R O M Â N I A

TRIBUNALUL B_____

- Secția a II-a Civilă de C_________ Administrativ și Fiscal –

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1023/C DOSAR NR. XXXXXXXXXXXX

Ședința camerei de consiliu din data de 15 decembrie 2014

Completul compus din:

PREȘEDINTE - A_____ T______ V________

GREFIER - A________ P_______

Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra litigiului cu profesioniști intervenit reclamanții F______ M____ A________ și P____ M____ în contradictoriu cu pârâta ______________________ având ca obiect „acțiune în anulare a hotărârii A__ ”.

La apelul nominal făcut în ședința camerei de consiliu, la pronunțare, se constată lipsa părților.

Procedura de citare legal îndeplinită.

Dezbaterile asupra cererii de față au avut loc în ședința publică din data de 8 decembrie 2014, în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din aceea zi, care face parte integrantă din prezenta, iar instanța pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, în temeiul art. 394 alin. 2 Cod procedură civilă, a amânat pronunțarea pentru data de azi, 15 decembrie 2014.

TRIBUNALUL

Deliberând, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la această instanță la data de 20.08.2014, sub nr. XXXXXXXXXXXX și precizată ulterior, reclamantele F______ M____ A________ și P____ M____ au solicitat, în contradictoriu cu ______________________, anularea art. 4 și 5 din hotărârea AGOA pârâtei nr. 1/11.08.2014 cu privire la respingerea cererii de aprobare a pornirii acțiunii în răspundere împotriva președintelui executiv/director general F______ M____ pentru activități desfășurate în calitate de membru al Directoratului și respectiv revocarea numitului F______ C_________ din funcția de membru al Consiliului de Supraveghere al pârâtei, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea cererii, reclamantele au arătat că, în data de 11.06.2014, prin adresa nr. 5010 (anexa 1 – Solicitare nr. 5010/11.06.2014) acționarii F______ C_________, F______ M____ A________ și A____ G_______, reprezentând împreună un procent de 5,02% din capitalul social al S__ T___________ S.A., au solicitat, în conformitate cu prevederile art. 119 alin. (1) din Legea 31/1990 modificată și completată, art. 243 alin. (11) din Legea 297/2004 și art. nr. 124 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 modificat prin Regulamentul ASF nr. 6/2014, convocarea Adunării Generale Ordinare a Acționarilor a S__ T___________ S.A. cu următoarea ondine de zi:

1. Alegerea Consiliului de Supraveghere al S__ T___________ S.A. B_____ prin metoda votului cumulativ, pentru un mandat de 4 ani;

2. Aprobarea drept criteriu de alegere a membrilor Consiliului de Supraveghere, vârsta cea mai mică a candidatului dintre candidații care obțin același număr de voturi cumulate exprimate de același număr de acționari;

3. Aprobarea contractului de administrare pentru membrii Consiliului de Supraveghere;

4. Împuternicirea persoanei desemnate să îndeplinească formalitățile de înregistrare și publicare a hotărârilor adunării generale a acționarilor;

5. Stabilirea datei de înregistrare pentru identificarea acționarilor asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârilor adunării generale a acționarilor.

Urmare acestei solicitări, Directoratul S__ T___________ S.A., a convocat Adunarea Generală Ordinară a Acționarilor pentru data de 11/12.08.2014 (Anexa 2 - Raport curent nr. 5326/23.06.2014).

În data de 09.07.2014, grupul de acționari F______ C_________, Frațilă M____ A________ și A____ G_______, reprezentând împreună un procent de 5.02% din capitalul social al S__ T___________ S.A., au solicitat, în conformitate cu prevederile Legii 31/1990 rep. privind societățile comerciale art. 117ind. 1, prevederile Regulamentului C.N.V.M. nr. 6/2009, art. 7 și prevederile convocatorului publicat în Monitorul Oficial al României partea a - IV - a nr. 3572/25.06.2014 pentru convocarea AGOA a S__ T___________ S.A. din data de 11/12.08.2014, completarea ordinii de zi a Adunării Generale Ordinare a Acționarilor a S__ T___________ S.A. din data de 11.08.2014 (Anexa 3 - Cerere nr. 5853/09.07.2014) cu următorul punct:

„Aprobarea pornirii acțiunii în răspundere împotriva d-lui. F______ M____ - Președinte Executiv/Director General, pentru activități desfășurate în calitate de membru al Directoratului. Mandatarea persoanei împuternicite pentru exercitarea acțiunii în justiție.

Tot în data de 09.07.2014 un grup de 63 de acționari (33 de persoane juridice și 33 persoane fizice) reprezentând împreună 10,2038% din capitalul social al S__ T___________ S.A. au solicitat completarea ordinii de zi cu următorul punct:

„Aprobarea revocării d-lui C_________ F______ din funcția de membru al Consiliului de Supraveghere”.

În justificarea solicitării de completare a ordinii de zi (Anexa 4 - Justificare, fără număr, fără semnătură, sursa site S__ T___________ S.A.), se rețin motive care nu au legătură și sunt anterioare perioadei în care dl. F______ C_________ a fost ales membru în Consiliul de Supraveghere al S__ T___________ S.A. Astfel, se reține că în calitate de acționar a solicitat alegerea membrilor Consiliului de Supraveghere al S__ T___________ S.A. prin metoda votului cumulativ. Ori solicitarea de alegere a consiliului prin metoda votului cumulativ este un drept al acționarului conferit de procentul deținut și de prevederile legale și nicidecum o "formă de presiune" asupra membrilor consiliului și indirect asupra membrilor directoratului, așa cum se susține. De asemenea se invocă aspecte legate de activitatea d-lui. F______ C_________ în perioada 2008 - aprilie 2011, perioadă în care a deținut calitatea de administrator al S.C. COMCM S.A., activitate care nu are legătură cu funcția de membru al Consiliului de Supraveghere al S__ T___________ S.A. Pe de altă parte aceste presupuse fapte, sunt anterioare alegerii d-lui. F______ C_________, în martie 2013, în funcția de membru al Consiliului de Supraveghere.

Apreciază că, se susține cu totul neîntemeiat că dl. C_________ F______ ar fi prezentat o ________ informații confidențiale și privilegiate obținute în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere.

Prin urmare, nici unul dintre motivele invocate în justificarea celor 63 de acționari nu are legătură cu activitatea desfășurată de dl. F______ C_________ în cadrul S__ T___________ S.A., în calitate de membru al Consiliului de Supraveghere, revocarea fiind solicitată fără justă cauză.

Urmare solicitărilor de completare a ordinii de zi a ședinței AGOA, ordinea de zi revizuită (Anexa 5 - Raport Curent nr. 5866/09.07.2014) a fost următoarea:

1. Consultarea prin vot a acționarilor cu privire la alegerea membrilor Consiliului de Supraveghere prin metoda votului cumulativ, solicitată de grupul de acționari cu dețineri de 5,02%, conform art. 125 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006;

2. Alegerea Consiliului de Supraveghere al S__ T___________ S.A. B_____ prin metoda votului cumulativ pentru un mandat de 4 ani.

