii de validare a noului administrator în condițiile impuse prin legile speciale, cu respectarea procedurii prevăzute de Legea 31/1990, toate hotărârile A__ de care acestea s-au prevalat fiind hotărâri adoptate de către adunări convocate de administratorul unic desemnat printr-o hotărârea A__ a cărei nulitate s-a constatat irevocabil.

Pentru toate aceste considerente, apreciind raportat la art. 304 pct. 9 c.pr.civ. întemeiat recursul, conform art. 312 alin 3 c.pr.civ. îl va admite , va modifica sentința atacată și pe fond va admite cererea, va constata nulitatea absolută a Hotărârii AGEA nr. 5/29.11.2010.

Raportat la art. 55 c.pr.civ. va respinge cererile de intervenție formulate în interesul pârâtei F_____ P___________ ca nefondate.

Față de acestea apreciază ca rămas fără obiect recursul îndreptat împotriva încheierilor interlocutorii atacate”.

Împotriva acestei decizii a formulat contestație în anulare contestatoarea F_____ P___________ SA, contestație înregistrată sub prezentul nr. de dosar, XXXXXXXXXXX, și prin care a solicitat: admiterea contestației, retractarea în tot a deciziei civile pronunțate de Curtea de Apel București în dosarul nr. XXXXXXXXXXX, rejudecarea recursului formulat de recurenta Sfîrâială I____ în sensul respingerii sale ca nefondat, cu obligarea acesteia la cheltuieli de judecată.

În motivarea contestației în anulare se arată că dezlegarea dată recursului este rezultatul unei greșeli materiale în sensul art. 318 teza I C.proc.civ. - respectiv neobservarea existenței la dosarul cauzei a: (i) Hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acționarilor (în continuare „HAGOA") din 7 septembrie 2009 prin care s-a aprobat, de către acționarii Fondului, oferta de administrare a FTIML și a (ii) celor doua forme ale actului constitutiv al Societății, cel anterior adunării din 6 septembrie 2010 și cel ulterior acestei adunări, care conțin prevederi similare/identice în ceea ce privește condițiile de vot, cvorum și majoritate. Totodată instanța de recurs a omis din greșeală să cerceteze apărările de fond invocate de intimată, în sensul art. 318 teza a II-a C.proc.civ.

Din analiza considerentelor deciziei contestate rezultă că instanța de recurs nu a observat existența la dosarul cauzei a HAGOA din 7 septembrie 2009 prin care a fost aprobată, de către acționari, oferta de administrare/management făcută de FTIML și nici a celor două acte constitutive ale Societății (cel anterior momentului septembrie 2010 și cel ulterior acestui moment), documente care, cu privire la condițiile de vot, cvorum și majoritate, conțin prevederi identice/similare. Neobservarea de către instanța de recurs la dosarul cauzei a hotărârii AGOA din 7 septembrie 2009 constituie o eroare materială evidentă care a influențat în mod decisiv raționamentul instanței și, în final, soluția pronunțată.

Această greșeală materială, privind aprobarea ofertei câștigătoare votului acționarilor, a fost esențială pentru pronunțarea deciziei contestate, întreaga argumentare a instanței de recurs pornind de la premisa că contestatoarea nu a aprobat/validat oferta propusă de FTIML.

Totodată neobservarea de către instanța de recurs la dosarul cauzei a celor două acte constitutive ce nu conțin modificări de substanță/conținut în ceea ce privește condițiile de vot, cvorum și majoritate constituie o eroare materială evidentă care a influențat în mod decisiv raționamentul instanței și, în final, soluția pronunțată.

Se mai arată, în ceea ce privește admisibilitatea și temeinicia contestației în anulare că procesul civil trebui să asigure egalitatea de instrumente procedurale și dacă legea recunoaște admisibilitatea unei căi extraordinare de atac în favoarea recurentului căruia nu i se analizează motivele de recurs, în aceeași măsura trebuie să i se recunoască același remediu procesual și intimatului căruia nu i-au fost analizate toate apărările. În acest sens se arată că Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în cauza M_____ împotriva României, în analiza reglementării interne a instituției contestației în anulare, că „cerințele principiului securității juridice nu sunt absolute. Curtea însăși recomandă uneori redeschiderea unor proceduri de drept cea mai potrivită măsură reparatorie atunci când procedurile interne nu au corespuns cerințelor art. 6". Totodată, în jurisprudența națională recentă, în virtutea dreptului la un proces echitabil reglementat de art. 6 CEDO, s-a recunoscut și posibilitatea intimatului de a promova contestația în anulare întemeiată pe prevederile art. 318 teza a Il-a C.proc.civ., atunci când hotărârea din recurs a fost pronunțată fără analizarea apărărilor invocate/susținute.

