R O M Â N I A

DOSAR NR.XXXXXXXXXXXX

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI–SECȚIA A VI-A CIVILĂ

Decizia civilă nr.1780

Ședința publică de la 10 Noiembrie 2015

Curtea constituită din:

PREȘEDINTEMIHAELA I____ P________-B____

JUDECĂTORLILIANA C_______

GREFIERFLORENTINA D______

Pe rol fiind pronunțarea asupra apelului formulat de apelanta S.C. D___ M__ S.A., împotriva sentinței civile nr. 5077 din 22.10.2014, pronunțate de Tribunalul București – Secția a VI-a Civilă, în dosarul nr.XXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimatul-pârât I____ A____.

Dezbaterile în fond și susținerile orale ale părților au avut loc în ședința publică din data de 03.11.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință întocmită la acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, dată la care Curtea pentru a da posibilitate părților să depună la dosar concluzii scrise și având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 10.11.2015, când în urma deliberării a pronunțat următoarea decizie:

C U R T E A

Prin cererea formulată la data de 16.04.2014, înregistrată pe rolul Tribunalului București, Secția a VI-a Civilă sub nr. XXXXXXXXXXXX, reclamantul I____ A____ a chemat în judecată pârâta D___ M__ S.A. solicitând instanței ca prin hotărârea ce va pronunța să constate nulitatea Hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Asociaților D___ M__ S.A. nr. 1/06.01.2010, prin care a fost aprobat Proiectul de fuziune nr.7/09.11.2009 si fuziunea prin absorbție a DepoMet S.A. (societate absorbantă) cu societățile Minointerest S.A. si Metex Alfa S.A; să constate nulitatea fuziunii prin absorbție a D___ M__ S.A. (societate absorbantă) cu societățile Minointerest S.A. și Metex Alfa S.A. și să dispună repunerea în situația anterioară fuziunii, inclusiv din punct de vedere contabil și obligarea la retransmiterea patrimoniilor preluate către societățile participante și să dispună radierea din registrul comerțului a mențiunilor înregistrate în baza fuziunii atacate.

Reclamantul a solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civila nr. 5077 din 22.10.2014 pronunțata de Tribunalul București – Secția a VI-a Civilă, în dosarul nr.XXXXXXXXXXXX s-au respins, ca neîntemeiate, excepția lipsei calității procesuale active, excepția lipsei de interes și excepția prescripției dreptului material la acțiune, invocate de pârâtă.

S-a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul I____ A____, în contradictoriu cu pârâta D___ M__ S.A..

S-a constatat nulitatea absolută a Hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor DepoMet S.A. nr.01/06.01.2010 prin care a fost aprobat Proiectul de fuziune nr.07/09.11.2009 și fuziunea prin absorbție a DepoMet S.A. ( societate absorbantă) cu Minointerest S.A. și Metex Alfa S.A..

S-a constatat nulitatea absolută a fuziunii prin absorbție a DepoMet S.A.( societate absorbantă) cu Minointerest S.A. și Metex Alfa S.A..

S-a dispus repunerea în situația anterioară fuziunii prin absorbție a DepoMet S.A. ( societate absorbantă) cu Minointerest S.A. și Metex Alfa S.A., inclusiv din punct de vedere contabil și al retransmiterii patrimoniilor preluate de către societățile participante.

S-a dispus radierea din registrul comerțului a mențiunilor înregistrate în baza fuziunii prin absorbție a DepoMet S.A.( societate absorbantă) cu Minointerest S.A. și Metex Alfa S.A..

A fost obligată pârâta la plata către reclamant a sumei de 120 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această sentință, tribunalul a reținut următoarele:

Prin Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Asociaților D___ M__ S.A. nr.1/06.01.2010 a fost aprobat Proiectul de fuziune nr.7/09.11.2009, publicat în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, nr. 6077/26.11.2009, și a fost aprobată fuziunea prin absorbție a D___ M__ S.A. cu Minointerest S.A. și Metex Afla S.A.,majorându-se și capitalul social al D___ M__, ca urmare a fuziunii, cu suma de 418.279,6 lei, de la suma de 100.000 lei la suma de 518.279,6 lei.

Prin Hotărârea nr.1/29.10.2008 a Adunării Generale Extraordinare a Asociaților Metex Alfa S.A. s-a aprobat proiectul de divizare al Metex Alfa S.A. din 17/08.09.2008 și implicit divizarea Metex S.A.. Prin Hotărârea nr.2/29.10.2008 a Adunării Generale Extraordinare a Asociaților Metex Alfa S.A. s-a aprobat înființarea Metex Gamma S.R.L., ca urmare a divizării Metex Alfa S.A..

Prin Hotărârea nr.3/29.10.2008 a Adunării Generale Extraordinare a Asociaților Metex Alfa S.A. s-a aprobat înființarea Agrimetex S.R.L., ca urmare a divizării Metex Alfa S.A..

Adunarea Generală a Metex Alfa S.A., prin Hotărârea nr.1/12.06.2009 a decis modificarea punctului 3 din Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Asociaților nr.1/29.10.2008, a punctului 4 din Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Asociaților nr.2/29.10.2008 și modificarea anexei la Actul Constitutiv al Metex Gamma S.R.L., prin eliminarea dintre imobilele transmise prin divizare de la Metex Alfa S.A. către Metex Gamma S.R.L., a imobilului situat în Bacău, ________________________ faptul ca acesta nu se mai afla în patrimoniul Metex Alfa S.A..