3. Aprobarea drept criteriu de alegere a membrilor Consiliului de Supraveghere, vârsta cea mai mică a candidatului dintre candidații care obțin același număr de voturi cumulate exprimate de același număr de acționari;

4. Aprobarea contractului de administrare pentru membrii Consiliului de Supraveghere;

5. Aprobarea pornirii acțiunii în răspundere împotriva d-lui. F______ M____ - Președinte Executiv/Director General, pentru activități desfășurate în calitate de membru al Directoratului. , Mandatarea persoanei împuternicite pentru exercitarea acțiunii în justiție;

6. Aprobarea revocării d-lui. C_________ F______ din funcția de membru al Consiliului de Supraveghere;

7.Împuternicirea d-lui. M____ F______, Președinte Executiv/Director General, pentru semnarea hotărârilor Adunării Generale Ordinare a Acționarilor și efectuarea formalităților de publicitate și înregistrare a acestora;

8.Aprobarea datei de 29.08.2014 ca dată de înregistrare, respectiv de identificare a acționarilor asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârilor adunării generale ordinare a acționarilor, în conformitate cu dispozițiile art. 238 din Legea 297/2004.

Prin Hotărârea Adunării Generale Ordinare a Acționarilor a S__ T___________ S.A. din data de 11.08.2014 (Anexa 6 - Raport Curent nr. 6714/11.08.2014), pentru punctele 5 și 6 de pe ordinea de zi s-au adoptat următoarele hotărâri:

“Art. 4 - Se respinge pornirea acțiunii în răspundere împotriva d-lui F______ M____ - Președinte Executiv/Director General, pentru activități desfășurate în calitate de membru al Directoratului.

Art. 5 - Se aprobă revocarea d-lui. C_________ F______ din funcția de membru al Consiliului de Supraveghere”

Arată reclamantele că hotărârea este nelegală întrucât încalcă art. 243 alin. 9 din Legea nr. 297/2004 și Regulamentul CNVM/ASF nr. 6/2009, în sensul că pârâta nu a întocmit buletine de vot prin corespondență pentru votul secret, nu le-a transmis acționarilor și nu a prevăzut proceduri pentru exercitarea unui astfel de vot secret prin corespondență, fiind transmise acționarilor reclamanți doar buletine de vot deschis prin corespondență pentru punctele 1,3,4,7 și 8 de pe ordinea de zi, nu i pentru punctele 2,5 și 6 de pe ordinea de zi, care impun votul secret.

Mai arată reclamantele că procurile speciale pe care le-a transmis pârâta pentru exercitarea votului secret prin reprezentant nu respectă prevederile art. 15 pct. 5 și 6 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009, în sensul că nu precizează clar fiecare problemă supusă votului acționarilor, cu posibilitatea ca aceștia să voteze ”pentru”, ”împotrivă” sau ”abținere”, respectiv că nu se indică în procură opțiunea de vot a acționarilor. Deși pe ordinea de zi figurează alegerea membrilor consiliului de supraveghere, nu a fost trecut fiecare candidat cu menționarea numărului de voturi cumulate.

Mai arată reclamantele că procura specială pentru exercitarea votului secret prin corespondență nu indică datele de contact ale reprezentantului care poate fi împuternicit să voteze prin vot secret în numele acționarului, astfel încât acționarul nu îl putea contacta pe reprezentant pentru a îi indica cum să voteze.

Datele erau necesare cu atât mai mult cu cât reprezentantul propus acționarilor să îi reprezinte a fost înscris, din oficiu, de către societatea pârâtă pe procura specială, iar problemele pentru care reprezentantul putea fi împuternicit de acționari să voteze nu erau identificate și incluse pe ordinea de zi până la data întocmirii procurii speciale.

Din cauza lipsei datelor de contact și a faptului că reprezentantul era propus din oficiu, în procura specială, de către pârâtă, acționarii reclamanți nu au putut da instrucțiuni specifice de vot, deși împuterniceau o persoană necunoscută propusă de pârâtă.

Art. 14 alin. 7 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 prevede că, un acționar are obligația de a da, în cadrul formularului de procură specială, instrucțiuni specifice de vot persoanei care îl reprezintă, pentru fiecare punct înscris pe ordinea de zi a A__, însă, din cauza celor indicate mai sus, acționarii reclamanți nu au putut da astfel de instrucțiuni, fiind vorba, în realitate de un vot discreționar acordat reprezentanților acționarilor indicați din oficiu în procura specială de pârâtă.

Menționează reclamantele că societatea pârâtă nu putea valida voturile acționarilor exprimate prin reprezentant câtă vreme procurile speciale nu indică opțiunile de vot ale acționarilor.

Precizează reclamantele că ASF (fostul CNVM) a sancționat ulterior, prin deciziile nr. 455, 456, 457 din data de 30.05.2014, conducerea pârâtei pentru utilizarea aceluiași model de procură specială, cu aceleași lipsuri, la o A__ anterioară, din data de 28.04.2014.

Mai arată reclamantele că, potrivit art. 1 din Decizia CNMV nr. 381/20.04.2014, pârâta era obligată să aducă la cunoștința publicului identitatea celor 63 de acționari care au solicitat completarea ordinii de zi cu punctul 6 privind revocarea numitului F______ C_________ din funcția de membru în Consiliul de Supraveghere, precum și să indice deținerile acestora în capitalul social al societății.

Deoarece pârâta a refuzat să respecte articolul de mai sus, ASF a emis decizia nr. 974/06.08.2014, anterior hotărârii A__ din data de 11.08.2014, decizie publicată la data de 07.08.2014, prin care a obligat directoratul pârâtei, ca, în termen de 24 de ore, să aducă la cunoștința publicului identitatea și deținerile celor 63 de acționari care au solicitat completarea ordinii de zi cu punctul 6 de mai sus.

Cu toate acestea, directoratul pârâtei a refuzat publicarea identității și a deținerii celor 63 de acționari, toate acestea în condițiile în care Directoratul pârâtei și-a exprimat, anterior adoptări hotărârii A__ din data de 11.08.2014, părerea oficială în sensul aprobării revocării numitului F______ C_________ din funcția de membru în Consiliul de Supraveghere.

În drept, reclamantele au invocat art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, Legea nr. 297/2004 și Regulamentul CNVM nr. 6/2009.

În probațiune reclamantele au depus la dosar înscrisuri.

La data de 28.11.2014 reclamantele au precizat că solicită anularea art. 4 și 5 din hotărârea A__ nr. 1/11.08.2014 a pârâtei.

Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea cererii reclamantelor, arătând că invocă excepția lipsei calității procesuale active și a lipsei de interes a reclamantelor, față de prevederile art. 132 alin. 2 din legea nr. 31/1990 care permit doar acționarilor care nu au luat pateu la ședință ori celor care au luat parte, au votat contra și au cerut să se insereze acesta în procesul verbal al ședinței să atace cu acțiune în anulare hotărârea A__.

