Cod ECLI ECLI:RO:TBSIB:2016:005.xxxxxx

Dosar nr. XXXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

TRIBUNALUL SIBIU

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIE Nr. 115/2016

Ședința publică de la 05 Februarie 2016

Completul constituit din:

PREȘEDINTE: I___ V___

Judecător: D____ D____

Grefier: N_______ M______

Pe rol se află judecarea cauzei C_________ administrativ și fiscal privind pe apelant A___- DIRECȚIA REGIONALĂ ANTIFRAUDĂ FISCALĂ 7 SIBIU și pe intimat S.C. V__ E___ SRL, având ca obiect anulare proces verbal de contravenție apel împotriva sentinței numărul 4847/2015.

La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă reprez. intimatei petente av. Bobrin, lipsă fiind apelant Intimat - A___- DIRECȚIA REGIONALĂ ANTIFRAUDĂ FISCALĂ 7 SIBIU.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:

Instanța pune în discuția părtilor competența de soluționare a cauzei.

Reprez. intimatului arată că Tribunalul este competent in soluționarea cauzei.

Instanța, procedând în baza art. 131 N.C.proc.civ. la verificarea din oficiu a competenței, constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina având în vedere obiectul cauzei și dispozițiile art. 482 rap.la art. 131 C.p.civ. si disp. art. 32 din OG. 2/2001 și art. 34 alin. 2 din O.G. nr. 2/2001 și ale art. 95 pct. 2 N.C.proc.civ.

Instanța, în baza art. 238 N.C.proc.civ., pune în discuția părților estimarea duratei necesare pentru cercetarea procesului.

Reprez. intimatului arată că nu are alte cereri de solicitat în cauză, apreciind că prezenta cauză se poate soluționa la acest termen de judecată, depune la dosar delegația de reprezentare.

Nefiind alte cereri formulate în cauză, instanța încheie faza cercetării judecătorești si acordă cuvântul în combaterea apelului.

Reprez. intimatului av. D_____ solicită respingerea apelului, a se dispune păstrarea sentinței pronunțată de instanța de fond ca fiind legală si temeinică, în mod corect instanța de fond a pronunțat o hotărâre față de întreg probatoriul administrat în cauză: Arată că apelul este nefondat față de împrejurarea că unica sancțiune aplicată contestatoarei intimate _________________, prin procesul-verbal atacat este cea prevăzută de art. 10 lit. b din OUG 28/1999, republicată. Arată că prin OUG nr. 8 din data de 22.04.2015 sancțiunea prevăzută de art. 10 lit. b din OUG 28/1999 a fost abrogată, iar potrivit art. 12 alin. 1 din OUG 2/2001 înțelesul acestui articol a fost explicitat de către Curtea Constituțională prin Decizia nr. 228/2007, prin care a admis excepția de neconstituționalitate a acestui text „dacă prin sintagma „nu se mai sancționează" prevăzută în text se înțelege doar aplicarea sancțiunii contravenționale nu și executarea acesteia." Speța dedusă judecății fiind în situația descrisă de Curtea Constituțională și anume un contravenient sancționat pentru o faptă care nu mai este contravenție, dar pentru care a fost aplicată contravenția și care se află în curs de executare la data intrării în vigoare a legii noi. In această situație Curtea arată în mod expres că sancțiunea nu se mai execută, „o sancțiune aplicată în baza unei legi pentru o faptă discriminată print-un nou act normativ urmează să nu mai fie executată, chiar dacă procedura de executare a început". Arată că apelanta invocă motive de apel strict pe situația faptică și invocă unele aspecte care nu au legătură cu cauza de față cum este de altfel și Decizia CC nr. 1029/2008, iar asupra problemelor reale de drept ce se impun a fi dezlegate nu face vorbire în nici un fel.

