document finalizat

Dosar nr. XXXXXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

JUDECĂTORIA SECTORUL 1 BUCUREȘTI

.

SENTINTA CIVILA Nr. xxxxx/2015

Ședința publică de la 12 Noiembrie 2015

Completul compus din:

PREȘEDINTE I____ H_____

Grefier M_______ V____

Pe rol judecarea cauzei C_________ administrativ și fiscal privind pe

petent M_________ P_____ N____ PRIN PRIMAR și pe intimat A__________ NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE, având ca obiect anulare proces verbal de contravenție PVC ANRMAP 228

Dezbaterile au avut loc in sedinta publica de la data de 29.10.2015 incheierea de sedinta de la acea data facand parte din prezenta, când instanța a amanat pronuntarea la data de 05.11.2015, apoi la data de 12.11.2015 când deliberand a hotarat urmatoarele:

INSTANȚA

Deliberând asupra prezentei cauze civile instanța constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei P_____ N____ sub nr. xxxxx/279/2014 la data de 10.12.2014, petenta M_________ P_____ N____ PRIN PRIMAR a chemat în judecată pe intimata A__________ Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP), solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună anularea procesului-verbal nr. 228/04.11.2014 emis de intimată, iar în subsidiar, înlocuirea sancțiunii aplicate cu măsura avertismentului.

În motivarea cererii se arat㸠în esență, că procesul-verbal de constatare a contravenției este netemeinic și nelegal întrucât prezintă o situație de fapt nereală. În acest sens, se susține că lucrările efectuate nu au necesitat începerea unei noi proceduri de achiziție publică pentru a se încheia un nou contract de lucrări separat de cel inițial. In ceea ce privește prima faptă, nu a fost vorba despre niște lucrări efectuate și înlocuirea cu alte lucrări noi, ci de schimbarea unor materiale de construcție de o anumită calitate, prevăzute inițial în caietul de sarcini, cu altele de calitate superioară, iar în cazul celei de-a doua fapte s-a impus atribuirea contractului numai unui anumit operator economic în temeiul art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006. Referitor la ultima faptă s-a susținut că încadrarea juridică este eronată întrucât nu s-a menționat în procesull-verbal ce alte proceduri de achiziție au fost aplicate.

În drept, cererea a fost întemeiată pe dispozițiile OG nr. 2/2001 și OUG nr. 34/2006.

Pentru dovedirea cererii, petenta a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

La data de 16.02.2015, intimata a depus întâmpinare prin serviciul registratură în care a invocat excepția necompetenței teritoriale, fiind depuse ulterior note scrise însoțite de înscrisuri prin care se susține că procesul-verbal a cărui anulare se solicită este legal și temeinic.

În drept, susținerile au fost întemeiate pe dispozițiile OG nr. 2/2001, OUG nr. 34/2006.

Pentru dovedirea apărărilor sale, intimata a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

Prin sentința civilă nr. 2017/08.06.2015 s-a admis excepția necompetenței teritoriale și s-a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea Judecătoriei Sectorului 1 București, cauza fiind înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 18.08.2015 sub nr. XXXXXXXXXXXXXX.

În temeiul art. 167 alin. (1) C.proc.civ., instanța a încuviințat părților și a dispus administrarea probei cu înscrisuri, apreciind-o ca fiind concludentă, pertinentă și utilă cauzei.

Analizând actele dosarului, instanța reține următoarele:

In fapt, prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. nr. 228/04.11.2014 (filele 13-18 dosar Jud. P_____ N____), petenta a fost sancționată pentru săvârșirea, la data de 18.07.2012, 10.01.2013 și, respectiv, 27.03.2013, a trei fapte contravenționale constând în încheierea a două contracte prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv în încheierea unui contract fără aplicarea uneia dintre procedurile prevăzute de OUG nr. 34/2006 pentru cele trei fapte fiind stabilite câte o amendă în cuantumul minim prevăzut de lege de 40 000 de lei, 40 000 lei și 50 000 lei petenta fiind obligată la plata unei amenzi totale de 100 000 de lei.