Se indică faptul că, prin reglementarea art. 318 teza a Il-a C.proc.civ legiuitorul român a înțeles să legitimeze procesual doar pe recurentul căruia i-a fost respins recursul sau i-a fost admis numai în parte de a introduce contestație în anulare în cazul omisiunii cercetării vreunuia dintre motivele de modificare sau de casare.

Prin prisma jurisprudenței CEDO privind dreptul la un proces echitabil (art. 6 din Convenție), în cazul în care una dintre părțile litigante are deschisă o cale de atac trebuie să fie recunoscut și celeilalte părți, aflată într-o situație similară sau identică, dreptul de a introduce aceeași cale de atac, altfel fiind încălcat principiul egalității armelor și, pe cale de consecință, dreptul la un proces echitabil.

Instanța de recurs este chemată să analizeze deopotrivă motivele de recurs și apărările intimatului, astfel că omisiunea involuntară a cercetării vreunuia dintre motivele de recurs trebuie să deschidă părții interesate exact aceeași cale de atac ca și în cazul omisiunii cercetării apărărilor formulate de intimat. În caz contrar părțile ar fi puse pe poziții inegale, recurentului recunoscându-i-se mai multe drepturi procesuale decât intimatului, contrar procesului echitabil.

Contestatoarea arată că în prezenta cauză se impune a fi aplicat cu prioritate art. 6 CEDO, în sensul recunoașterii legitimării procesuale de a introduce o contestație în anulare întemeiată pe prevederile art. 318 teza a II-a C. proc. civ și pentru intimatul împotriva căruia a fost admis recursul, câtă vreme instanța de recurs a omis să analizeze apărările formulate de intimat, omisiune care a dus la admiterea recursului, în caz contrar încălcându-se principiul egalității armelor, recurentului fiindu-i recunoscută prin lege posibilitatea de a ataca o decizie irevocabilă, însă, în aceleași condiții, intimatului nefiindu-i deschisă o atare cale de atac.

Astfel, reglementarea art. 318 teza a doua are în vedere de lege lata ipotezele în care recurentului nu i s-a acordat „satisfacție echitabilă" și i s-a respins recursul sau i s-a admis doar în parte recursul, iar instanța de recurs a omis să cerceteze toate motivele. Prin această reglementare legiuitorul pune într-o poziție dezavantajoasă intimatul căruia, urmare a admiterii recursului părții adverse, i se respinge acțiunea, dar nu i se deschide calea contestației atunci când apărările sale nu au fost analizate. Art. 318 teza a doua Cod procedură civilă rupe echilibrul impus de principiul egalității armelor câtă vreme intimatul care nu a obținut „satisfacție echitabilă" nu are posibilitatea să invoce omisiunea de a-i fi analizate apărările, dispoziția internă fiind contrară astfel art. 6 CEDO din perspectiva „egalității armelor". Este adevărat că legiuitorul are dreptul de consacra procedura de acces la justiție, iar accesul la justiție nu presupune automat și accesul la căile extraordinare de atac, însă, odată reglementată o astfel de cale, trebuie avut în vedere ca dreptul la un proces echitabil să fie garantat în aceeași măsură părților implicate într-o judecată, drepturile protejate fiind concrete și efective.

Dreptul de a invoca „omisiunea cercetării motivelor" este un drept garantat pentru ambele părți. Această omisiune nu poate avea relevanță diferită în funcție de calitatea părților de natură a justifica o cale de atac doar pentru recurent.

Pe cale de consecință, în respectarea dreptului la un proces echitabil pentru menținerea „egalității armelor", contestatoarea apreciază că este admisibilă contestația în anulare prin care invocă omisiunea cercetării de către instanța de recurs a apărărilor privind aplicarea excepțiilor de la principiul retroactivității efectelor nulității reprezentate de necesitatea păstrării stabilității/siguranței circuitului civil, a faptului că actul juridic sancționat cu nulitatea este un act de administrare, aplicarea principiului error communis facit ius, dar și alte apărări care, în materia actelor societare, arată că efectele nulității acestor acte se pot produce numai pentru viitor.