Arată pârâta că reclamanta F______ M____ A________ a fost prezentă la ședința A__ din data de 11.08.2014 însă a părăsit sala, astfel încât nu are calitate procesuală activă.

Mai arată pârâta că, în conformitate cu dispozițiile art. 33 Cod procedură civilă interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Reclamantele prin acțiunea formulată nu pot face dovada îndeplinirii cumulativ a acestor cerințe reglementate de lege. Astfel, interesul trebuie să fie în legătură cu pretenția formulată, deci cu dreptul subiectiv civil afirmat. Interesul trebuie să fie născut și actual, deci să existe în momentul în care se exercită dreptul la acțiune în sensul că reclamantele ar fi expuse înregistrării unui prejudiciu dacă nu ar recurge la formularea cererii pendinte.

În speță, reclamantele în calitate de acționari ai S.I.F. T___________ S.A. nu pot face dovada înregistrării vreunui prejudiciu prin respingerea de către acționari a unei propuneri de pornire a unei acțiuni în răspundere și nici prin revocarea din funcția de membru al Consiliului de Supraveghere al S__ T___________ S.A. unuia din membrii acestuia.

De asemenea, interesul trebuie să fie personal și direct în sensul că folosul practic care poate ti tras trebuie să-l vizeze pe cel care recurge la demersul procedural și nu pe altcineva.

Prin cererea formulată precum și prin documentele pe care le anexează la aceasta, reclamantele nu fac dovada niciuneia dintre cerințele mai sus arătate, ci solicită în probatoriu numai obligarea pârâtei să depună lista celor 63 de acționari care au solicitat înscrierea pe ordinea de zi a ședinței a revocării d-lui F______ C_________ din calitatea de membru al Consiliului de Supraveghere, acest aspect nu este, însă, de esența legalității sau nelegalității art. 4 și art. 5 din Hotărârea A.G.O.A. din 11.08.2014.

Chiar dacă, acțiunile în anulare ori în constatarea nulității absolute a unor hotărâri A.G.A., sunt calificate de către doctrină ca fiind acțiuni sociale, urmărind interesul prioritar al societăților în cauză, reclamantele, nici sub acest aspect, nu fac dovada existenței unui interes legitim al societății pârâte, care ar fi lezat prin luarea hotărârilor atacate de ele. în realitate, ceea ce urmăresc reclamantele este promovarea și apărarea unor interese nelegitime ale unor acționari care își utilizează în mod ilicit, neloial și chiar fraudulos poziția deținută în S.I.F. T___________ precum și în alte societăți controlate de către aceasta.

Cum interesele aparente ale reclamantelor sunt subordonate intereselor oculte și nelegitime ale membrului revocat al Consiliului de Supraveghere, care neavând calitate procesuală proprie își subrogă alți acționari precum și pentru motivele mai sus invocate, se solicită admiterea excepției lipsei interesului legitim în formularea cererii împotriva S.I.F. T___________ S.A. B_____.

Arată pârâta că punctele 2, 3, și 4 de pe ordinea de zi au rămas fără obiect, nefiind aprobată în cadrul hotărârii A__ din 11.08.2014 alegerea membrilor consiliului de supraveghere prin metoda votului cumulativ.

Față de acest aspect, trimiterile reclamantelor la art. 15 pct. 6 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009, în sensul că, în procurile speciale de reprezentare pentru alegerea administratorilor, trebuia trecut fiecare candidat în mod separat, cu menționarea numărului de voturi cumulate atribuite fiecăruia, sunt lipsite de relevanță.

Precizează pârâta că utilizarea votului secret era necesară pentru punctele 5 și 6 de pe ordinea de zi (revocarea membrului comisiei de supraveghere și atragerea răspunderii președintelui executiv) care au general art. 4 și 5 ale hotărârii AGOA nr. 1/1.08.2014.

Indică pârâta că acționarii pot vota în patru feluri: prin participarea nemijlocită la ședința AGOA, prin corespondență, în sistem electronic, prin mandatarea unei persoane pe baza unei procuri speciale, persoană care să voteze în ședința AGOA în numele lor.

Precizează pârâta că trebuie făcută distincție între votul prin reprezentant și votul prin corespondență, reglementat de art. 243 alin. 9 din Legea nr. 297/2004, care constă în aceea că acționarul completează personal buletinul de vot, anterior ședinței A__ și îl expediază prin poștă societății emitente care organizează A__.

Votul prin reprezentant cu procură specială presupune că buletinul de vot este completat, în cadrul A__, de reprezentantul (mandatarul) acționarilor, conform indicațiilor date în scris sau verbal, anterior, de către acționari.

Precizează că procedura de reprezentare a acționarilor pe baza unei procuri speciale a respectat art. 243 alin. 1-6 din Legea nr. 297/2004, în forma modificată prin OUG nr. 32/2012.

Susține că OUG nr. 32/2012 a eliminat cerințele privind conținutul procurii speciale impuse prin reglementările secundare anterioare ale CNVM, iar continuatoarea CNVM, ASF-ul, nu mai are împuternicirea legală pentru reglementarea conținutului procurii speciale în cadrul unei A__ a unor societăți ale cărei acțiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată.

Dacă alin. 3 al art. 243 din Legea nr. 297/2004, în forma inițială, prevedea că reprezentarea acționarilor în A__ se va putea face și prin alte persoane decât acționarii, cu excepția administratorilor, pe bază de procură specială, potrivit reglementărilor CNVM, după modificarea survenită prin OUG nr. 32/2012, textul de lege prevede că accesul acționarilor îndreptățiți să participe, la data de referință, la A__ este permis prin simpla probă a identității acestora, făcută, în cazul acționarilor persoane fizice, cu actul de identitate sau, în cazul persoanelor juridice și al acționarilor persoane fizice reprezentate, cu împuternicirea dată persoanei fizice care le reprezintă, cu respectarea prevederilor legale aplicabile în materie.

Invocă art. 153 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 în sensul că procura specială nu cuprinde mențiuni speciale.

Procedura prevăzută pentru votarea punctelor 5 și 6 de pe ordinea de zi completată, care a generat art. 4 și 5 din hotărârea AGOA nr. 1/11.08.2014, este supusă votului secret reglementat de legea generală.

Invocă art. 142 din Regulamentul CNVM nr. 13/2004, art. 139 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 și art. 15 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009, arătând că doar acest din urmă regulament detaliază conținutul procurii pentru alegerea administratorilor prin metoda votului cumulativ.

Însă delegarea legislativă/normativă a CNVM de reglementare a acestui aspect ar fi încetat odată cu _____________________ OUG nr. 32/2012, de modificare a Legii nr. 297/2014, iar orice reglementare ulterioară emisă de CNVM/ASF ar fi emisă în exces de putere prin lipsa de competență în acest domeniu.

