R O M Â N I A

TRIBUNALUL BISTRIȚA-NĂSĂUD

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. XXXXXXXXXXXXX

DECIZIA CIVILĂ Nr. 844/2015

Ședința publică din data de 3 decembrie 2015

Tribunalul format din:

PREȘEDINTE: B____ L__________ T___

JUDECĂTOR: M_____ A___ P______

GREFIER: M______ D_____

S-a luat în examinare apelul declarat de apelanta ______________.R.L., împotriva sentinței civile nr. 8291/2014 pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX, și în contradictoriu cu intimatul I____________ T_________ DE MUNCĂ BISTRIȚA NĂSĂUD, având ca obiect anulare proces verbal de contravenție.

La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă reprezentantul apelantei, av. R__ S_____ lipsă fiind reprezentantul intimatului.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că s-au depus la dosar, la data de 27.11.2015, Note privind susținerile apelantei, după care:

Tribunalul deschide dezbaterile și acordă cuvântul în dezbaterea apelului.

Reprezentantul apelantei, av. R__ S_____, solicită admiterea apelului astfel cum acesta a fost formulat în scris, în sensul schimbării în tot a hotărârii atacate respectiv, în principal, anularea procesului verbal de constatare și sancționare a contravenției ca netemeinic iar, în subsidiar, înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertismentul, pentru motivele arătate în scris.

Totodată, solicită a se observa că starea de fapt reală de fapt este diferită de cea descrisă de către intimată în constatările procesului verbal atacat. Cele două persoane identificate de I.T.M. nu au fost primite la muncă fără întocmirea unui contract de muncă anterior începerii activității așa cum susține aceasta prin cele constatate, ci ele se aflau în procedura verificării prealabile, anterioare angajării, respectiv susțineau proba practică în dovedirea calității lor, a faptului că posedă cunoștințele profesionale și personale pentru executarea acelei munci. Așadar, starea de fapt este reținută greșit de către organul constatator, astfel că se impune anularea procesului verbal de contravenție.

Cele două persoane au fost primite efectiv la muncă și au prestat muncă în sensul susținerii unei activități și a primirii salariului începând cu data de 13.02.2014, aceasta fiind prima zi când au fost primiți la muncă. În data de 12.02.2014 se aflau în procedura verificării prealabile, procedură prevăzută de art. 29 alin. 1 Codul muncii și reglementată în mod detaliat prin regulamentul intern, respectiv la art. 5 din cuprinsul acestuia. Așa cum susține una din cele două persoane, numitul P_____, în fișa de identificare care acesta a completat-o în fața inspectorului de muncă, a declarat că este în probă și că s-a prezentat acum o oră și jumătate. Astfel, raportat la data de 12.02.2014, ora 11.10, când a fost completată această fișă, nu a fost prezent cu o zi și jumătate la locul de muncă așa cum susține instanța fondului ci se afla în acea probă practică de maxim 3 ore așa cum este prevăzută prin regulamentul intern.

Cu privire la cererea privind aplicarea sancțiunii avertismentului, dacă se apreciază că motivele de anulare a procesului verbal de contravenție atacat nu se susțin, solicită a se avea în vedere la reindividualizarea sancțiunii aplicabile dispozițiile și elementele prevăzute la art. 21 alin. 3 din OG 2/2001, inclusiv că apelanta nu a mai fost sancționată contravențional de la înființarea societății și până în prezent, aspect necontestat de către intimată. Solicită, de asemenea, a se avea în vedere și numărul foarte mare de angajați, respectiv 51 de salariați așa cum susține martorul audiat la termenul de judecată anterior. Nu solicită cheltuieli de judecată.

Tribunalul închide dezbaterile și reține apelul în pronunțare.

T R I B U N A L U L

Deliberând constată;

Prin sentința civilă nr. 8291/2014 pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX a fost respinsă plângerea contravențională formulată de petenta S.C. A____ _________., în contradictoriu cu intimatul I____________ T_________ DE MUNCĂ BISTRIȚA-NĂSĂUD, ca neîntemeiată. A fost menținut procesul-verbal de contravenție ________ nr. 403 din data de 18.02.2014, întocmit de intimat.

Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut că prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravenției ________, nr. 403 din data de 18.02.2014 încheiat de intimat petenta a fost sancționată contravențional cu amendă în cuantum de 20.000 lei, reținându-se următoarele: „la controlul efectuat în data de 12.02.2014, ora 11:10, la locul de muncă al ________________. – brutărie, situat în Bistrița, _____________________. 5, au fost identificate prestând activitate pentru angajator numiții: Gănău A_____ F_____ , acesta declară în fișa de identificare că prestează activitate ca modelator pâine pentru angajator din data de 11.02.2014, fără semnarea unui contract individual de muncă și că este în probă; P_____ F_____, acesta a declarat în scris în fișa de identificare completată că prestează activitate ca și brutar pentru angajatorul ________________. din data de 12.02.2014, fără semnarea unui contract individual de muncă, fiind în perioada de probă.

S-a constatat faptul că angajatorul a primit la muncă în data de 12.02.2014 pe numiții Gănău A_____ F_____ și P_____ F_____, fără a încheia în baza consimțământului părților, în formă scrisă, contract individual de muncă, s-au încălcat prevederile art. 16 alin. 1 din Legea nr. 53/2003.”

Potrivit art. 16 alin. 1 din Legea nr. 53/2003 - Codul Muncii, „contractul individual de muncă se încheie în baza consimțământului părților, în formă scrisă, în limba română. Obligația de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului. Forma scrisă este obligatorie pentru încheierea valabilă a contractului. Anterior începerii activității, contractul individual de muncă se înregistrează în registrul general de evidență a salariaților, care se transmite inspectoratului teritorial de muncă. Angajatorul este obligat ca, anterior începerii activității, să înmâneze salariatului un exemplar din contractul individual de muncă. Munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă constituie vechime în muncă”.

Astfel, potrivit art. 260 alin. 1 lit. e din Legea nr. 53/2003 - Codul Muncii, constituie contravenție și se sancționează primirea la muncă a până la 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă, potrivit art. 16 alin. (1), cu amendă de la 10.000 lei la 20.000 lei pentru fiecare persoană identificată.