Instanța de recurs a analizat argumentele recurentei fără a cerceta temeinicia apărărilor intimatei, apărări care dacă ar fi fost analizate/cercetare ar fi condus la pronunțarea unei soluții de respingere a recursului.

Astfel, deși în practicaua hotărârii contestate au fost reținute o parte din concluziile orale ale apărătorului intimatei, în considerentele hotărârii instanța nu analizează temeinicia/netemeinicia acestora. Nicăieri în cadrul hotărârii contestate nu s-a reținut următoarele: caracterul instituțional al funcției de administrator cu consecința preluării/aplicării regulilor referitoare la nulitatea actelor îndeplinite de către un funcționar neregulat numit.

Curtea de Apel s-a pronunțat pe motivul de recurs invocat de I____ S________ referitor la efectuarea actului de convocare/conducere a adunării generale de către un administrator neregulat numit fără a analiza, în oglindă argumentele Fondului P___________ SA care ar fi putut conduce la o soluție contrară.

Nu s-a analizat nici argumentele care arată că efectele nulității se produc numai pentru viitor datorită excepțiilor de la principiul retroactivității efectelor nulității: stabilitatea/siguranța circuitului civil, error communis facit ius, convocarea adunării generale a acționarilor reprezintă un act de administrare, prin excelență exceptat de la aplicare efectului retroactiv al nulității.

Astfel instanța de recurs a validat susținerile recurentei I____ Sfîrâială referitoare la efectul retroactiv al nulității actelor societare, fără a analiza și a se pronunța pe argumentele care arătau că analiza efectelor nulității trebuie privită și dezvoltată și prin prisma excepțiilor consacrate la nivel doctrinar și jurisprudențial și care confirmă că, în raport de calificarea actului juridic și efectelor produse de acesta (modificarea, cu caracter decisiv, unor situații juridice, perioada de timp cât actul juridic a produs efecte, imposibilitatea practică a restabilirii situației anterioare), efectele retroactive ale sancțiunii nulității comportă atenuări, rolul acesteia nefiind de a destabiliza/răsturna ordinea juridică, ci de a o restabili/ menține o ordine juridică deja stabilită/care dăinuiește și este acceptată și validată de către persoanele interesate în mod direct.

De asemenea nu s-a analizat nici apărarea bazată pe prevederile imperative ale art. 118 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital care obligă ca A.O.P.C.-urile să fie administrate în sistem unitar și, pe cale de consecință, nelegalitatea obligării Fondului P___________ SA de a reveni la un sistem dualist.

Astfel Curtea de Apel București a analizat susținerile Ioanei S________ referitoare la efectele retroactive ale nulității Hotărârilor AGOA nr. 8 și 9/6.09.2010 privind revocarea din funcție a membrilor Consiliului de supraveghere și a Directoratului, însă a omis să cerceteze argumentele intimatei care arătau că urmare a înscrierii Societății F_____ P___________ S.A. în registrul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.), actualmente Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) în categoria Altor Organisme de Plasament Colectiv (A.O.P.C.), conform Capitolul VI din Legea nr. 297/2004 și urmare a listării pe B____ de Valori București, Societatea F_____ P___________, fiindu-i aplicabile cu prioritate prevederile legii speciale, nu poate fi administrată decât în sistem unitar, nicidecum în sistem dualist (Consiliu de Supraveghere și Directorat) prevederile art. 118 din Legea nr. 297/2004 fiind exprese.

Totodată nu s-a analizat nici apărarea privind respingerea irevocabilă, de către instanțele naționale, a cererii de suspendare a executării H____ nr. 2/6.09.2010 prin care FTIML a fost numit - motiv care să conducă la menținerea aparenței de valabilitate a H____ de numire, dar care să și oblige la executarea obligațiilor legale, printre care și convocarea A__, argumente de natură a nu sancționa actele efectuate de către FTIML.