Învederează instanței că și în situația în care fapta reținută ca și contravenție nu ar fi fost abrogată, arătă că, față de dispozițiile exprese ale art. 10 lit.b din OUG 28/1999 actualizată, petenta intimată nu a încălcat dispozițiile mai sus arătate. Astfel, la descrierea faptei se reține că, societatea contravenientă deține aparat de marcat electronic dar nu emite chitanțe întrucât aparatul este defect. Această faptă este catalogată de apelantă contravenție, respectiv cea prevăzută de art. 10 lit. b din OG 28/1999 actualizată, potrivit cărora constituie contravenție: „neîndeplinirea obligației operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, cu excepția celor prevăzute la art. 1 pct.8, ca urmare, legea prevede o excepție , în care se încadrează intimata mă încadrez.

Arată că la art. l pct.8 se prevede că, „până la repunerea în funcțiune a aparatelor de marcat electrice fiscale , operatorii economici utilizatori sunt obligați să înregistreze într-un registru special întocmit în acest sens toate operațiunile efectuate și să emită chitanțe, în condițiile legii pentru respectivele operațiuni și facturi, la cererea clientului. " Legea nu precizează nici o perioadă obligatorie de repunere în funcțiune a aparatelor de marcat, iar subscrisa mă încadrez în excepția prevăzută de legiuitor la art. 10 lit. b din OG 28/1999, fapt pentru care rugăm instanța să rețină că, în speță fapta reținută de organul constatator nu este contravenție.

În subsidiar, în situația în care instanța va trece peste toate aceste apărări, solicită să facă aplicarea art. 34 din OG 2/2001 și în funcție de pericolul social redus al faptei să modifice sancțiunea aplicată din amendă în avertisment, avându-se în vedere că societatea comercială desfășoară o activitate extrem de redusă. De altfel, apelanta a constatat cu ocazia controlului faptul că, în pensiune nu erau cazate persoane și nici nu s-au găsit sume de bani, amenda aplicată de 10.000 lei fiind extrem de mare pentru o societate cu activitatea suspendată. Solicită respingerea apelului, fără cheltuieli de judecată.

INSTANȚA

Deliberând asupra apelului de față, constată următoarele:

Prin plângerea contravențională înregistrată sub nr. XXXXXXXXXXXX, la data de 27.01.2015 la Judecătoria Sibiu, petenta _______________ a solicitat în contradictoriu cu intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, ca prin hotărârea ce va pronunța instanța să dispună anularea procesului-verbal de contravenție __________ nr. xxxxxxx/15.01.2015, iar, în subsidiar, înlocuirea amenzii cu avertisment.

Intimatul, legal citat, a depus la data de 07.04.2015 întâmpinare (f.17) prin care a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiata si menținerea procesului verbal de contravenție

Instanța a încuviințat și administrat în cauză proba cu înscrisuri.

Prin sentința civilă nr. 4847/24.09.2015 pronunțată de Judecătoria Sibiu în dosarul nr. XXXXXXXXXXXX, a fost admisă plângerea contravențională, a fost anulat procesul-verbal de contravenție __________ nr.xxxxxxx din data de 15.01.2015 întocmit de Direcția Regională Antifraudă Fiscală Sibiu, luându-se act că nu se solicită cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut în esență următoarele:

Prin procesul verbal __________ nr. xxxxxxx/15.01.2015, petenta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 10.000 lei în baza art.11 alin.1 lit.d din OUG nr.28/1999 rep și actualizată, reținându-se că, în urma unui control din data de 07.01.2015, la sediul societății petente, s-a constatat că societatea deține aparat de marcat electronic fiscal cu seria xxxxx, dar nu emite bonuri fiscale pentru serviciile prestate/bunurile livrate către persoane fizice pe motiv că aparatul respectiv este defect din 21.07.2014. Pentru prestările de servicii de cazare către persoane fizice societatea a emis facturi și chitanțe, încălcându-se prevederile art.1alin.1 și 2 și art.6 din OUG nr.28/1999 rep și actualizată. Se mai arată în procesul-verbal că fapta descrisă a fost constatată și sancționată la data de 15.01.2015, data întocmirii procesului-verbal. Fapta descrisă constituie contravenție prevăzută la art.10 lit.b din OUG nr.28/1999 rep și actualizată. Și sancționată conform art.11 alin.1 lit.d din același act normativ.

Verificând plângerea din perspectiva prevederilor art. 31 al. 1 si art. 34 din OG nr. 2/2001, instanța a constatat ca aceasta a fost depusa in termenul legal.