Cu privire la prima faptă, instanța reține că petenta, în calitate de autoritate contractantă, a desfășurat o procedură de achiziție publică privind atribuirea contractului având ca obiect lucrări suplimentare aferente contractului nr. xxxxx/26.07.2011 având ca obiect ,,Proiectarea și execuția de lucrări de extindere a tribunei a II-a pentru mărirea capacității cu 2500 de locuri și acoperirea tribunei extinse la stadionul municipal’’ (f. 69-74), acesta fiind atribuit Asocierii ________________ MOLDOCOR SA, iar ulterior a încheiat Actul adițional nr. xxxxx/18.07.2012 (f. 74-75) prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Necesitatea lucrărilor suplimentare a fost întemeiată pe următoarele constatări cuprinse în dispoziții de șantier și note justificative (filele 76-83), care însă nu constituie motive tehnice pentru care contractul poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, contrar susținerilor neîntemeiate ale petentei întrucât:

- înlocuirea modului de acoperire a tribunei din sistem plan în sistem spațial s-a realizat la solicitarea beneficiarului, deci la indicația ulterioară expresă a petentei, acre putea și avea obligația de a stabili acest aspect tehnic anterior declanșării procedurii de atribuire a contractului inițial de achiziție publică, neavând pus și simplu dreptul de a reveni ulterior nejustificat asupra măsurii tehnice, în timp ce modificarea sistemului structural al tribunei a fost motivată nejustificat de ,,aglomerările din încărcări cu zăpadă’’, aspect ce trebuia cunoscut și prevăzut anterior de către autoritatea contractantă având în vedere scopul efectuării tribunei și condițiile meteorologice ale zonei geografice în care este situat stadionul, respectiv într-o localitate situată într- zonă de munte unde precipitațiile și ninsoarea tind să fie abundente, aspecte ce reies din dispoziția de șantier nr. 1(f. 78) ;

- necesitatea suplimentării numărului de grupuri sanitare justificată de ,,satisfacerea cerințelor UEFA’’ (de altfel, neprecizate pentru a se putea verifica data la care putea fi cunoscut conținutul lor) putea fi avută în vedere și trebuia preconizată înainte de declanșarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având în vedere chiar obiectul acestuia de mărire a capacității unui stadion cu 2500 de locuri, presupunând că s-a realizat în scopul posibilității ocupării acestora de către persoanele care asistă la desfășurarea de activități sportive ori artistice pe stadion, construirea unor grupuri sanitare impunându-se astfel în mod logic și firesc, aspecte ce reies din dispoziția de șantier nr. 2 (f. 79) ;

- faptul că Jandardameria nu și-a dat acordul pentru extinderea tribunei prin amplasarea unor scări cu schimbare de direcție, aspect ce a condus la modificarea scărilor proiectate inițial conform dispoziției de șantier nr. 3 (f. 80) constituie o circumstanță imperios a fi cunoscută și verificată de autoritatea contractantă anterior întocmirii proiectului de extindere a unui spațiu destinat publicului, fiind obligatorie obținerea avizelor autorităților competente încă dinainte de declanșarea procedurii de achiziție publică, fapt ce ar fi trebuit cunoscut de petentă, care nu și-a îndeplinit în mod culpabil această obligație ;

- modificarea sistemului de colectare și evacuare a apelor pluviale ca urmare a schimbării soluției de acoperire a tribunei, reținută atât prin dispoziția de șantier nr. 1 (f. 78), cât și separat prin dispoziția de șantier nr. 4 (f. 81) a fost determinată de inițiativa petentului de modificare a modului de acoperire a tribunei, stabilit anterior ca nefiind un motiv de ordin tehnic care să justifice atribuirea actului adițional aceluiași operator economic ;

- achiziționarea unor noi sisteme de izolare termică dispusă prin dispoziția de șantier nr. 6 (f. 83) trebuia avută în vedere anterior întocmirii proiectului și a caietului de sarcini, nefiind o împrejurare imprevizibilă ,,îmbunătățirea confortului termic al spațiilor închise de la etajul I’’ și nici ,,economisirea de energie termică’’, acestea fiind obiective ce trebuiau urmărite și puteau fi evaluate și planificate anterior declanșării procedurii de achiziție publică.

Cu privire la cea de-a doua faptă, se reține că petenta, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat Actul adițional nr. 735/10.01.2013 (f. 87) prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Contrar susținerilor neîntemeiate ale petentului, renunțarea la cele 2500 de scaune comandate inițial și achiziționarea a 1310 scaune metalice de culoare portocalie nu poate constitui o extindere a echipamentelor livrate anterior, astfel cum s-a încercat reținerea unei justificări în procesul-verbal de deschidere a ofertelor (f. 88-91) nu constituie un motiv tehnic sau artistic care să justifice atribuirea actului adițional operatorului economic inițial. In primul rând, se constată că scaunele puteau fi achiziționate separat de la orice operator economic după evaluarea caracteristicilor acestora, iar în al doilea rând, petentul ar fi trebuit să prevadă necesitatea menținerii unui aspect estetic unitar având în vedere existența vizibilă și evidentă pe stadion a scaunelor de culoare portocalie și putând preconiza și impune condiția procurării unor scaune de aceeași culoare din faza întocmirii proiectului, pe lângă faptul că efectiv nu s-a realizat o ,,extindere’’ a echipamentelor inițiale întrucât s-a renunțat la cele 2500 de scaune gri de aluminiu (preconizate logic pentru cele 2500 de locuri) și s-au achiziționat în locul lor 1310 scaune metalice de culoare potocalie, deci mai puține echipamente din punct de vedere cantitativ.