Modelul de procură specială folosit pentru reprezentarea în AGOA din data de 11.08.2014 a fost folosit și la ale AGOA anterioare, din 23.04.2005, 24.04.2009, 20.04.2013 și 28.04.2004, deci inclusiv la alegerea administratorilor prin vot secret, iar membrii aleși în acele AGOA au fost avizați de CNVM și ASF fără vreo critică sub aspectul formei procurilor speciale, la controalele CNVM și ASF din 2010 și 2013 reținându-se că formularul de procură specială este conformă cu legislația incidentă în materie.

Invocă jurisprudență relevantă sub aspectul procurilor speciale.

Problemele care se supun la vot au fost incluse pe ordinea de zi anterior emiterii procurilor speciale, nefiind vorba despre un vot discreționar.

Deciziile ASF nr. 455, 456 și 457 din 30.05.2014 se referă la lipsa din procurile speciale ale unor mențiuni considerate esențiale în cazul alegerii administratorilor prin vot cumulativ însă în cauză se contestă doar art. 4 și 5 din hotărârea AGOA din data de 11.08.2014, care se referă la alte aspecte (revocarea membrului consiliului de supraveghere și aprobare pornire acțiune în răspundere director).

În plus, deciziile ASF de mai sus au fost contestate în instanța de contencios administrativ.

Decizia CNVM nr. 381/20.04.2011 nu are un destinatar individual, ci produce efecte erga omnes, consacrând norme juridice noi față de prevederile Legii nr. 31/1990, ale Legii nr. 297/2004 ori Regulamentul CNVM nr. 1/2006 și 6/2009, în care nu se precizează obligația impusă prin decizia nr. 381/20.04.2011.

Această decizie este un act administrativ care nu poate instituii condiții noi de exercitare a unor drepturi și obligații, a căror nerespectare să atragă nulitatea unor acte juridice emise de societățile reglementate și supravegheate de ASF.

Pârâta a comunicat lista completă a celor 63 de acționari care au cerut completarea ordinii de zi către ASF, care avea libertatea de a o aduce la cunoștința acționarilor pârâtei conform art. 224 alin. 7 din Legea nr. 297/2004.

Susține că registrul acționarilor societății nu este unul public, iar publicarea numelor acționarilor poate conduce la presiuni personale sau materiale împotriva acționarilor semnatari, chiar dacă identitatea acționarilor care au solicitat completarea poate fi adusă la cunoștința celorlalți acționari.

Obligativitatea publicării se poate aprecia doar de către ASF, care poate face aplicarea art. 224 alin. 7 din Legea nr. 297/2004.

Revocarea mandatului se poate face oricând, ad nutum, astfel încât elemente indicate cu privire la legalitatea hotărârii AGOA prin care s-a dispus revocarea sunt fără relevanță cu privire la existența în continuare a raportului de mandat, singurul remediu fiind o acțiune în daune a celui revocat formulată împotriva societății.

În probațiune, pârâta a depus la dosar înscrisuri.

La terenul de judecată din data de 8.12.2014, au fost unite cu fondul excepțiile invocate de pârâtă pentru considerentele menționate în încheierea de ședință.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:

Din cuprinsul hotărârii AGOA pârâtei din data de 11.08.2014, reclamantele contestă doar art. 4 și 5 referitoare la respingerea cererii de aprobare a pornirii acțiunii în răspundere împotriva președintelui executiv/director general F______ M____ pentru activități desfășurate în calitate de membru al Directoratului și respectiv revocarea numitului F______ C_________ din funcția de membru al Consiliului de Supraveghere al pârâtei

Așa cum rezultă din procesul verbal al ședinței AGOA pârâtei din data de 11.08.2014, reclamanta F______ M____ A________ a fost prezentă la o parte din ședința AGOA putându-și prezenta punctul de vedere cu privire la neîntocmirea buletinele de vot prin corespondență pentru votul secret și la modalitatea în care au fost întocmite procurile speciale de vot secret prin reprezentant, având posibilitatea de a vota împotrivă și a cere să se insereze aceasta în procesul verbal al ședinței.

F______ M____ A________ nu a procedat în acest mod, ci a înțeles să părăsească sala de ședință.

Procedând în acest fel, reclamanta este decăzută din dreptul de a pune în discuție suspendarea art. 5 din Hotărârea AGOA nr. 1/11.08.2014, câtă vreme art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/199, prevede că dreptul la acțiune aparține acționarilor care nu au luat parte la adunare, sau care, luând parte, au votat contrar și au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al ședinței.

Sub acest aspect, instanța reține că reclamanta F______ M____ A________ nu are calitate procesuală activă în prezenta cauză, urmând a fi admisă excepția lipsei calității procesuale active a acesteia, invocată de pârâtă.

De altfel, motivele invocate de această reclamantă ce vizează chestiunile legate de votul secret prin corespondență și de conținutul procurii speciale pentru votul prin reprezentant nu au nici o relevanță sub aspectul vătămării drepturilor reclamantei F______ M____ A________, câtă vreme aceasta s-a prezentat la ședința AGOA în discuție, nefiind deci vorba, în privința ei, de exercitarea votului prin corespondență ori prin reprezentant,pentru a fi prejudiciată.

Inclusiv din această perspectivă instanța reține că reclamanta de mai sus nu are calitate procesuală activă de a acționa în justiție în speța de față lipsindu-i interesul de a invoca chestiunile legate de votul secret prin corespondență și prin reprezentant în condițiile în care s-a prezentat în ședința AGOA și a putut vota personal.

Cu privire la calitatea procesuală a activă a reclamantei P____ M____ de a acționa în prezentul litigiu, instanța reține că această reclamantă nu a fost prezentă în cadrul ședinței AGOA pârâtei din data de 11.08.2014, așa cum rezultă din procesul-verbal al ședinței și cum au arătat și apărătorii pârâtei, astfel încât sunt întrunite cerințele art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

Față de trimiterile pârâtei la chestiunile care vizează lipsa interesului reclamantei P____ M____ de a formula prezenta cerere de chemare în judecată, instanța va analiza poziția procesuală a reclamantei și din această perspectivă a interesului.

Sub acest aspect, instanța reține că, inclusiv în practica Curții de Apel B_____, s-a stabilit că, pentru exercitarea dreptului la acțiune, acționarii nu sunt obligați să dovedească un interes, deoarece acesta este prezumat de calitatea de acționar (dec. nr. 89/____________________ având un caracter social.

Instanța reține că interesul social, ca noțiune specifică dreptului societăților comerciale, este destinat protecției acționarilor, care au interesul comun de a beneficia de performanțele societății, fără ca unii dintre acționari să fie excluși de la împărtășirea unor avantaje ori de la exercitarea unor drepturi în detrimentul celorlalți.

Interesul societar nu se confundă doar cu interesul acționarilor majoritari și nu exclude în nici un fel interesul acționarilor minoritari, ci include și protejarea interesului acestora din urmă.

Din această perspectivă, acționarul care se consideră nedreptățit printr-o hotărâre A__, are dreptul de a acționa în justiție în raport de respectiva hotărâre, solicitând judecătorului să verifice legalitatea acesteia și aceasta fără ca acționarul să fie ținut a dovedi un prejudiciu material ori alt asemenea prejudiciu în afară de normele legale ori statutare a căror încălcare o invocă.