Analizând legalitatea procesului-verbal, atât din oficiu cât și raportat la nulitățile absolute, instanța a reținut că nu există un motiv de nulitate absolută care să poată fi reținut conform art. 17 din OG 2 din 2001. Prin Decizia nr.22/19.03.2007 a Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a statuat faptul că în afara cazurilor exprese prevăzute de art.17 din OG 2/2001, care atrag nulitatea absolută a procesului-verbal dacă lipsesc, restul, printre care și art.16 din OG 2/2001 atrag nulitatea relativă a procesului-verbal, în măsura în care petentul dovedește că a suferit o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea procesului-verbal. Ori, în speță, petentul nu a făcut dovada vătămării sale.

În ceea ce privește apărarea petentului privind nulitatea procesul-verbal, aceea că s-a menționat greșit data săvârșirii faptei, instanța a reținut că în cuprinsul procesului-verbal se arată că a avut loc un control între 07.01.2015 și 15.01.2015, fapta săvârșită fiind una continuă. Or, potrivit art.13 alin.2 din OUG nr.2/2001 în cazul contravențiilor continue termenul pentru aplicarea sancțiunii curge de la data încetării săvârșirii faptei.

Instanța a reținut asupra temeiniciei procesului-verbal că, la data întocmirii procesului-verbal 15.01.2015 erau în vigoare textul art. 10 lit.b din OUG nr.28/1999 astfel:”constituie contravenții următoarele fapte dacă, potrivit legii penale, nu sunt considerate infracțiuni: … b) neîndeplinirea obligației operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, cu excepția prevăzută la art. 1 alin. (8)”, precum și art. 1 alin.1 „operatorii economici care încasează, integral sau parțial, cu numerar sau prin utilizarea cardurilor de credit/debit sau a substitutelor de numerar contravaloarea bunurilor livrate cu amănuntul, precum și a prestărilor de servicii efectuate direct către populație sunt obligați să utilizeze aparate de marcat electronice fiscale.

(2) Operatorii economici prevăzuți la alin. (1), denumiți în continuare utilizatori, au obligația să emită bonuri fiscale cu aparate de marcat electronice fiscale și să le înmâneze clienților. La solicitarea clienților, utilizatorii vor elibera acestora și factura.

Și Art. 6 - Obligația operatorilor economici prevăzuți la art. 1 de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale ia naștere de la data începerii activităților comerciale desfășurate în fiecare locație. „

Instanța a mai reținut din procesul-verbal încheiat la data de 15.01.2015 de către inspectorii intimatei, că reiese fără dubiu că în perioada menționată și în procesul-verbal ca fiind controlată 07.01.-15.01.2015 societatea nu a desfășurat activitate, că la data de 07.01.2015, în urma deplasării la punctul de lucru al societății nu s-au identificat sume de bani, și că din data de 10.12.2014 societatea nu mai desfășoară nici un fel de activitate economică.

Mai mult, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, respectiv rezoluția nr.524 din data 15.01.2015 a ONRC și certificatul de înregistrare mențiuni eliberat la data de 22.01.2015 (f.8,9), reiese că societatea petentă și-a suspendat activitatea începând cu data de 12.02.2015 până la data de 12.01.2018.

Din analiza tuturor probelor și a condițiilor de admisibilitate a acestora ca probe, instanța a constatat că fapta nu există, nefiind îndeplinite elementele constitutive ale contravenției pentru care petenta a fost sancționată. Astfel, o condiție esențială pentru săvârșirea contravenției era aceea ca operatorul _______________ să încaseze, integral sau parțial, contravaloarea prestărilor de servicii efectuate direct către populație. Or, din înscrisurile depuse de către petentă, inclusiv cele întocmite de către intimată, reiese fără urmă de tăgadă că petenta nu mai desfășura activitate economică la data efectuării controlului.

Ținând cont și de practica CEDO (vezi cauza A_____ împotriva României) instanța a reținut că acuzația adusă petentului este o acuzație penală în sensul Convenției, iar acesta beneficiază și în procedura contravențională de prezumția de nevinovăție, care a fost instituită cu scopul de a proteja indivizii fața de posibilele abuzuri din partea autorităților, motiv pentru care sarcina probei în procedura contravențională desfășurată în fața instanței de judecată revine în primul rând organului constatator și nu petentului.