Potrivit dispozițiilor art. 34 alin. 1 din O.G. nr. 2/2001, procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor este supus controlului de legalitate și temeinicie al instanței.

Verificând, legalitatea procesului-verbal de constatare și sancționare a contravenției contestat, instanța a reținut că acesta a fost întocmit cu respectarea dispozițiilor prevăzute de O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, neexistând niciunul dintre motivele de nulitate absolută prevăzute de art. 17 din O.G. nr. 2/2001 și care pot fi reținute de instanța de judecată din oficiu. Procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor conține mențiunile privitoare la numele, prenumele și calitatea agentului constatator, denumirea și sediul contravenientului, descrierea faptei săvârșite, data comiterii acesteia și semnătura agentului constatator.

Referitor la descrierea greșită a faptei în procesul-verbal contestat, instanța reține că fapta contravențională este descrisă în conformitate cu exigențele art. 16 alin. 1 din O.G. nr. 2/2001, deoarece în cuprinsul procesului-verbal se precizează în mod expres fapta de care se face vinovat contravenientul.

Din interpretarea logico-gramaticală a prevederilor art. 16 alin.1 din O.G. nr. 2/2001 rezultă cerința ca agentul constatator să realizeze o descriere în concret a contravenției, cu specificarea acțiunii sau inacțiunii autorului și a tuturor circumstanțelor de natură a imprima faptei acest caracter. Cerința este imperativă întrucât rațiunea instituirii ei a fost aceea de a permite instanței cercetarea legalității actului constatator prin stabilirea faptelor materiale și verificarea încadrării juridice pe care acestea au primit-o și a justeței sancțiunii aplicate.

Constatările procesului-verbal atacat răspund acestei exigențe, având în vedere că cele consemnate de agentul constatator, redau în concret împrejurările ce pot servi la aprecierea gravității faptei, ceea ce face posibilă pentru instanță verificarea temeiniciei procesului-verbal.

Instanța a mai reținut că, în cuprinsul procesului verbal, sunt consemnate persoanele vinovate, iar data constatării contravenției este expres menționată.

În ceea ce privește inaplicabilitatea temeiului de drept reținut în procesul-verbal contestat, instanța a constatat că încadrarea în drept a faptei este în concordanță cu încadrarea în fapt, astfel cum a fost anterior constatată de instanță.

În ceea ce privește temeinicia procesului verbal, instanța a reținut că, deși O.G. nr. 2/2001 nu cuprinde dispoziții exprese cu privire la forța probantă a actului de constatare a contravenției, din economia textului art. 34 rezultă că procesul-verbal contravențional face dovada situației de fapt și a încadrării în drept până la proba contrară.

Instanța a mai reținut că procesul verbal de contravenție este un act juridic administrativ ce se bucură, datorită calității de reprezentant al statului a celui ce îl încheie, de o prezumție de validitate și temeinicie, prezumție care este însă relativă și care poate fi răsturnată prin administrarea probei contrarii.

Totodată, instanța a reținut că prin art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului se introduce o obligație în sarcina statelor, respectiv obligația ca în procedurile ce poartă asupra unei acuzații în materie penală de a reveni sarcina probei organelor statului. Astfel, prin intermediul art. 20 din Constituție, ce reglementează aplicabilitatea Convenției în dreptul intern, se introduce obligația statului de a proba prin organele sale, orice acuzație în materie penală.

Conform jurisprudenței Curții Europeană a Drepturilor Omului în cauza N_______ G_______ împotriva României s-a arătat faptul că dacă instanțele naționale, prin hotărâri motivate, analizează motivele de nulitate invocate în speță și consideră că acestea nu atrag nulitatea procesului-verbal, în sensul dorit de petent, acest aspect este suficient pentru a nu pune la îndoială echitatea procedurii în cauză sau, mai concret, respectarea dreptului acestuia de a beneficia de prezumția de nevinovăție.

Totodată, în decizia H______ și alții c. României, Curtea a precizat că, prevederile art. 6 par. 2 din Convenție nu se opun aplicării unui mecanism care ar instaura o prezumție relativă de conformitate a procesului-verbal cu realitatea. Ceea ce este important este ca sistemele de drept care aplică aceste prezumții, de fapt sau de drept, să conțină garanții care să constituie limite ale aplicării acestor prezumții, Curții revenindu-i doar rolul de a verifica respectarea acestor limite, în fiecare caz în parte.

De altfel, prin decizia nr. 205/2009, pronunțată de Curtea Constituțională referitoare la excepția de neconstituționalitate a disp. art.16, art.17 și art.19 alin.1 din OG 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, s-a arătat că „instanța competentă să soluționeze plângerea îndreptată împotriva procesului-verbal de constatare și sancționare a contravenției este obligată să urmeze anumite reguli procedurale, în virtutea cărora sarcina probei aparține celui care afirmă ceva în instanță, iar nu celui care a întocmit procesul-verbal de contravenție”.

De asemenea, trebuie reținută și Decizia nr. 83/08.03.2002 și Decizia nr. 197/2003 ale Curții Constituționale, prin care aceasta a arătat că dispozițiile OG 2/2001 sunt în deplină concordanță cu cerințele art. 6 din Convenție și cu jurisprudența CEDO. De asemenea, Curtea a arătat că OG 2/2001, respectă atât procedural cât și din punct de vedere al administrării probatoriului cerințele art. 6 din Convenție și că nu se poate considera că procedura contravențională ar contraveni principiului din materie penală, in dubio pro reo.

Având în vedere aceste principii, instanța a constatat că procesul-verbal de contravenție reprezintă un mijloc de probă și conține constatări personale ale agentului aflat în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu. D__ fiind că este vorba despre o contravenție constatată pe loc de agentul constatator, care nu a lăsat urme materiale ce pot fi prezentate în mod nemijlocit instanței, instanța apreciază că faptele constatate personal de acesta sunt suficiente pentru a da naștere unei prezumții simple, în sensul că situația de fapt și împrejurările reținute corespund adevărului. Prin urmare, simpla negare a petentului în sensul că faptele nu corespund adevărului nu este suficientă, atâta timp cât nu aduce probe ori nu invocă împrejurări credibile pentru a răsturna prezumția simplă de fapt născută împotriva sa.