În acest sens Instanța de recurs a cercetat și validat argumentele Ioanei S________ referitoare la faptul că FTIML, în calitate de administrator unic al Fondului care avea cunoștință de faptul că statutul său/calitatea sa este contestată, avea obligația de a se abține de la a efectua acte specifice, or Curtea de Apel București nu a analizat argumentele intimatei prin care arătam că atâta vreme cât mandatul administratorului era contestat, fără însă a se dispune suspendarea executării hotărârii A__ prin care acesta fusese numit, administratorul Societății era obligat prin lege la a efectua acte de administrare, art. 72 din Legea nr. 31/1990 prevăzând că obligațiile administratorului sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele speciale prevăzute în legea societăților.

Nu s-a analizat nici apărarea privind menționarea în Registrul Comerțului a calității de administrator unic a FTIML și neradierea (nici în prezent) a mențiunii calității acestuia - motiv care să conducă la presupunerea rezonabilă că deține funcția de administrator

Astfel Curtea de Apel București a validat susținerile intimatei I____ S________ referitoare la calitatea lui FTIML fără însă a analiza și susținerile Subscrisei referitoare la caracterul public și învestirea plauzibilă a FTIML, care coroborate cu faptul că în cauză nu vorbim de un dublu mandat - unul acordat FTIML și altul Directoratului -, ar fi putut conduce la reținerea valabilității procedurii de convocare și, deci, a hotărârii AGEA nr. 5/29.11.2010.

Analiza argumentelor intimatei din recurs, anterior sintetizate, ar fi putut conduce, în mod rezonabil la reținerea/pronunțarea unei alte soluții de către instanța de recurs, așa încât se solicităm admiterea prezentei contestații în anulare.

În drept contestatoarea a invocat art. 318 C__, art. 6 CEDO.

Intimata S________ I____ a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestației în anulare ca inadmisibilă, iar în subsidiar respingerea acesteia ca nefondată.

În motivare a arătat că patru sunt motivele de contestație in anulare: doua reglementate la art.317 Codul de procedura civila - lipsa procedura si vicii de competenta - si doua la art.318 Cod proc. civ - greșeala materiala sau omiterea unor motive de modificare sau casare.

Pentru ca o contestație în anulare sa fie admisibila, este necesar ca motivele de contestație sa fie încadrate in unul din cele patru motive prevăzută in mod expres si limitativ de Cod. Acestea nu pot fi interpretate in mod extensiv si nici nu se pot inventa motive noi, care nu au fost prevăzute de legiuitor. Mai mult, contestația in anulare fiind o cale extraordinara de atac, prin ea nu se pot pune in discuție probleme de fond, care sa duca, practic, la rejudecarea spetei, ci doar aspecte procedurale.

Or, in speța, tocmai acest lucru încearcă sa îl realizeze contestatorul: critica hotărârea instanței de recurs sub aspecte care țin de fondul litigiului, de pertinenta probelor, de calitatea părților si de netemeinicia hotararii din recurs cu privire la anularea acestuia.

Nici unul dintre aceste aspecte nu este încadrabil la art.317 sau 318 Cod proc. civ, si nu poate fi considerat motiv admisibil pentru introducerea unei contestații în anulare - cu atât mai mult pentru admiterea ei.

Se mai arată că, pentru a eluda dispozițiile legale, se invoca jurisprudența CEDO, fără însă ca aceasta sa aibă legătură cu speța de fata.

Astfel, doua sunt criticile formulate de către F_____ P___________: ca nu a fost analizat de către instanța de recurs un înscris depus în apărare, si ca nu ar fi cercetat o anumita aparate formulata in întâmpinare. Deci, criticile formulate de F_____ P___________ sunt in realitate, cu privire la interpretarea si opinia juridica a instanței, la evaluarea probelor, la interpretarea legii, asupra dreptului aplicabil - pe care încearcă sa le prezinte ca pe "erori", "erori de fapt" ale instanței. Astfel de critici nu se încadrează la motivele de contestație in anulare, astfel încât se solicită respingerea ca inadmisibila a contestației.

In același timp nu poate fi primita nici extinderea motivelor de contestatie in anulare pe care încearcă sa o promoveze contestatoarea, in condițiile inexistentei unui text de lege care enumera in mod expres si limitativ care sunt persoanele care pot promova contestație si care sunt motivele pentru care acest lucru se poate face.