Cu privire la cea de-a treia faptă, se reține că petenta, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat Actul adițional nr. xxxxx/27.03.2013 (f. 100-101) cu același operator economic prin care a dispus suplimentarea valoarea contractului cu suma de 260 724 lei fără TVA fără a aplica vreo procedură prevăzută de OUG nr. 34/2006.

În drept, procesul-verbal de contravenție, care conține constatările făcute personal de către agentul constatator, face dovada deplină asupra situației de fapt reținute și asupra încadrării în drept a faptei, până la proba contrară, a cărei sarcină incumbă petentului, în temeiul art. 249 C.proc.civ. În acest scop, instanța va efectua verificarea legalității și temeiniciei procesului-verbal de constatare a contravenției constestat, conform art. 34 alin. (1) din OG nr. 2/2001.

Cu privire la controlul de legalitate, instanța constată că acesta a fost încheiat cu respectarea dispozițiilor art. 17 din O.G. 2/2001, neexistând motive de nulitate expresă care să poată fi invocate de instanță din oficiu. Astfel, procesul-verbal cuprinde mențiuni privind numele, prenumele și calitatea agentului constatator, numele și prenumele contravenientului, fapta săvârșită, data comiterii acesteia și semnătura agentului constatator.

În acest sens, din analiza procesului verbal contestat instanța reține că acesta conține toate mențiunile prevăzute de art. 16 alin. (1) din OG nr. 2/2001.

Cu privire la temeinicia procesului-verbal, instanța constată că în cauză nu a fost răsturnată prezumția de temeinicie a procesului-verbal constestat de petent.

In privința primei fapte, este neîntemeiată susținerea petentei conform căreia încheierea Actului adițional nr. xxxxx/18.07.2012 îndeplinește condițiile prevăzute de art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006.

Astfel, potrivit art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are drepul de a aplica procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri : atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic’’.

In aplicarea acestor dispoziții la situația de fapt anterior reținută, , instanța constată că încheierea contractului de lucrări suplimentare nu a fost determinată de apariția unor circumstanțe imprevizibile de ordin tehnic, ci fie a fost vorba despre omisiuni de cuprindere a unor echipamente sau operațiuni în necesarul de materiale întocmit în documentația tehnică, fie despre elemente ce ar fi putut fi descoperite cu minime diligențe din partea autorității contractante încă din faza întocmirii proiectului tehnic și a realizării investigațiilor de specialitate prealabile demarării lucrărilor de amploare pe care le presupunea realizarea acestui obiectiv, anume extinderea stadionului municipal cu 2500 de locuri.

In ceea ce privește cea de-a doua faptă, sunt neîntemeiate susținerile petentei în sensul că pentru achiziționarea unui alt tip de scaune decât cele indicate în caietul de sarcini și în documentația de atribuire care a stat la baza încheierii contractului nr. xxxxx/26.07.2011 era necesară încheierea Actului adițional nr. 735/10.01.2013 cu același operator economic, existând posibilitatea achiziționării scaunelor de culoare portocalie având alte caracteristici tehnice decât cele avute în vedere prin contractul inițial de la alți operatori economici și, impunându-se, prin urmare, urmarea unei proceduri de achiziție publică, nefiind îndeplinite astfel condițiile restrictive prevăzute de art. 122 lit. b) și e) din OUG nr. 54/2006 pentru atribuirea contractului prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Referitor la cea de-a treia faptă, instanța reține că în mod legal și justificat agentul constatator a realizat încadrarea juridică a faptei constând în încheierea Actului adițional nr. xxxxx/27.03.2013 cu același operator economic fără a aplica vreo procedură prevăzută de art. 18 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 ca fiind o încălcare a obligației prevăzute de art. 20 alin. (1) din același act normativ constând în atribuirea contractului de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. Este vădit neîntemeiată susținerea conform căreia încadrarea juridică ar fi fost eronată întrucât nu a fost indicată ce altă procedură de atribuire a fost aplicată întrucât acest lucru nu este posibil, având în vedere că petentul nu a aplicat nicio procedură de atribuire.