Instanța a apreciat că petenta nu a reușit să răstoarne prezumția de care se bucura procesul-verbal de contravenție contestat sub aspectul temeinicei acestuia, iar situația de fapt reținută prin acesta corespunde realității.

În primul rând, față de redactarea art. 260 alin. 1 lit. e din Legea 53/2003, republicată, primirea la muncă […] fără încheierea unui contract individual de muncă, instanța apreciază că elementul material al contravenției în discuție este reprezentat de folosirea muncii, iar nu de neîncheierea contractului de muncă, iar contravenția menționată este una comisivă, iar nu omisivă.

În acest sens s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 4036 din 01.06.2012, pronunțată în soluționarea unui conflict negativ de competentă, arătând că, potrivit art. 276 alin.(1) lit. e) din Codul muncii, contravenția constă în primirea la muncă a persoanelor fără încheierea unui contract de muncă. Prin urmare, contravenția nu are ca element material neîncheierea contractului de muncă în condițiile art. 16 alin.(1) din Codul muncii, ci primirea la muncă, folosirea muncii, fără existența unui astfel de contract. Cum folosirea muncii fără forme legale (în absența contractului de muncă ale cărui elemente sunt prevăzute în art. 16 din Codul muncii) constă în acțiunea imputată angajatorului, care folosește munca neangajată în condițiile legii, locul săvârșirii contravenției este locul unde au fost depistate persoanele prestând munca în afara condițiilor impuse de lege. A proceda altfel înseamnă a deplasa nepermis conținutul contravenției de la folosirea muncii fără contract de muncă la obligația încheierii contractului de muncă, obligație care privită în sine nu atrage nicio consecință juridică dacă nu are ca rezultat și folosirea muncii. De aici rezultă că legiuitorul nu a sancționat neîncheierea contractului de muncă, ci folosirea muncii în aceste condiții, și, în consecință, contravenția se săvârșește, ca loc, acolo unde au fost identificate persoanele prestând o astfel de muncă.

În consecință, instanța a analizat dacă petenta, în concret, a folosit munca unei persoane, fără a avea încheiat un contract de muncă în formă scrisă.

Instanța a reținut că în fișa de identificare completată în data de 12.02.2014 (f. 59) de către numitul Gănău F_____ A_____, acesta din urmă a consemnat olograf că în data de 11.02.2014 a stat la muncă de la ora 07 la ora 19.

În fișa de identificare întocmită la data de 12.02.2014 de către numitul P_____ F_____ (f. 61), acesta a precizat că a venit în probe acum o zi și jumătate și nu a semnat un contract de muncă.

Instanța a constatat că administratorul societății petente a semnat olograf procesul-verbal contestat și a aplicat ștampila petentei, iar la rubrica obiecțiuni sunt consemnate următoarele: „nu sunt de acord cu amenda, deoarece persoanele se aflau în procedura verificării prealabile a aptitudinilor personale și profesionale”.

Prin plângerea contravențională, petenta a învederat instanței același aspect ca și administratorul societății la rubrica obiecțiuni din procesul-verbal contestat.

Art. 29 alin. 1-4 din Legea nr. 53/2003 prevede următoarele: „contractul individual de muncă se încheie după verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale și personale ale persoanei care solicită angajarea. (2) Modalitățile în care urmează să se realizeze verificarea prevăzută la alin. (1) sunt stabilite în contractul colectiv de muncă aplicabil, în statutul de personal - profesional sau disciplinar - și în regulamentul intern, în măsura în care legea nu dispune altfel. (3) Informațiile cerute, sub orice formă, de către angajator persoanei care solicită angajarea cu ocazia verificării prealabile a aptitudinilor nu pot avea un alt scop decât acela de a aprecia capacitatea de a ocupa postul respectiv, precum și aptitudinile profesionale. (4) Angajatorul poate cere informații în legătură cu persoana care solicită angajarea de la foștii săi angajatori, dar numai cu privire la activitățile îndeplinite și la durata angajării și numai cu încunoștințarea prealabilă a celui în cauză.

Atât în plângerea contravențională, cât și cu ocazia acordării cuvântului pe fondul cauzei în dezbateri, precum și prin concluzii scrise, reprezentantul petentei a învederat instanței că exact în data în care a avut loc controlul din partea intimatului la sediul petentei și doar în acea zi, anume 12.02.2014, cele două persoane care au fost identificate că prestează muncă pentru petentă fără să fi încheiat în prealabil un contract de muncă, acele persoane dădeau proba practică cu privire la verificarea aptitudinilor personale și profesionale în vederea angajării, astfel cum permite textul art. 29 din Legea nr. 53/2003.

Instanța a reținut că cele susținute nu sunt temeinice având în vedere fișele de identificare care cuprind mențiunile celor două persoane, astfel cum au fost acestea reținute mai sus. Mai mult, instanța reține că petenta în susținerea celor afirmate a solicitat instanței încuviințarea și administrarea probei testimoniale a celor 2 persoane identificate ca prestând o muncă pentru aceasta fără a fi încheiat în prealabil un contract de muncă.

Instanța a constatat că declarația martorului Gănău A_____ nu este una sinceră, acesta având o declarație contradictorie. Astfel, martorul inițial a precizat că a dat o probă de lucru în ziua în care a avut loc controlul din partea intimatului, iar înainte de data acestei probe a fost la sediul societății petente pentru a vedea sala de lucru și ce anume presupune activitatea lui. Apoi, după o ________ întrebări, la care martorul a avut un răspuns oscilant, acesta a precizat că nu știe când a dat proba de lucru, dar contractul l-a semnat în ziua următoare. A declarat că exact în ziua de 11.02.2014 nu a muncit.