De altfel, vătămarea invocată de reclamantă constă în punerea acesteia de către pârâtă în imposibilitatea de a-și exercita votul secret prin corespondență, respectiv îngrădirea în exercitarea unui drept într-o modalitate imperativ prevăzută de lege.

De asemenea, instanța reține că este lipsit de relevanță numărul de acțiuni pe care îl deține acționarul-reclamant, câtă vreme legiuitorul a permis oricărui acționar care îndeplinește cerințele legale să atace în justiție hotărârea AGOA, indiferent de numărul de acțiuni pe care îl deține, aceasta inclusiv pentru a putea combate un eventual abuz de majoritate care ar conduce la ignorarea discreționară a drepturilor acționarilor minoritari.

Față de aceste considerente, instanța constată ca fiind neîntemeiate trimiterile pârâtei la lipsa calității procesuale active și la lipsa interesului reclamantei P____ M____ de a acționa în cauză.

Instanța reține și că, deși revocarea mandatului este ad nutum, putând fi făcută oricând de societate, cel vizat neputând ataca în justiție hotărârea de revocare, pentru a produce efecte, revocarea trebuie să fie făcută de acționari cu respectarea prevederilor impuse de Legea nr. 31/1990 și de Legea nr. 297/2004, inclusiv și mai ales cu privire la posibilitatea exercitării legale a votului, în oricare dintre formele prevăzute de lege, astfel încât hotărârea de revocare să reflecte voința legal constituită a acționarilor.

În condițiile în care s-ar constata că există dubii cu privire la legalitatea adoptării hotărârii de revocare a mandatului, oricare acționar care nu a fost de acord cu revocarea ori care nu s-a prezentat la ședința AGOA și care nu are calitatea de mandatar revocat, poate solicita anularea hotărârii AGOA de revocare, care, chiar ad nutum fiind, trebuie să fie făcută prin constituirea legală a voinței societare care dispune revocarea și cu respectarea drepturilor de vot ale tuturor acționarilor, deci și a acționarului contestatar.

Trimiterile pârâtei la existența doar a acțiunii în daune împotriva societății sunt aplicabile în situația în care este incident art. 132 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, respectiv atunci când cel revocat nu poate ataca în justiție hotărârea AGOA de revocare.

Acționarul care nu are calitatea de mandatar revocat poate solicita în justiție un control al legalității și seriozității motivelor de anulare pe care le invocă în contestarea hotărârii AGOA de revocare, având așadar calitatea de a acționa în justiție împotriva hotărârii A__ de revocare.

Sub aspectul legalității adoptării hotărârii AGOA nr. 1/11.08.2014, instanța reține următoarele:

Art. 243 alin. 9 din Legea nr. 297/2004, prevede, după modificarea prin OUG nr. 32/2012, următoarele: ” Societățile comerciale au obligația să întocmească proceduri care să dea acționarilor posibilitatea de a vota prin corespondență, înainte de adunarea generală. În cazul în care pe ordinea de zi a adunării generale a acționarilor se află rezoluții care necesită votul secret, votul prin corespondență va fi exprimat prin mijloace care nu permit deconspirarea acestuia decât membrilor secretariatului însărcinat cu numărarea voturilor secrete exprimate și numai în momentul în care sunt cunoscute și celelalte voturi exprimate în secret de acționarii prezenți sau de reprezentanții acționarilor care participă la ședință. C.N.V.M. va emite reglementări privind această procedură.”

Legea nr. 297/2004 este lege specială, având prioritate de aplicare față de Legea nr. 31/1990, fiind incidentă situației existente în speța de față.

Dispoziția de mai sus, are caracter imperativ, protejând un interes de ordine publică, respectiv dreptul la protecție a acționariatului din societățile comerciale deschise împotriva practicilor neloiale, fraudelor și abuzurilor.

După cum a arătat chiar pârâta la fila 7 din întâmpinare, acționarii pot să își exercite votul personal și direct (adică prin prezența lor fizică la ședința A__ sau prin corespondență) sau îl pot exercita printr-un reprezentant, în baza unei împuterniciri (procuri speciale).

Acționarii nu pot fi oblicați să voteze prin reprezentanți, care să se prezinte în locul lor și să voteze în cadrul A__ în temeiul procurii speciale.

Posibilitatea acționarilor de a vota prin reprezentant cu procură specială constituie un beneficiu acordat de lege acționarilor, care au libertatea de a alege dacă votează în mod personal și direct (prin prezentarea la ședința A__ sau prin corespondență), ori votează prin reprezentant cu procură specială.

Or, o libertate nu poate fi transformată în contrariul său, respectiv nu se poate interpreta că acționarii sunt obligați să voteze prin reprezentant cu procură specială.

Aceasta cu atât mai mult cu cât nici măcar nu s-a făcut dovada că actul constitutiv sau statutul pârâtei cuprinde o așanumită ”clauză a numărului minim de acțiuni” prin care să se prevadă că, pentru a se evita consecințele nefaste ale participării unui acționariat excesiv de numeros la ședința AGOA, mai mulți acționari se reunesc, urmând a fi reprezentați în ședință de unul dintre ei.

Nefiind obligați să voteze prin reprezentant cu procură specială, acționarii au posibilitatea de a vota personal și direct prin corespondență și nu doar prin acordarea unei procuri speciale unui reprezentant.

Societatea este obligată să le asigure acționarilor posibilitatea exercitării votului prin corespondență și aceasta inclusiv atunci când votul este secret, emițând și punând la dispoziția acționarilor buletinul de vot prin corespondență inclusiv în cazul în care votul este secret.

Această obligație este prevăzută în mod expres la art. 243 alin. 9 din Legea nr. 297/2004, modificată prin OUG nr. 32/2012, articol citat anterior.

De altfel, pârâta a precizat la filele 8 și 9 din întâmpinare că participarea acționarilor la A__, respectiv votarea, se poate face și prin corespondență.

Principiul libertății dreptului de vot are în vedere reprimarea oricărei lezări (îngreunări ori limitări) în exercitarea votului la care are dreptul fiecare acționar.

Lipsa conferirii posibilității acționarilor de a vota prin corespondență chiar în cazul votului secret nu este decât o astfel de lezare descrisă mai sus.

Instanța reține că, în speța de față din probele dosarului rezultă faptul că pârâta nu a întocmit buletine de vot secret prin corespondență pe care să le pună la dispoziția acționarului reclamant, neprevăzând proceduri în sensul reglementat de art. 243 alin. 9 din Legea nr. 297/2004, care să permită exercitarea votului secret prin corespondență și care nu ar permite deconspirarea lui în alte condiții decât prevede legea.

Procedurile de la filele 65-73 vol. I don dosar nu reglementează aceste aspecte referitoare la exercitarea votului secret prin corespondență în condițiile art. art. 243 alin. 9 din Legea nr. 297/2004, respectiv care să asigure confidențialitatea votului secret prin corespondență.