Atâta timp cât intimata nu a făcut dovada fără urmă de tăgadă a săvârșirii contravenției de către petentă, instanța a constatat că solicitarea anulării procesului-verbal este fondată, astfel că, în temeiul art. 34 din O.G. nr.2/2001, plângerea a fost admisă, iar procesul-verbal atacat a fost anulat.

Împotriva sentinței civile nr. 4847/24.09.2015 pronunțată de Judecătoria Sibiu în dosarul nr. XXXXXXXXXXXX, a declarat apel intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ la data de 03.12.2015 prin care a solicitat modificarea hotărârii atacate și respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivarea apelului, apelanta-intimată a arătat că, prin hotărârea pronunțată, instanța de fond, în mod greșit, a dispus anularea procesului-verbal de contravenție __________ nr. xxxxxxx/ 15.01.2015 în ceea ce privește contravenția prevăzuta de art.10 lit.b din OUG nr. 28/1999rep, fiind dată cu interpretarea eronată atât a situației de fapt cât și a temeiurilor de drept în baza cărora s-a dispus sancționarea intimatei-petente. S-a arătat că petenta nu a înregistrat în registrul special facturile și chitanțele emise pentru serviciile prestate către populație, deși de la data constatării defecțiunii casei de marcat 21.07.2014 și până la data controlului 07.01.2015 societatea a efectuat servicii de cazare. Fapta reținută a fost săvârșită în mod repetat în perioada iulie 2014 -ianuarie 2015 și a fost constatată și sancționată la data controlului respectiv 07.01.2015. Având în vedere că, nu s-au eliberat bonuri fiscale pentru toate facturile emise de către societate în perioada supusă verificării și nu a înregistrat în registrul special al acestuia facturile și chitanțele emise pentru serviciile prestate către populație S.C.V__ E___ S.R.L. a fost sancționată pentru încălcarea dispozițiilor art. l din OU.G. 28/1999 rep. S-a mai arătat că petentul nu a înregistrat în registrul special operațiunile efectuate și nici nu a emis facturi fiscale pentru respectivele operațiuni efectuate, încălcându-se astfel prevederile art. 1 alin.4 din O.U.G. nr.28/1999. S-a mai învederat că organele de control s-au deplasat la distribuitorul autorizat al aparatului de marcat electronic fiscal deținut de societatea V__ E___ SRL, unde s-a luat legătura cu dl. Dumitrachc D__ D_____ în calitate de tehnician service AMEF, iar, conform notei explicative date de dl. D_________ D__ D_____, rezultă faptul că în data de 21.07.2014 s-a deplasat în Cisnădioara la punctul de lucru al societății V__ E___ SRL pentru verificarea AMEF cu seria xxxxxx unde a constatat că AMEF nu funcționează deoarece are acumulatorul descărcat și memoria fiscală defectă menționând acest lucru și în cartea de intervenții a casei de marcat. Acesta a mai precizat faptul că administratorul societății nu a dorit remedierea defecțiunii casei de marcat electronic fiscală. S-a mai învederat că s-a aplicat sancțiunea contravențională constând în minimul amenzii contravenționale în cuantum de 10.000 lei, dispunându-se și sancțiunea complementară de suspendare a activității punctului de lucru aparținând societății V__ E___ S.R.L pentru o perioadă de 2 luni, sancțiune care se aplică "ope legis".

În drept, s-au invocat dispozițiile art. 466 și urm. Cod procedura civila, OUG nr.28/1999 rep, O.G. nr. 2/2001 și dispozițiile art. 223 C__.

La data de 05.02.2015, intimata-petentă a depus la dosar note de ședință prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat.

Analizând sentința atacată prin prisma motivelor de apel și în condițiile art. 479 C.proc.civ., tribunalul reține că apelul formulat este neîntemeiat și va fi respins pentru considerentele pe care le vom arăta în continuare.

Prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor __________ nr. xxxxxxx/15.01.2015, s-a aplicat petentei amenda de xxxxx lei pentru contravenția prevăzută de art. 10 lit. b din OUG 28/1999, inspectorii antifraudă constatând cu ocazia controlului inopinat efectuat la punctul de lucru situat în Cisnădioara, _____________________, dotat cu aparat de marcat electronic fiscal, că nu se emit bonuri fiscale către persoane fizice pentru serviciile de cazare, întrucât AMEF este defect din data de 21.07.2014. S-a menționat în procesul-verbal că, pentru prestările de servicii de cazare, societatea a emis facturi și chitanțe, încălcându-se prevederile art. 1 alin. 1 și 2 și art. 6 din OUG nr. 28/1999, fiind, totodată precizat faptul că, la data controlului, societatea nu a avut clienți cazați și nu au fost găsite sume de bani în pensiune, dispunându-se suspendarea activității unității pe o perioadă de 2 luni.

Potrivit art. 10 lit. b) din OUG nr. 28/1999, forma în vigoare la data efectuării controlului, constituie contravenție neîndeplinirea obligației operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, cu excepția prevăzută la art. 1 alin. (8) (conform căruia, până la repunerea în funcțiune a aparatelor de marcat electronice fiscale, operatorii economici utilizatori sunt obligați să înregistreze într-un registru special, întocmit în acest sens, toate operațiunile efectuate și să emită chitanțe, în condițiile legii, pentru respectivele operațiuni și facturi, la cererea clientului), și se sancționează, conform art. 11 lit. d) din același act normativ, cu amendă de la 10.000 lei la 15.000 lei, dar atrage și suspendarea activității operatorului economic în punctul de lucru, de la o lună la 3 luni, în funcție de gravitatea faptelor.

Totodată, potrivit art. 1 alin. 1 din OUG nr. 28/1999, operatorii economici care încasează, integral sau parțial, cu numerar sau prin utilizarea cardurilor de credit/debit sau a substitutelor de numerar contravaloarea bunurilor livrate cu amănuntul, precum și a prestărilor de servicii efectuate direct către populație sunt obligați să utilizeze aparate de marcat electronice fiscale.

Din probele administrate în cauză, prima instanță a reținut întemeiat că petenta nu a încasat contravaloarea vreunor servicii în perioada controlului, 07.01.-15.01.2015, că societatea nu a desfășurat activitate și că, din data de 10.12.2014, societatea nu mai desfășoară nici un fel de activitate economică, iar, începând cu data de 12.02.2015 și până la data de 12.01.2018, societatea petentă și-a suspendat activitatea.

De asemenea, se mai reține că aparatul de marcat electronic fiscal era defect, așa cum s-a menționat și în procesul-verbal de contravenție, petenta aflându-se în situația reglementată de art. 1 alin. (8) din OUG nr. 28/1999.

Or, potrivit art. 10 lit. q) din OUG nr. 28/1999, nerespectarea prevederilor art. 1 alin. (8) constituie o altă contravenție decât cea pentru care a fost sancționată petenta și care are reglementate alte limite minime și maxime ale sancțiunii amenzii contravenționale.

Prin urmare, în mod corect, prima instanță a reținut că nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale contravenției pentru care petenta a fost sancționată.

Față de aceste considerente, instanța va respinge cererea de apel formulată de apelanta-intimată AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ împotriva sentinței civile nr. 4847/24.09.2015 pronunțată de Judecătoria Sibiu în dosarul nr. XXXXXXXXXXXX.

Instanța va lua act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată în apel.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge cererea de apel formulată de apelanta-intimată AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, CUI xxxxxxxx, cu sediul în București, _____________________, sector 5, în contradictoriu cu intimata-petentă _______________, CUI xxxxxxx, cu sediul în Cisnădioara, ________________________, jud. Sibiu, împotriva sentinței civile nr. 4847/24.09.2015 pronunțată de Judecătoria Sibiu în dosarul nr. XXXXXXXXXXXX, pe care o păstrează.

Fără cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi, 05.02.2016.

Președinte, I___ V___		Judecător, D____ D____
	Grefier, N_______ M______

red./tehnored. D.D.24.02.2016

4 ex.

jud. fond. L____ B.