Declarația sa nu se coroborează cu celelalte probe administrate în cauză. Astfel, conform contractului de muncă de la filele 33-35, acesta a încheiat contractul de muncă cu petenta la data de 12.02.2014, iar în fișa sa de identificare (f. 59) acesta a scris că a stat la serviciu în data de 11.02.2014 de la ora 7 la ora 19, pentru ca apoi în fața instanței să declare că exact în data de 11.02.2014 nu a muncit, în contextul în care până atunci nu și-a adus aminte cu exactitate nicio dată exact cu privire la care a fost întrebat. Instanța a ținut cont și de faptul că martorul Gănău A_____ este în slujba petentei, iar având în vedere contradicțiile dintre cele reținute în fișa sa identificare și cele declarate în fața instanței, precum și atitudinea oscilantă a acestuia manifestată cu ocazia luării declarației, instanța a apreciat declarația sa ca fiind subiectivă și dată pro causa, iar instanța nu a avut-o în vedere.

Având în vedere cele reținute, susținerea petentei că doar în ziua de 12.02.2014 martorul Ganău era în verificarea prealabilă a aptitudinilor, nu a fost luată în considerare, acesta cel puțin și cu o zi înainte, în data de 11.02.2014 a fost la sediul petentei și a prestat muncă pentru aceasta, astfel cum reiese din fișa de identificare a acestuia, cele consemnate fiind situate aproape de momentul săvârșirii faptei fiind dată sub imperiul unei conștiințe care nu putea nega realitatea celor constatate de agenții constatatori. Așadar, având în vedere cele reținute nu se poate susține că astfel cum este reglementată verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale de art. 29 alin. 1-4 din Legea nr. 53/2003 aceasta presupune mai multe zile, în cauza de față cel puțin 2 zile – ziua de 11.02.104 și data de 12.02.2014 când a avut loc controlul, în care viitorul angajat prestează efectiv muncă pentru viitorul angajator.

Instanța nu poate să nu constate și faptul că, potrivit susținerilor petentei, cele două persoane identificate ca prestând activitate pentru petentă în ziua efectuării controlului de către intimat, exact la acea dată și doar la acea dată se aflau în procedura prealabilă a verificării aptitudinilor.

Instanța a constatat că nu a fost răsturnată prezumția de temeinicie și legalitate a procesului-verbal contestat în ceea ce îl privește pe numitul Gănău, astfel sunt întrunite elementele constitutive ale contravenției prevăzute de 16 alin. 1 din Legea nr. 53/2003.

În ceea ce privește pe numitul P_____, instanța a reținut că prezumția de veridicitate a procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor ________ nr. 403 din data de 18.02.2014, rămâne în ființă, deoarece din probele administrate la dosarul cauzei nu rezultă o situație contrară celor reținute în conținutul acestuia. Deși martorul Gănău a declarat că și acesta a dat proba de lucru în aceeași zi cu el, având în vedere cele reținute în fișa lui de identificare, conform căreia este în probe de o zi și jumătate, precum luând în calcul cele precizate mai sus cu privire la sinceritatea, atitudinea oscilantă a martorului Gănău, faptul că este în slujba petentei, cele declarate de acesta nu sunt de natură să combată cele reținute în procesul-verbal contestat.

Așadar, în cauza de față, instanța a considerat că întreg ansamblul mijloacelor de probă administrate în cauză vine să susțină mențiunile din cuprinsul procesului-verbal atacat, și întăresc astfel prezumția de temeinicie a procesului-verbal.

Instanța a constatat că societatea petentă a încheiat contract individual de muncă cu numitul Ganău A_____ F_____ (f. 33-35) la data de 12.02.2014, exact data efectuării controlului de către intimat, precum și cu numitul P_____ F_____ la aceeași dată (f. 36-38).

Pentru aceste considerente, instanța a conchis că procesul-verbal ________, nr. 403 întocmit în cauză este temeinic.

Referitor la proporționalitatea sancțiunii, instanța a apreciat drept justificat cuantumul amenzii aplicate.

În conformitate cu dispozițiile art. 21 alin. 3 O.G. nr. 2/2001, sancțiunea trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul-verbal.

Instanța a constatat că nivelul amenzii, ce reprezintă minimul prevăzut de lege, corespunde pericolului social al faptei și conduitei petentei. Instanța a considerat că fapta acesteia de a folosi munca unei persoane, fără a avea încheiat un contract de muncă în formă scrisă, denotă o atitudine de indiferență față de dispozițiile legale care sunt menite a proteja raporturile de muncă. De altfel, instanța a considerat că fapta de a folosi munca unei persoane fără a avea încheiat un contract de muncă nu poate fi consecința unei neatenții sau culpe ușoare a petentei, ci doar consecința unei lipse de interes vădite a acesteia față de dispozițiile legale ce reglementează raporturile de muncă.

Instanța a considerat că acest gen de fapte contravenționale este din ce în ce mai des întâlnit și că este necesară sancționarea contravențională cât mai adecvată a acestor fapte pentru a se realiza scopul educativ și preventiv al sancțiunii contravenționale. De asemenea, aceste fapte contravenționale prezintă un grad de pericol social ridicat, prin aceea că persoanele angajate în acest mod nu beneficiază de protecție socială, respectiv prestații de asigurări sociale, asigurări de sănătate, asigurări de șomaj, cele pentru accidente de muncă sau boli profesionale. Mai mult, perioada respectivă nu constituie perioadă contributivă în sistemul asigurărilor de șomaj. Având în vedere cele reținute anterior, instanța nu a luat în considerare susținerile petentei conform cărora nu a existat nicio zi în care cei doi salariați cu care petenta a încheiat contracte individuale de muncă (contracte depuse la dosarul cauzei la filele 33-38) la data de 12.02.2014, exact în ziua efectuării controlului de către intimat, în care să fi prestat muncă pentru aceasta fără a avea încheiat un contract de muncă.

Având în vedere cele menționate, instanța a considerat că dispozițiile art. 21 alin. 3 O.G. 2/2001 au fost respectate cu ocazia aplicării sancțiunii contravenționale, aceasta fiind una proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite de către petentă

Față de cele expuse instanța a respins acțiunea formulată de către petentă ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a formulat apel, în termen legal, apelanta ________________, solicitând admiterea apelului, în principal, anularea procesului verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. 403/18.02.2014, ca netemeinic și nelegal, în subsidiar înlocuirea sancțiunii amenzii contravenționale, în cuantum de xxxxx lei, cu sancțiunea avertismentului.