Pe fondul contestației se arată că cele invocate de contestatoare nu sunt adevărate. Astfel, instanța de recurs a pus in discuție toate problemele din cadrul recursului, iar cu privire la apărările menționate în întâmpinare si care se invoca a fi fost ignorate, din cadrul încheierii si a înregistrării de ședința se poate observa ca instanța de recurs a cerut lămuriri exprese cu privire la înscrisurile depuse si apărările invocate de către intimata contestatoare. Instanța a analizat atât probatoriul depus în fața instanței de fond cât și cel depus în fața instanței de recurs, iar raționamentul instanței rezultă din considerentele hotărârii.

Examinând decizia atacată cu contestație în anulare, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și dispozițiile legale incidente în materie, Curtea constată următoarele:

Asupra excepției excepția inadmisibilității contestației în anulare:

Un element al dreptului la acțiune în sens procedural, inclusiv o cale de atac extraordinară, poate fi considerat inadmisibil atunci când legea nu permite respectiva modalitate de exercitare sau, când, eventual, nu o permite în circumstanțele respective (sau pentru persoanele respective, deși în acest din urmă caz ar fi mai degrabă o lipsă a unui element esențial al acțiunii civile – calitatea procesuală).

Ținând cont de aceste precizări, o contestație în anulare ar putea fi într-adevăr inadmisibilă dacă se invocă alte situații premisă ale retractării deciziei atacate decât cele prevăzute de lege; această inadmisibilitate s-ar menține chiar dacă, eventual, textul legal ar fi indicat din sediul materiei corespondent contestației în anulare, dar, din descrierea situației invocate ar rezulta că aceasta nu are nicio legătură cu textul legal invocat. În speță, însă, se invocă două motive de contestație în anulare prevăzute de lege (art. 318 C__), respectiv faptul că dezlegarea speței a fost rezultatul unei erori materiale, eroare pe care contestatoarea o indică, și faptul că s-a omis a se cerceta vreunul din motivele de modificare sau casare (în sensul că s-a omis a se cerceta apărările cu privire la unul din aceste motive). Or, verificarea temeiniciei acestor susțineri (respectiv că alegația privește într-adevăr o eroare materială și nu un raționament, că era decisivă în soluționarea speței, verificarea omisiunii propriu zise de a cerceta, etc.) ține de temeinicia căii extraordinare de atac, deci de fondul ei. Cât privește admisibilitatea, aceasta este îndeplinită față de situațiile alegate, neraportându-se și la dovedirea caracteristicilor lor în cadrul premisă stipulat de lege.

Singurul aspect cu adevărat dificil al acestei admisibilități privește posibilitatea intimatului de a formula contestație în anulare (cel puțin pentru motivul prevăzut de art. 318 teza finală) din moment ce legea face referire expresă la necercetarea motivelor de casare sau modificare, care să fi condus la respingerea recursului sau admiterea sa doar în parte. Pe acest aspect însă, în mod majoritar jurisprudența și doctrina română contemporană arată că respectiva cale procedurală, pentru asigurarea egalității armelor în sensul jurisprudenței derivând din art. 6 CEDO, trebuie deschisă și intimatului pentru necercetarea apărării sale față de motivul de casare/modificare primit de instanța de recurs. Interpretarea diferită ar semnifica că, pentru exact același tip de eroare susceptibilă de retractare, una dintre părțile din recurs (respectiv recurentul, și asta indiferent de poziția procesuală inițială – reclamant sau pârât) ar beneficia de mai multe mijloace de apărare decât cealaltă parte, fără a exista un motiv logic indicat de legiuitor, ceea ce ar reprezenta o încălcare flagranță a egalității procesuale și o încălcare vădită a principiilor procesului echitabil.

Pentru aceste motive Curtea va respinge excepția inadmisibilității contestației în anulare.

F_____ contestației în anulare:

Contestația în anulare, cale de atac extraordinară, poate fi intentată în cazurile limitativ prevăzute de lege. Natura căii de atac nu permite o reanalizare directă a materialului probator sau raționamentului juridic al instanței ce a pronunțat hotărârea atacată (irevocabilă), inclusiv a raționamentului ce privește materialul probator, o interpretare contrară însemnând o încălcarea vădită a principiului autorității de lucru judecat, de care se bucură hotărârile irevocabile (sau rămase irevocabile).