Astfel, nu s-au întocmit de către pârât buletine de vot secret prin corespondență pentru punctele 5 și 6 de pe ordinea de zi (revocare membru Consiliu de Supraveghere și pornire răspundere împotriva președintelui executiv/director general) care au generat adoptarea art. 4 și 5 din AGOA nr. 1/11.08.2014.

Chestiunea referitoare la lipsa întocmirii buletinelor de vot pentru votul secret ce privea punctele 5 și 6 de pe ordinea de zi și la lipsa procedurilor este valabilă inclusiv pentru situația exercitării votului secret prin corespondență în modalitatea votului electronic.

Votul pe cale electronică, pe lângă faptul că nu exclude posibilitatea votării prin corespondență prin comunicarea materială a buletinelor de vot (căci art. 243 alin. 7 din Legea nr. 297/2004 prevede că societățile comerciale pot permite acționarilor lor orice formă de participare la adunarea generală prin mijloace electronice de transmisie a datelor), presupune în mod identic, întocmirea unor buletine de vot electronic pentru votul secret (a se vedea fila 70 vol. I din dosar, unde chiar pârâta face trimitere expresă la completarea corectă a buletinului de vot, ceea ce conduce la concluzia că acesta trebuia întocmit în formă electronică și pentru cazul votului secret, nefăcându-se o astfel de dovadă).

De altfel, chiar pârâta a prevăzut votul prin mijloace electronice alături de votul prin corespondență,însă nu a făcut dovada că s-au reglementat proceduri concrete pentru asigurarea exercitării pe cale electronică a votului secret inclusiv sub aspectul cerințelor art. 243 alin. 9 din Legea nr. 297/2004.

Societatea pârâtă nu a depus a dosar decât procurile speciale de reprezentare întocmite pentru votul secret prin reprezentat pentru punctele de mai sus de pe ordinea de zi (5 și 6), precum și buletinul de vot deschis prin corespondență pentru punctele 1,3,4,7 și 8 de pe ordinea de zi.

Într-o atare situație, instanța reține că, sub aspectul posibilității de exercitare a votului prin corespondență pentru votul secret, drepturile reclamantei și prevederile legale au fost încălcate, ceea ce conduce la anularea art. 4 și 5 din hotărârea AGOA în discuție.

Potrivit Directivei nr. 207/36/EC a Parlamentului European și a Consiliului European privind exercitarea anumitor drepturi ale acționarilor societăților tranzacționate pe o piață de capital, statele membre a obligația de a permite societăților posibilitatea de a asigura acționarilor votul prin corespondență anterior ținerii adunării, aceasta neputând fi subordonată altei constrângeri decât celei ținând de corecta identificare a acționarilor.

Cu privire la procurile speciale de reprezentare pentru votul secret întocmite de pârâtă, instanța reține următoarele:

Contrar susținerilor reclamantei, procurile speciale de reprezentare pentru votul secret întocmite de pârâtă conțin precizarea clară a fiecărei probleme supusă votului secret al acționarilor, respectiv precizarea inclusiv a punctelor 5 și 6 de pe ordinea de zi.

Instanța reține că este corectă susținerea pârâtei în sensul că trimiterile reclamantei la prevederile art. 15 pct. 6 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009, respectiv menționarea fiecărui candidat la funcția de administrator în mod separat și a numărului de voturi cumulate atribuite fiecăruia, este lipsită de relevanță câtă vreme, prin hotărârea AGOA nr. 1/11.08.2014 a pârâtei nu s-a aprobat alegerea administratorilor, astfel încât nu poate fi vorba despre vreo încălcare a drepturilor reclamantei privind alegerea administratorilor, cu atât mai mult cu cât nu se contestă decât art. 4 și 5 din hotărâre și nu se solicită decât suspendarea art. 5 din respectiva hotărâre, fără vreo legătură cu alegerea administratorilor sau membrilor consiliului de supraveghere.

Nerespectarea unor formalități prevăzute pentru alegerea administratorilor nu poate fi avută în vedere câtă vreme, prin hotărârea A__ nr. 1/11.08.2014 nu s-a aprobat alegerea administratorilor iar reclamanta nu a contestat în justiție decât art. 4 și 5 din hotărâre, solicitând doar suspendarea art. 5 din hotărâre.

De altfel, pentru revocarea administratorilor sau membrilor consiliului de supraveghere nici măcar nu poate fi vorba despre cerința impusă de art. 15 pct. 6 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 respectiv menționarea fiecărui candidat la funcția de administrator în mod separat și a numărului de voturi cumulate atribuite fiecăruia, câtă vreme revocarea nu presupune o concurență pe o funcție, nepresupunând mai mulți candidați care să concureze pentru revocare.

Instanța reține însă că reclamanta a invocat nerespectarea, în cuprinsul procurii speciale pentru reprezentare pentru votul secret, a întregului articol 15 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009, inclusiv pct. 5, care prevede că procura specială trebuie să cuprindă precizarea clară a fiecărei probleme supusă votului acționarilor, cu posibilitatea ca aceștia să voteze ” pentru”, ”împotrivă” sau ”abținere” (fila 5 din cererea de chemare în judecată).

Așadar, reclamanta a invocat și lipsa înscrierii în procura specială pentru reprezentare pentru vot secret a opțiunilor de vot de mai sus (”pentru”, ”împotrivă” sau ”abținere”), susținând că nu a putut da instrucțiuni reprezentantului pentru exercitarea votului secret, așa cum impune art. 14 alin. 7 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009.

Instanța reține că toate Regulamentele CNVM indicate la filele 11-12 din întâmpinare de către pârâtă indică necesitatea menționării în procura specială de reprezentare a opțiunii de vot pe care să poată să o aleagă acționarul care completează și dă împuternicirea.

Așadar, Regulamentele CNVM prevăd condiții stricte cu privire la acest aspect al procurii speciale de reprezentare și al modului în care poate fi utilizată în cadrul A__, în scopul asigurării unei depline și corecte posibilități de exercitare a dreptului la vot secret prin reprezentant al acționarilor.

În doctrină s-a arătat că cel mai important element al procurii speciale de reprezentare este precizarea clară a fiecărei probleme supusă votului acționarilor, cu indicarea exactă ca mandatarul să voteze pentru, contra sau abținere potrivit opțiunii acționarului.

Indicarea opțiunilor în care se acordă procura specială de reprezentare (”pentru”, ”împotrivă” sau ”abținere”) este necesar a fi făcută pentru fiecare chestiune supusă dezbaterii A__ și indicată pe ordinea de zi și nu este impusă doar pentru cazul alegerii administratorului prin metoda votului cumulativ.

Ceea ce contează este ca procura specială de reprezentare să facă referire distinctă la problemele ce fac obiectul ordinii de zi și la modul în care acționarul îi indică reprezentantului că voteze, deci din procura specială trebuie să rezulte cu certitudine că reprezentantul care votează într-un anumit fel este purtătorul voinței juridice a acționarului reprezentat.