În motivare s-a arătat că soluția instanței de fond, prin care a fost respinsă ca netemeinică plângerea contravențională, obiect al dosarului nr. XXXXXXXXXXXXX, este nelegală și netemeinică.

În ceea ce privește nelegalitatea procesului verbal atacat, instanța de fond a apreciat în mod greșit că procesul verbal este legal, întrucât acesta ar fi descris corect starea de fapt, iar temeiul juridic invocat pentru aplicarea sancțiunii amenzii ar fi în concordanță cu încadrarea în fapt.

In realitate, intimata, prin constatările menționate în procesul verbal, nu a făcut o corectă descriere a stării de fapt, apelanta nefăcându-se vinovată de săvârșirea faptelor astfel cum au fost constatate, tocmai pentru că situația reală de fapt a fost total diferită.

Astfel, contrar descrierii faptei contravenționale de la punctul 1 al constatărilor din procesul verbal, și contrar opiniei instanței de fond, apelanta nu a primit la muncă în data de 12.02.2014 pe numiții Gănău F_____ A_____ si P_____ F_____ fără a încheia contracte de muncă cu aceștia.

In realitate, și după cum rezultă din probatoriul administrat în cauză (fișele de identificare ale salariaților, declarația martorului Gănău, regulamentul intern al societății), cei doi nu au fost primiți la muncă, nu au prestat efectiv muncă pentru societate în data de 12.02.2014, sau anterior, ci aceștia se aflau în procedura anterioară angajării, privind verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale si personale ale acestora, susținând proba practică a acestei verificări prealabile, astfel cum prevede art. 29 alin. 1 din Codul Muncii si art. 5 din regulamentul intern, deoarece niciunul nu avea calificare în domeniul panificației. Efectiv, cei doi au probat practic că au aptitudinile necesare pentru a modela și pregăti pâinea și celelalte produse de patiserie pe care le produce apelanta.

Pentru aceste motive și spre deosebire de ce a reținut prima instanță, rezultă fără echivoc faptul că apelanta nu a săvârșit fapta constată de către organul de control și sancționată de art. 260, alin. 1, lit. e, din Codul muncii, neexistând această faptă contravențională în materialitatea sa.

Tot la punctul 1 din procesul verbal atacat, intimata a mai constatat, de asemenea eronat și contrar realității, faptul că "....s-au încălcat prevederile art. 16(1) din Legea 53/2003-republicată". Este evident eronată și această constatare a intimatei din moment ce această dispoziție legală prevede că: contractul individual de muncă se încheie în baza consimțământului părților, în formă scrisă, în limba română, obligația de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului, iar forma scrisă este obligatorie pentru încheierea valabilă a contractului.

Nu s-au încălcat prevederile art. 16, alin. 1, din Codul Muncii, întrucât, așa cum rezultă din copia contractelor de muncă depuse la dosar, s-a încheiat în data de 12.02.2014, în formă scrisă, cele două contracte de muncă, salariații Gănău si P_____ începând să presteze munca în schimbul salariului (în sensul art. 10 din CM), de la data de 13.02.2014, după parcurgerea probei practice, care nu presupune prestarea muncii. De altfel, inclusiv în fișele de identificare, cei doi au menționat că, la momentul controlului, se aflau în probă și nu negociaseră niciun salariu, tocmai pentru că proba practică nu reprezintă o prestare efectivă a muncii pentru care să fie cuvenită, ca și contraprestație a noastră, plata unui salariu.

În aceste condiții nu este temeinică și legală motivarea Judecătoriei Bistrița, conform căreia ar fi aplicabile în speță temeiurile de drept în baza cărora am fost sancționați cu amenda de xxxxx de lei, respectiv art. 16(1) și art. 260, alin. 1, lit. e, din C.M., din moment ce starea de fapt a fost diferită față de constatările intimatei, iar apelanta nu a săvârșit în materialitatea lor faptele constatate prin procesul verbal atacat. Nu s-au încălcat dispozițiile art. 16, alin. 1, din CM si, pe cale de consecință nu putea fi aplicată sancțiunea prevăzută de art. 260, alin. 1, lit. e, din CM, având în vedere faptul probat că cele două persoane nu au fost primite la muncă ci susțineau proba practică, ca modalitate de verificare a aptitudinilor, anterior primirii la muncă și încheierii contractelor de muncă în formă scrisă.

Este absolut nelegală sancționarea apelantei în temeiul art. 260, alin. 1, Ht. e, din CM, întrucât, nu exista, la data efectuării controlului, fapta contravențională a primirii la muncă a celor două persoane fără încheierea unui contract de muncă.

Și în ceea ce privește temeinicia procesului verbal atacat, motivarea instanței nu este susținută. Astfel, contrar opiniei primei instanțe, aspectele invocate prin plângerea contravențională, referitoare la netemeinicia procesului verbal, sunt susținute de probatoriul administrat în cauză, fiind răsturnată astfel prezumția simplă de fapt, potrivit căreia împrejurările constatate de intimată corespund adevărului.

Din coroborarea mențiunilor celor două persoane tăcute în fisele de identificare, conform cărora aceștia erau în probă la ora efectuării controlului si nu au negociat un salariu (tocmai pentru că nu munceau efectiv pentru societate), cu declarația de martor a salariatului Gănău și celelalte înscrisuri depuse la dosar, rezultă cu certitudine că cei doi nu au fost primiți la muncă, susținând proba practică la momentul efectuării controlului. Tocmai aceste aspecte sunt de natură să răstoarne această prezumție simplă de care se bucură procesul verbal de contravenție.

Constatările intimatei, cum că ar fi primit la muncă cele două persoane și că ar fi încălcat dispozițiile art. 16(1) din CM, nu corespund stării reale de fapt, fiind dovedit cu probe contrariul celor constatate.