In ceea ce privește aplicarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006, se constată că OUG nr. 34/2006 transpune mai multe directive europene, fiind în sarcina instanței naționale să interpreteze dispozițiile naționale în concordanță cu dreptul european și cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene care a stabilit că este de competența instanței naționale să dea legii interne pe care trebuie să o aplice, în cea mai mare măsură posibilă, o interpretare conformă cerințelor dreptului Uniunii și care să permită, în special, să se asigure respectarea obligației de transparență în procesul achizițiilor publice (Hotărârea din 13 aprilie 2010, cauza C-91/2008, pct. 70).

In jurisprudența CJUE s-a afirmat că obligația de transparență ce revine autorității acontractante constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită asigurarea unui mediu concurențial pentru contractele de achiziții publice de servicii, precum și controlul imparțialității procedurilor de atribuire (Hotărârea ANAV, C-410/04, pct. 21). Obligația de transparență derivă din asigurarea respectării principiilor egalității de tratament și transparenței, care constituie temeiul directelor directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, iar obligația autorităților contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esentei acestor directive (Hotărârea Curții din 16 decembrie 2008, cauza C-213/07).

Prin urmare, instanța reține că această obligație de transparență revenea și petentei în calitate de autoritate contractantă, obligație ce nu a fost respectată deoarece petenta, prin încheierea actelor adiționale de lucrări suplimentare și suplimentare a valorii contractului inițial cu același agent economic fără aplicarea unei proceduri de atribuire, contrar dispozițiilor art. 20 din OUG nr. 34/2006, a eludat dispozițiile art. 18 din același act normativ conducând prin această modalitate la prejudicierea mediului concurențial fundamental pentru respectarea principiului transparenței caracteristic materiei achizițiilor publice.

In consecință, se constată că, nefiind astfel îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. b) și, respectiv, lit. e) din OUG nr. 34/2006, nu se impune anularea amenzii dispuse prin procesul-verbal contestat, petenta săvârșind faptele contravenționale prevăzute de art. 293 lit. c) și d) din OUG nr. 34/2006 constând în încălcarea prevederilor art. 20 alin. (2) din același act normativ.

Referitor la cererea subsidiară privind înlocuirea sancțiunii amenzii cu măsura avertismentului, trebuie avut în vedere faptul că prin procesul-verbal contestat s-au stabilit amenzi în cuantumul minim prevăzut de lege. De asemenea, această măsură ar trebui raportată la criteriile de individualizare a sancțiunii prevăzute de art. 21 alin. (3) din OG nr. 2/2001, or petentul nu a făcut dovada îndeplinirii niciunuia dintre acestea, deși îi incumba sarcina probei conform art. 249 C.proc.civ. Cu toate acestea, în baza rolului activ al instanței, se are în vedere și gradul de pericol social al faptei, urmările produse și conduita petentului.

In acest sens, s-a reținut deja importanța respectării reglementării incidente în materia contractelor de achiziție publică, evidențiată în mod constant în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene. De asemenea, se constată faptul că nerespectarea procedurii prevăzute de OUG nr. 34/2006 constituie o faptă a cărei urmare constă într-o stare de pericol social concret creată în mediul concurențial, gradul de pericol social fiind apreciat în mod abstract de către legiuitor la momentul reglementării faptei și stabilirii unor limite ridicate ale sancțiunii, de unde derivă și importanța deosebită și impactul pe care îl pot avea astfel de fapte asupra relațiilor sociale ocrotite prin norma contravențională. In ceea ce privește conduita petentei, aceasta nu a făcut dovada că a înțeles importanța reglementării din domeniul achizițiilor publice, majoritatea modificărilor aduse proiectului inițial de realizare a extinderii stadionului fiind determinate exclusiv de lipsa de diligență a autorității contractante și de schimbări nejustificate realizate de aceasta.

In consecință, prin raportare la criteriile menționate, instanța reține că nu se impune înlocuirea sancțiunii amenzii cu măsura avertismentului.

In concluzie, având în vedere respingerea ca nefondate a tuturor capetelor de cerere formulate de către petent în cadrul plângerii contravenționale ce face obiectul prezentei cauze, instanța, în baza art. 34 alin. (1) din OG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, va dispune respingerea cererii ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge plangerea privind pe petent M_________ P_____ N____ PRIN PRIMAR cu sediul in P_____ N____, ____________________, nr. 6-8, J____ N____ și pe intimat A__________ NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE cu sediul in sector 1, București, ________________________. 38, ca neintemeiata.

Cu apel in 30 zile de la comunicare

Pronunțată în ședința publică de la 12 Noiembrie 2015

PRESEDINTEGREFIER

Red. IH/Tehn. MV

5ex/29.12.2015