Instanța reține că, din procurile de reprezentare pentru votul secret depuse la dosar rezultă că nu s-au indicat în concret opțiunile ” pentru”, ”împotrivă” sau ”abținere”, ci s-a menționat doar că „mandatarul are dreptul de a vota conform interesului mandantului și al societății”, neexistând nici măcar o rubrică destinată exprimării opțiunii acționarului mandant, în sensul de a se putea trece ” pentru”, ”împotrivă” sau ”abținere” sau cuvinte echivalente, respectiv să se poată da instrucțiuni specifice reprezentantului, conform art. 14 alin. 7 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009.

Față de aceste considerente instanța reține că și sub acest aspect referitor la conținutul procurii speciale pentru votul secret prin reprezentant, exercitarea dreptului de vor de către reclamantă a fost lezată de pârâtă, care nu a respectat prevederile legale.

Instanța reține că activitatea desfășurată sub forma societăților tranzacționate pe o piață reglementată presupune adoptarea unui corp de reguli care scapă controlului și voinței acționarilor și conducerii societății, fiind prevăzute inclusiv pentru protecția ordinii publice și pentru favorizarea încrederii în acest tip de societăți deschise.

În acest sens, în jurisprudență s-a decis că, deși Regulamentul CNVM aparține legislației secundare, el are caracterul unor prevederi speciale în raport cu Legea nr. 31/1990, urmând regimul legi speciale în temeiul și în aplicarea căreia au fost emise, respectiv Legea nr. 297/2004, soluția fiind împărtășită de ICCJ.

Ținând seama de aspectele de mai sus și având în vedere că Regulamentele nu au fost anulate prin vreo hotărâre judecătorească, instanța reține că pârâta nu a poate invoca drept argument care să poată fi luat în seamă și nici nu poate pune în discuție valabilitatea și aplicarea și în prezent a acestor reguli, în sensul că CNVM/ASF nu mai poate reglementa în domeniu decât cu exces de putere, cu atât mai mult cu cât în OUG nr. 32/2012 nu se prevede faptul că CNVM/ASF nu mai are împuternicire legală pentru a reglementa, în materia societăților tranzacționate pe o piață de capital, ci dimpotrivă, iar Regulamentul CNVM nr. 6/2014 este în vigoare și după adoptarea OUG nr. 32/2012, fiind aplicabil.

Se observă că OUG nr. 32/2012 nu a modificat și redefinit, sub aspectul pus în discuție în prezentul litigiu, Statutul CNVM aprobat prin OUG nr. 25/2002 ( a se vedea art. 181 din OUG nr. 32/2012 care privește reglementarea obligației membrilor CNVM de respectare a secretului profesional).

De altfel, instanța nici nu poate primi interpretarea propusă de pârâtă în sensul că OUG nr. 32/2012 ar fi eliminat cerințele privind conținutul procurii speciale impuse prin reglementările secundare anterioare ale CNVM, iar continuatoarea CNVM, ASF-ul, nu mai are împuternicirea legală pentru reglementarea conținutului procurii speciale în cadrul unei A__ a unor societăți ale cărei acțiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată.

Sub aceste aspect, faptul că vechea formulare a art. 243 alin. 3 din Legea nr. 297/2004 a fost modificată prin OUG nr. 32/2012 nu conduce în nici un fel la concluzia de mai sus referitoare la eliminarea cerințelor impuse de reglementările CNVM cu privire la conținutul procurii speciale.

Astfel, art. 243 alin. 3 din Legea nr. 297/2004, prevedea, în formularea anterioară OUG nr. 32/2012, că reprezentarea acționarilor în adunarea generală a acționarilor se va putea face și prin alte persoane decât acționarii, cu excepția administratorilor, pe bază de procură specială, potrivit reglementărilor C.N.V.M.

Art. 243 alin. 3 din Legea nr. 297/2004, prevede, în formularea modificată prin OUG nr. 32/2012, că accesul acționarilor îndreptățiți să participe, la data de referință, la adunarea generală a acționarilor este permis prin simpla probă a identității acestora, făcută, în cazul acționarilor persoane fizice, cu actul de identitate sau, în cazul persoanelor juridice și al acționarilor persoane fizice reprezentate, cu împuternicirea dată persoanei fizice care le reprezintă, cu respectarea prevederilor legale aplicabile în materie.

Or, noua sintagmă „împuternicirea dată persoanei fizice care le reprezintă, cu respectarea prevederilor legale aplicabile în materie” include și reglementările legale date de C.N.V.M./A.S.F.

Având în vedere conținutul procurilor speciale de reprezentare pentru votul secret prin reprezentant depuse la dosar și prevederile art. 15 pct. 5 teza a II-a din Regulamentului CNVM nr. 6/2009, instanța reține că și sub acest aspect se impune admiterea cererii reclamantei.

Instanța reține că se impune admiterea cererii de anulare formulată de reclamantă chiar și în situația în care s-ar interpreta (fără a ține seama de prevederile art. 15 pct. 5 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 și ale art. 243 alin. 9 din Legea nr. 247/2004 referitoare la asigurarea confidențialității votului secret), în sensul că, fiind vorba despre chestiuni pentru care se impune votul secret (revocare membru consiliu de supraveghere și angajare răspundere președinte executiv), nu s-ar fi impus înscrierea în procura specială de reprezentare pentru vot secret a modalității (opțiunilor) în care acționarul mandant l-a împuternicit pe reprezentant să voteze (respectiv ” pentru”, ”împotrivă” sau ”abținere”), întrucât prin aceasta s-ar încălca secretul votului, din moment ce reprezentantul trebuie să depună procura la secretariat.

Astfel, chestiunea legată de desecretizarea votului este asemănătoare cu cea discutată în doctrină pentru cazul unui acționar care a participat la o ședință A__ pentru care votul este secret și a votat împotrivă.

În această situație, s-a arătat că, pentru a avea calitate procesuală activă de a ataca în justiție hotărârea A__ pentru motive de nulitate relativă, art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 impune acționarilor să solicite să fie inserat în procesul verbal al ședinței votul său contra, ceea ce echivalează cu dezvăluirea modului în care a votat (cu desecretizarea votului).

Doctrina relevantă a apreciat că și într-o atare situație a unui vot secret, date fiind prevederile exprese ale art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, este necesar ca acționarul care a votat contra să ceară să se insereze în procesul-verbal al ședinței modalitatea în care a votat, pentru a dobândi calitatea de a ataca în justiție hotărârea A__ respectivă și aceasta chiar dacă se ajunge la o desecretizare a votului său.

Există însă și autori care au susținut că, în cazul scrutinului prin vot secret, fiind aproape imposibilă identificarea persoanelor care au emis votul împotrivă, cerința de mai sus prevăzută de art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 (solicitarea de inserare a votului contra în procesul verbal a ședinței) nu se mai impune inclusiv pentru faptul că ar încălca secretul votului (trebuie observat că această soluție, pe care instanța nu o împărtășește, ar echivala, în speța de față, cu existența calității procesuale active și a reclamantei F______ M____ A________, din moment ce cerințele articolului suscitat nu ar mai fi necesare,fiind indiferent dacă a respectat sau nu condițiile acolo impuse).