Tocmai pentru că nu au existat raporturi de muncă anterior, sau pe parcursul, desfășurării acestei probe practice, ca procedură legală prealabilă angajării, nu subzistă în sarcina apelantei nici obligația încheierii unui contract de muncă înainte sau pe durata desfășurării probei practice.

În cadrul stării reale de fapt, cele două contracte de muncă au fost încheiate în baza consimțământului părților, în formă scrisă, în limba română, conform art. 16, alin. 1, din Codul muncii, în data de 12.02.2014, după finalizarea procedurii verificării prealabile a aptitudinilor celor două persoane care au solicitat angajarea, respectiv după ce aceștia au demonstrat prin proba practică, că posedă îndemânarea și priceperea necesară prestării muncii de brutar. În baza acestor contracte de muncă, cele două persoane au devenit salariații subscrisei din data de 13.02.2014, ziua în care au început să presteze muncă pentru societate în schimbul salariului lunar negociat prin contract, adică exact din prima zi în care au fost primiți la muncă.

Analiza făcută în speță de către instanța de fond, referitoare la folosirea muncii unei persoane fără a avea încheiat un contract de muncă în formă scrisă, nu este una corectă.

Astfel, în mod total eronat, a reținut instanță că "în fișa de identificare întocmită la data de 12.02.2014 de către numitul P_____ F_____ (f. 61), acesta a precizat că a venit în probe acum o zi și jumătate și nu a semnat un contract de muncă". In realitate, numitul P_____ F_____ a menționat în cuprinsul respectivei fișe de identificare, completate exact în aceeași zi în care s-a efectuat controlul, respectiv 12.02.2014, la orele 11, faptul că a venit în probe acum o oră și jumătate, si nu acum o zi și jumătate, cum a reținut instanța. Contrar celor reținute de instanță, este evident că, în ziua și la ora efectuării controlului, d-1 P_____ nu a fost primit la muncă, acesta nu presta muncă pentru societate, ci susținea proba de lucru în cadrul verificării prealabile angajării, fiind venit în urmă cu o oră și jumătate înainte de venirea controlului.

Tot în mod eronat, instanța fondului nu a coroborat declarația martorului Gănău cu mențiunile completate de către acesta în fișa de identificare. Mențiunea faptului că, la data și ora efectuării controlului acesta era în probă, trebuie coroborată, atât cu mențiunea că în data de 11.02.2014 a stat, în sensul că nu a muncit, cât și cu declarația acestuia că înainte de proba de lucru din 12.02.2014, adică în 11.02.2014, a fost la sediul societății pentru a vedea sala de lucru și ce anume presupune activitatea lui. A mai declarat, așa cum a reținut și instanța, că "...exact în ziua de 11.02.2014 nu a muncit", iar această declarație se coroborează cu celelalte probe administrate în cauză și, deși instanța a reținut contrariul, trebuia să fie avută în vedere de către instanță, nefiind contradictorie, raportat la nivelul acestuia de pregătire.

În motivarea soluției de respingere a plângerii contravenționale, prima instanță a greșit când a specificat că "... martorul Gănău.Jn data de 11.02.2014 a fost la sediul petentei și a prestat muncă pentru aceasta, astfel cum reiese din fișa de identificare a acestuia". În primul rând, numitul Gănău a menționat în fișa de identificare că în data de 11.02.2014 a stat, nu că a prestat muncă, iar în al doilea rând, în declarația sa explică faptul că în data de 11.02.2014 a fost doar pentru a vedea sala de lucru, deci tot fără să presteze muncă.

Spre deosebire de interpretarea instanței, se apreciază că este relevant ce au completat cele două persoane în spațiile libere din fișele de identificare, respectiv că sunt în probă, întrucât, deși este o declarație pe proprie răspundere, în mod anormal, acest formular impus de intimată, prevede formularea tipărită deja că "prestez activitate în funcția/meseria", deși în speță cei doi nu prestau nicio activitate pentru societate la data și ora controlului, nefiind primiți la muncă.

Din coroborarea și a acestor probe, rezultă fără dubiu că apelanta nu a folosit munca fără contract de muncă, cele două persoane nu au fost primite la muncă fără a avea întocmite contracte de muncă, și că, la data si ora efectuării controlului intimatei, susțineau proba practică în cadrul procedurii verificării prealabile (procedură legală, prevăzută prin regulamentul intern si convenită cu cei doi), probă în urma căreia au și fost angajați cu a doua zi, dată de la care au început să muncească efectiv pentru societate și să beneficieze de salariul lunar negociat prin contractul de muncă încheiat în formă scrisă, prin consimțământul părților.

Așadar, pentru motivele dezvoltate mai sus, este netemeinică motivarea instanței fondului, potrivit căreia întreg probatoriul administrat în cauză susține mențiunile din cuprinsul procesului verbal atacat și întăresc prezumția de temeinicie a acestuia.

In cauză, prin susținerile apelantei și prin probatoriul încuviințat și administrat de către instanța fondului, s-a făcut dovada existenței unei alte stări de fapt decât cea descrisă în procesul verbal atacat, respectiv inexistenta raporturilor de muncă dintre apelantă și cele două persoane, care au fost identificate de intimată susținând proba practică, precum și inexistenta faptelor contravenționale reținute, fiind răsturnată astfel prezumția simplă de temeinicie a procesului verbal.

Se consideră că nu este temeinică nici aprecierea instanței, referitoare la proporționalitatea sancțiunii aplicate, conform căreia este justificat cuantumul amenzii aplicate de către intimată prin procesul verbal atacat și că amenda corespunde pericolului social al faptei și conduitei apelantei.

Netemeinicia acestor aprecieri reiese, în primul rând, din faptul că instanța a reținut eronat că ar fi săvârșit fapta de a folosi munca unei persoane fără a avea încheiat un contract de muncă în formă scrisă, ceea ce nu este real, având în vedere toate motivele menționate mai sus. Cele două persoane, la data și ora controlului, susțineau proba de lucru, stabilită la 3 ore prin regulamentul intern, așa cum prevede art. 29, alin. 2, din CM, nefiind folosite la muncă de către subscrisa. A folosit într-adevăr munca celor doi, însă numai din data de 13.02.2014, încheind contracte de muncă în formă scrisă cu aceștia în data de 12.02.2014, după finalizarea probei practice și după ce aceștia au dovedit că posedă aptitudinile necesare angajării și prestării muncii.