Ambele ipoteze ale contestației în anulare „speciale” prevăzute de art. 318 C__ sunt invocate de contestatoare.

Cât privește primul caz pe care se bazează contestatoarea acesta privește dezlegarea greșită cauzată de o eroare materială, de fapt o dublă eroare materială, respectiv neobservarea existenței la dosarul cauzei a Hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acționarilor (în continuare „HAGOA") din 7 septembrie 2009 prin care s-a aprobat, de către acționarii Fondului, oferta de administrare a FTIML și a celor doua forme ale actului constitutiv al Societății, cel anterior adunării din 6 septembrie 2010 și cel ulterior acestei adunări, care conțin prevederi similare/identice în ceea ce privește condițiile de vot, cvorum și majoritate.

Interpretarea pe care o dă acestei sintagme contestatoarea este însă în mod evident extensivă, greșită, contrară principiului de mai sus. Astfel greșelile materiale trebuie să fie evidente și săvârșite de instanță ca urmare a omiterii sau confundării unor date materiale importante din dosarul cauzei, neputând fi exercitată pentru remedierea unor (invocate) greșeli de judecată, chiar dacă acestea s-ar referi la aprecierea materialului probator sau interpretarea unor dispoziții de drept material sau procedural.

Astfel, în concret, faptul că instanța de recurs a considerat pertinente anumite aspecte probatorii și nu a luat în considerare altele nu poate fi considerată o eroare materială în sensul art. 318 C__. Instanța învestită cu contestația în anulare nu poate verifica direct pertinența unor probatorii invocate cu privire la soluția dată de instanța de recurs, ci doar, eventual, dacă din eroare unele probatorii nu au fost deloc observate. Faptul că unele înscrisuri nu sunt amintite direct în considerentele deciziei nu poate dovedi per se temeinicia contestației în anulare, din moment ce, într-o astfel de interpretare, orice înscris admis în probatoriu și considerat relevant de părți ar trebui analizat de instanța de recurs.

Mai mult, argumentația juridică a instanței de recurs, ce nu poate fi analizată sub aspectul pertinenței prin prezenta, a avut la bază anularea hotărârilor A__ 1,2,8 și 9 din 06.09.2010 prin care s-a decis modificarea actului constitutiv, numirea lui FRANKLIN TEMPLETON INVESTEMENT ca administrator unic al Fondului, revocarea membrilor Consiliului de Supraveghere și ai Directoratului, precum și numirea membrilor Comitetului Reprezentanților, prin sentința civilă nr. xxxxx/21.12.2011 pronunțată de Tribunalul București irevocabilă prin decizia civilă nr. 1677/10.10.2012 pronunțată de Curtea de Apel București.

Sub acest aspect s-a considerat că în baza actului constitutiv așa cum a fost modificat și în condițiile convocării făcute de administratorul FRANKLIN TEMPLETON INVESTEMENT, hotărârea luată în AGEA nr. 5/29.11.2010 ar fi lovită de nulitate absolută: „(…) ceea ce este relevant este faptul că Adunarea Generală a Acționarilor a fost convocată de o persoană desemnată în funcția de administrator unic printr-o hotărâre AGEA sancționată cu nulitatea absolută, iar adoptarea hotărârii s-a făcut în condițiile cvorum și majoritate reglementate printr-un act constitutiv de asemenea, nul absolut” – f. 19 par. penultim decizie atacată, din toată motivarea instanței rezultând că oricare dintre cele două aspecte (convocarea de către un administrator stabilit printr-o hotărâre nulă absolut cât și convocarea în alte condiții de cvorum și majoritate), va atrage nulitatea absolută.

Acest fundament al raționamentului și aspectul alternativ al celor două încălcări care atrag nulitatea este întărit în paragraful următor al deciziei: „Rezultă că pentru nulitatea hotărârii A__ nr. 5/29.11.2010 sunt irelevante viciile care au determinat nulitatea Hotărârilor AGEA din 06.09.2010 (s.n), semnificație pentru cauză având doar faptul că administratorul unic care a procedat la convocarea adunării și actul constitutiv, în temeiul căruia lucrările adunării s-au desfășurat, nu erau legal desemnat respectiv legal adoptat, acesta constituind circumstanțele specifice care și în considerarea caracterului autonom al hotărârii AGEA nr. 5/29.11.2010, atrag nulitatea”.