Cu privire la chestiunea conținutului procurii speciale, în cauza de față, dacă s-ar interpreta în sensul că procura specială de reprezentare pentru vot secret nu ar trebui să indice opțiunea aleasă de acționarul mandant cu care l-a împuternicit pe reprezentant, deoarece, prin depunerea la secretariat a procurii speciale, care indică modul de votare, s-ar încălca secretul votului, instanța reține cu atât mai mult că, societatea pârâtă era obligată și trebuia să asigure acționarului reclamant posibilitatea exercitării personal și direct a votului secret prin corespondență, fără intermediarul-reprezentant, așa cum impune art. 243 alin. 9 din Legea nr. 31/1990.

Instanța însă nu împărtășește o astfel de interpretare referitoare la conținutul procurii speciale de reprezentare pentru votul secret cum este cea de mai sus, întrucât secretul votului prin reprezentant, în modalitatea indicată în procură de acționar se poate asigura în același mod cum se asigură nedeconspirarea (confidențialitatea) impusă de art. 243 alin. 9 din Legea nr. 247/2004 în cazul votului secret prin corespondență, membrii secretariatului fiind ținuți a nu face cunoscut conținutul procurilor speciale de reprezentare pentru vot secret decât în momentul în care sunt cunoscute și celelalte voturi exprimate în secret de alți acționari prezenți sau de reprezentanții acționarilor care participă la ședință.

De asemenea, instanța are în vedere reglementarea expresă a conținutului procurii speciale indicată pentru toate ipotezele (cu excepția celei de alegere a administratorilor) de art. 15 pct. 5 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009.

În orice caz, după cum s-a arătat, chiar dacă se acceptă o astfel de interpretare, cu atât mai mult se impunea ca pârâta să asigure posibilitatea exercitării de către acționarul reclamant a votului secret prin corespondență imperativ reglementat de art. 243 alin. 9 din Legea nr. 297/2004.

Reținând și faptul că prevederile art. 6 alin. 2 din Instrucțiunile CNVM nr. 8/1996 aprobate prin Ordinul nr. 14/12.06.1996, impun ca procura specială de reprezentare să cuprindă opțiunile, respectiv posibilitatea ca deținătorul de valori mobiliare să voteze ”pentru”, ”împotrivă” sau ”abținere”, instanța reține că cererea reclamantei este întemeiată și din perspectiva argumentelor privind conținutul procurii speciale.

Cu privire la indicarea în cuprinsul procurii speciale de reprezentare pentru vot, a unei persoane propuse de Directorat, instanța reține că, din moment ce art. 243 alin. 6 din Legea nr. 297/2004 prevede că interdicția de reprezentare a acționarilor prin administratori prezentată de art. 125 alin. 5 din legea nr. 31/1990 nu se aplică, o astfel de metodă este posibilă, cu atât mai mult mai mult cu cât se prevede în procura specială și că acționarul poate mandata un alt reprezentat ales de el, alternativa fiind rubricată în procura specială în discuție.

Instanța reține însă că, pentru a nu fi vorba doar despre reprezentarea formală, care să acorde reprezentantului posibilitatea de a vota discreționar, deși acționarul nu i-a acordat efectiv un mandat în alb din moment ce nici nu l-a putut contacta, este necesar ca societatea pârâtă să facă dovada că a pus la dispoziția acționarului reclamant datele de contact ale reprezentantului pe care l-a propus din oficiu.

În cazul în care societatea nu face această dovadă a faptului că a conferit posibilitatea acționarului de a lua legătura cu reprezentantul propus din oficiu de Directorat, pentru a putea da reprezentantului instrucțiunile referitoare la felul în care să voteze, se poate considera că reprezentantul votează fără a ști care este voința acționarului, deci după propriul interes al reprezentantului, ceea ce echivalează cu un vot discreționar.

Aceasta cu atât mai mult cu cât, în situația în care acționarul ar semna procura de reprezentare fără a putea insera opțiunea sa pentru un anume vot (”pentru”, ”împotrivă” sau ”abținere”), nici măcar nu ar cunoaște cui acordă o asemenea împuternicire în alb, iar legea impune ca mandatul conferit să fie unul special și nu în alb (se vorbește de procură specială).

Instanța reține și că pârâta neagă competențele de legiferare în materie ale CNVM fără temei, respectiv fără a fi în măsură să depună la dosar vreo dovadă care să-i probeze afirmațiile.

Or, nerespectarea repetată în timp a unor prevederi legale din regulamentele CNVM, întemeiată pe o simplă negare a competențelor de legiferare prevăzute de lege acestui organism, negare întemeiată pe propriile interpretări, fără a se aduce vreun argument ori vreo probă pertinentă (hotărâre judecătorească de anulare, etc.), nu echivalează decât cu o nesupunere nejustificată a pârâtei de a respecta prevederile legale, pasibilă de sancțiune inclusiv sub forma anulării art. 4 și 5 din hotărârea AGOA nr. 1/11.08.2014 emisă cu nerespectarea legii.

În plus, după cum s-a arătat, indiferent de opinia pârâtei cu privire la Regulamentele CNVM, aceasta era obligată să respecte prevederile art. 243 alin. 9 din legea nr. 297/2004 referitoare la exercitarea votului secret prin corespondență.

Văzând și art. 132 din Legea nr. 31/1990, instanța va admite cererea după cum urmează, cu aplicarea art. 453 NCPC referitor la cheltuielile de judecată efectuate în prezentul proces de reclamanta care a obținut câștig de cauză.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELEL LEGII

HOTĂRĂȘTE

Admite exceptia lipsei calitatii procesuale active a reclamantei F______ M____ A________ invocată de pârâtă.

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta F______ M____ A________,cu domiciliul în C________, __________________, jud. C________, ca fiind formulată de o persoană lipsită de calitate procesuală activă.

Respinge excepțiile invocate de pârâtă față de reclamanta P____ M____, ca neîntemeiate.

Admite cererea formulată de reclamanta P____ M____, cu domiciliul în C________, ____________________, nr. 72, _____________________, în contradictoriu cu pârâta SOCIETATEA DE INVESTITII FINANCIARE „T___________” S.A., cu sediul în B_____, ______________________. 2

Dispune anularea art. 4 și 5 din Hotărârea AGOA pârâtei nr. 1 din data de 11.08.2014.

Obliga pârâta la plata către reclamanta P____ M____ a sumei de 640 lei cheltuieli de judecată.

Respinge cererea reclamantei F______ M____ A________ de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Dispune comunicarea din oficiu a prezentei hotărâri, după rămânerea definitivă, către ORC de pe lângă Tribunalul B_____, în vederea menționării în registrul comerțului.

Cu drept de apel în termen de 30 zile de la comunicare, care se depune la Tribunalul B_____.

Dată în camera de consiliu și pronunțată în ședință publică azi, 15.12.2014.

PREȘEDINTE GREFIER

A_____ T______ V________ A________ P_______