În mod nefondat menționează instanța, că ar avea o atitudine de indiferență față de dispozițiile legale care sunt menite a proteja raporturile de muncă și că are o vădită lipsă de interes față de aceste dispoziții legale. Un prim argument împotriva acestor mențiuni este tocmai faptul că apelanta a avut aproape în permanență, ca o medie lunară multianuală, peste 30 de salariați, iar la această dată are chiar 43, așa cum reiese din situația nominală anexată. În al doilea rând, dovadă că se preocupă respectarea dispozițiilor legale în discuție, este faptul că apelanta nu a mai fost sancționată contravențional niciodată în domeniul raporturilor de muncă, după cum reiese din copia registrului unic de control depusă la dosarul cauzei.

Se apreciază că, la reindividualizarea sancțiunii aplicabile, instanța de fond nu a avut în vedere toate elementele prevăzute de art. 21, alin. 3, din O.G. 2/2001, astfel cum acestea au fost susținute prin plângerea contravențională, răspunsul la întâmpinare, notele depuse la dosar și cum sunt acestea probate de către înscrisurile depuse la dosar.

Contrar opiniei primei instanțe, raportat la un prim element de individualizare a sancțiunii, respectiv la urmarea produsă, apelanta nu a prejudiciat nici salariații, aceștia beneficiind de toate drepturile negociate prin contractul de muncă începând chiar cu 13.02.2014, data primirii la muncă, și nu a prejudiciat nici bugetul de asigurări sociale și bugetul consolidat.

Prin încheierea contractelor de muncă în data de 12.02.2014, după finalizarea probei practice, prin care s-a negociat data de 13.02.2014, ca dată de începere a contractului și ca primă zi în care au fost primiți la muncă, este întemeiată susținerea că nu a existat nicio zi în care salariații să muncească fără forme legale și nu a existat nicio zi în care bugetul de stat să fie prejudiciat, prin neplata taxelor pe salariile celor două persoane, subscrisa societate neurmărind, în niciun caz, acest scop (ca un al doilea element de reindividualizare a sancțiunii aplicabile).

Așadar, din prima zi din care au fost primiți la muncă, respectiv din prima zi în care au și muncit pentru apelantă, aceasta fiind 13.02.2014 conform contractelor de muncă, cei doi salariați beneficiază de protecție socială, prestații de asigurări sociale, asigurări de sănătate, asigurări de șomaj, pentru accidente de muncă sau boli profesionale, constituind perioadă contributivă în sistemul asigurărilor de șomaj, chiar dacă instanță apreciază contrariul.

Tot în mod neîntemeiat, Judecătoria Bistrița nu a avut în vedere niciuna dintre circumstanțele personale ale apelantei, invocate la fondul cauzei. Astfel, instanța nu a luat în considerare faptul că, așa cum rezultă din copia registrului unic de control, apelanta nu a mai fost sancționată contravențional în domeniul relațiilor de muncă, fiind astfel ia prima abatere, deși a fost controlată de foarte multe ori de către intimată, din anul înființării (1994) și până în prezent.

Nu în ultimul rând, instanța nu a avut în vedere că, pentru apelantă, achitarea acestei amenzi de xxxxx de lei, ar duce la perturbarea gravă a desfășurării activității zilnice, punându-o chiar în situația de a închide definitiv societatea și de a concedia toți salariații, pornind și de la faptul că societatea a încheiat anul fiscal 2013 cu o pierdere de xxxxxx,60 lei, așa cum reiese din extrasul cu indicatorii din balanța de verificare depus la dosar.

În drept, s-au invocat disp. O.G. 2/2001, Codul muncii și art. 466-482 din Codul de proc. civ.

Intimatul I____________ T_________ de Muncă Bistrița-Năsăud a depus la dosar întâmpinare (f. 20-22), prin care a solicitat respingerea apelului ca netemeinic, respectiv menținerea ca legală și temeinica a hotărârii atacată, pentru următoarele motive:

Apelul reia argumentele din plângerea făcuta primei instanțe, cu o rafinare a prezentării lor. Nu sunt probe noi, indicii sau împrejurări vădite care să ducă la admisibilitatea apelului, la casarea hotărârii primei instanțe, respectiv anularea procesului verbal de constatare și sancționare a contravențiilor.

Condiția legală de admisibilitate în astfel de cazuri este o dezvoltare a motivelor implicând determinarea greșelilor anume imputate dispozitivului hotărârii primei instanțe, o argumentare în fapt și în drept,care așa cum sunt prezentate duc, la aparența de posibilitate, nicidecum la admisibilitate, însă.

În concret, susținerile, numite motive, din apel, nu sunt temeinice pentru că mizează doar pe o posibila generozitate, mărinimie și nicidecum pe probe și argumente legale noi, care să convingă peste ce a statuat prima instanță.

Cum apărările în primă instanță ale petentei nu sunt de natură să înlăture răspunderea contravențională, iar asupra individualizării sancțiunii, prima instanță a valorificat împrejurările concrete și gradul de pericol social al faptei, se consideră legală și temeinică Hotărârea primei instanțe.

Fapta sancționată, neîntocmirea contractului individual de muncă inainte de începerea activității, corect individualizată și sancționată de organul constatator, echilibrat și limpede sesizată de prima instanță, în acest context apare cu atât mai mult ca o consecință logică a unui șir de fapte care au condus la o hotărâre legală și temeinică.

În aceste condiții, înscrisul numit Fisa de identificare, corect a fost interpretat de prima instanță ca fiind echivalentul expresiei: „fără contract de muncă”.

Contravenția/fenomenul social, despre care vorbim se definește drept munca netaxată, nefiscalizată, necontabilizată conform reglementarilor legale și numită, mai nou, munca nedeclarată.

Accesul creat de angajator la punctul de lucru și faptul că persoana presta în contul și pentru firma petenta cel puțin din datele declarate în fișa de identificare, fără să fi semnat în prealabil contract individual de muncă, sunt decisive pentru caracterizarea faptei drept contravenție continuă, cu ridicat grad de pericol social.

Cât despre motivele invocate de petenta în plângere, acestea nu subzistă, luate rând pe rând, din considerentele următoare:

- daca nu ar fi trecut pe acolo controlul, e puțin probabil că s-ar pus fi problema să se fi întocmit contract în forma scrisă și să se fi declarat munca legal.

- contractul de muncă a fost întocmit post festum și depus procausa, cel puțin declarația de la dosar, depusă în probațiune, așa atesta;

- conform art. 29 alin. 2 din Codul muncii, modalitatea de realizare prealabila a verificării aptitudinilor profesionale se stabilește prin contractual colectiv de munca aplicabil și regulamentul intern, în măsura în care legea nu dispune altfel; dar legea spune altfel la art. 31: că pentru verificarea aptitudinilor profesionale, la încheierea contractului individual de muncă se poate stabili o perioada de probă; în speță, fiind o funcție de execuție, era posibilă de cel mult 90 zile dar sub contract, nu fără contract scris

- fapta sancționată a fost primirea la muncă, fără întocmire în formă scrisă a contractului individual de muncă anterior începerii muncii, în concurs cu nedeclararea contractului, în termenul legal, pe serverul ITM.

Se mai arată că este o contravenție continuă, cu grad ridicat de pericol social, Faptul că inspectorul a sancționat pecuniar doar neîntocmirea în formă scrisă a contractului individual de muncă, anterior începerii muncii, evidențiază faptul că, aplicând amenda la minimul special, a individualizat corect fapta, pentru celelalte fapte aplicând avertismentul.

Mai erau sancționabile contravențional încă și nerespectarea art. 16/3,dar echilibrat, inspectorul de muncă a individualizat sancțiunea.

In aceste condiții, legal si temeinic, s-a încheiat actul de control și corect a fost individualizata fapta, aplicându-se amenda la minimul special, prin prisma gradului de pericol social al faptei .

În aceste împrejurări se arată că nu subzistă cererea petentei de înlocuire a sancțiunii amenzii cu sancțiunea avertismentului, nefiind întrunite condițiile.

Chiar dacă după 01.01.2011, contractele individuale de muncă nu se mai înregistrează și depun la ITM în forma scrisă, ci doar se declară electronic, ele trebuie obligatoriu întocmite in forma scrisă și semnate, anterior începerii muncii și înmânat un exemplar angajatului sub sancțiune, conform prevederilor Codului muncii; adică un exemplar trebuie sa fie înmânat angajatului din prima zi de muncă, iar declararea pe serverul Inspecției muncii se face conform prevederilor HG 500/2011.

În drept s-au invocat dispozițiile art. 408 alin. 1, raportat la art. 205 Cod procedură civilă.

Analizând apelul declarat în cauză, prin prisma motivelor invocate, tribunalul apreciază că acesta este fondat, pentru considerentele ce vor fi relevate:

Apelanta a fost sancționată contravențional pentru că a primit la muncă, în data de 12.02.2014, pe numiții Gănău A_____ F_____ și P_____ F_____, fără a încheia, în baza consimțământului părților, în formă scrisă, contract individual de muncă .

Potrivit art. 260 alin. 1 lit. e din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, constituie contravenție și se sancționează, primirea la muncă a până la 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă potrivit art. 16 alin. 1, cu amendă de la 10.000 lei până la 20.000 lei, pentru fiecare persoană identificată.

Prin probatoriul administrat atât la instanța de fond, cât și în instanța de apel, petenta a reușit să răstoarne prezumția de legalitate și veridicitate a procesului verbal de contravenție.

Astfel, din declarațiile martorilor Gănău și P_____, audiați de către prima instanță, a martorului Lazani G______- audiat de către instanța de apel- coroborate cu fișele de identificare întocmite de către agenții constatatori cu ocazia controlului efectuat la apelantă și semnat de cele două persoane găsite la control și despre care s-a reținut că au efectuat muncă în folosul apelantei, rezultă că persoanele se aflau în procedura anterioară angajării privind verificare prealabilă a aptitudinilor personale și profesionale ale acestora, susținând proba practică a verificării prealabile, astfel cum prevede art. 29 alin. 1 din Codul muncii și art. 5 din Regulamentul de ordine interioară, deoarece niciunul nu avea calificare în domeniul panificației.

Verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale a fost realizată în data de 11.02.2014, iar contractele de muncă au fost încheiate la data de 12.02.2014, astfel cum rezultă din copia acestora depusă la dosar, cele două persoane prestând efectiv muncă și fiind remunerate doar începând cu data de 13.02.2014.

Raportat la considerentele de fapt și de drept relevate, tribunalul apreciază că nu se poate reține în sarcina petentei-apelantei săvârșirea contravenției prevăzute de art. 260 alin. 1 lit. e Codul muncii, astfel că va admite apelul declarat în cauză cu consecință schimbării sentinței atacate, în sensul admiterii plângerii contravenționale și anulării procesului verbal de contravenție contestat.

Cheltuieli de judecată nu s-au solicitat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite apelul declarat de apelanta S.C. A____ _________., cu sediul în Bistrița, _____________________. 5, jud. Bistrița-Năsăud, nr. ORC JXXXXXXXXXXXX, C.U.I. RO6775677, în contradictoriu cu intimatul I____________ T_________ de Muncă Bistrița-Năsăud, cu sediul în Bistrița, ______________, nr. 60-64, jud. Bistrița-Năsăud, împotriva sentinței civile nr. 8291/2014 pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX, pe care o schimbă, în sensul că:

Admite plângerea contravențională formulată de petenta ________________ împotriva procesului verbal de contravenție ________ nr. xxxxxxxxxxx/18.02.2014 emis de I____________ T_________ de Muncă Bistrița-Năsăud și în consecință anulează procesul verbal de contravenție menționat.

Fără cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică din data de 3.12.2015.

PREȘEDINTE,JUDECĂTOR, GREFIER,

B____ L__________ T___ M_____ A___ P______ M______ D_____

Red/dact:

BLT/HVA

7.01.2016/ 2ex

Jud. fond: LM