Prin decizia civilă nr.645/16.10.2013 pronunțată de Curtea de Apel G_____, în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX**, a fost admis recursul declarat de recurentul-reclamant I____ A____ împotriva sentinței comerciale nr.26/CC din 18.01.2013 pronunțată de Tribunalul G_____, în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX*, a fost modificată în tot sentința recurată și în rejudecare, a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul I____ A____ în contradictoriu cu pârâta Metex Alfa S.A., a cărei suucesoare este D___ M__ S.A., fiind constatată nulitatea absolută a operațiunii de divizare a Metex Alfa S.A. și a Hotărârilor Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor de realizare a acestei operațiuni, respectiv Hotărârile nr.1, 2 și 3 din 29.10.2008 și a Hotărârii nr.1 din 12.06.2009, publicate in Monitorul Oficial al României, Partea IV-a, nr.4098 din 05.08.2009, fiind radiate din registrul comerțului mențiunile privitoare la operațiunea de divizare.

În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale active și excepția lipsei de interes instanța a reținut că acestea sunt neîntemeiate, fiind respinse , pentru următoarele considerente:

Potrivit art.132 alin.3 din Legea nr. 31/1990, când se invocă motive de nulitate absolută ale hotărârilor adunării generale a acționarilor, dreptul la acțiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată de orice persoană interesată.

În speță, reclamantul solicită a se constata nulitatea absolută a unui act subsecvent, ca urmare a constatării nulității absolute a actului principal, astfel că are legitimare procesuală activă , față de prevederile art.132 alin.3 din Legea nr.31/1990.

Calitatea de acționar a reclamantului în cadrul Metex Alfa S.A. a cărei continuatoare este pârâta, conferă acestuia drepturi complexe, atât de natură patrimonială, cât și de natură nepatrimonială, astfel încât orice act al pârâtei, va influența drepturile reclamantului.

În consecință, apreciază tribunalul că cerința interesului reclamantului în promovarea acțiunii este îndeplinită.

În ceea ce privește excepția prescripției dreptului material la acțiune, tribunalul a apreciat că este neîntemeiată, întrucât în speță nu este aplicabil termenul de 6 luni prevăzut de art.251 alin.3 din Legea nr.31/1990, invocându-se motive de nulitate absolută ale actului subsecvent ca urmare a constatării nulității absolute a actului principal.

Tribunalul a considerat că în ipoteza în care s-ar constata că ar fi aplicabil în cauză termenul de prescripție de 6 luni prevăzut de art.251 alin.3 din Legea nr.31/1990, acesta ar trebui calculat de la data când s-a născut dreptul la acțiune al reclamantului, respectiv la data pronunțării deciziei nr.645/R/16.10.2013 a Curții de Apel G_____, Secția a II-a Civilă, în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX**, și s-ar fi împlinit la data de 16.04.2014, iar cererea de chemare în judecată a fost introdusă în interiorul acestui termen.

Pe fondul cauzei, tribunalul a reținut ca potrivit dispozițiilor art.251 din Legea nr.31/1990, cel de-al doilea caz de nulitate a fuziunii sau divizării se referă la situația în care hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul de fuziune sau divizare este nulă ori anulabilă.

Procesul operațiunii de fuziune sau divizare se finalizează prin hotărârea adunării generale din fiecare societate participantă la fuziune sau divizare. Dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care a votat proiectul de fuziune sau de divizare este nulă ori anulabilă, atunci operațiunea de fuziune sau de divizare, ca act juridic complex, este lovită de nulitate.

Nulitatea fuziunii sau divizării se produce în cazul desființării hotărârii adunării generale care a votat proiectul de fuziune sau de divizare, indiferent de natura cauzei nulității hotărârii adunării generale (nulitate absolută sau nulitate relativă).

Având în vedere caracterul interesului ocrotit, acțiunea în anularea fuziunii sau divizării poate fi exercitată de asociații societăților participante la fuziune sau divizare, precum si de orice persoană interesată.

Ca urmare a declarării nulității, actul juridic al fuziunii sau divizării se desființează cu efect retroactiv și societățile participante la operațiune sunt repuse in situația anterioară.

Anularea hotărârii prin care a fost aprobată fuziunea și a fuziunii se impune și în virtutea anularii actului subsecvent, ca urmare a anularii actului principal, doctrina apreciind ca subsecvent actul asupra căruia s-au produs efectele actului principal.

În speță, prin hotărâre judecătorească irevocabilă, au fost anulate hotărârile uneia din adunările generale ale uneia dintre societățile participante la fuziune, respectiv hotărârile prin care Metex Alfa S.A. a fost divizată, anterior fuziunii. Ca urmare a anularii operațiunii divizării Metex Alfa S.A., având în vedere efectul retroactiv al nulității, rezultă că, la momentul la care a avut loc fuziunea, capitalul Metex Alfa, precum și structura acționariatului nu erau cele reale, aceste împrejurări afectând în consecință, capitalul și structura acționariatului societății absorbante, D___ M__ S.A..

Efectele nulității unui act juridic sunt cârmuite de trei principii: principiul retroactivității; principiul repunerii în situația anterioară (restitutio in integrum) și principiul anularii actului subsecvent ca urmare a anularii actului inițial

Cât privește corelația dintre principiile efectelor nulității, s-a reținut că principiul retroactivității efectelor nulității determina principiul restabilirii situației anterioare, în sensul că retroactivitatea nu ar însemna practic nimic dacă tot ceea ce s-a prestat în temeiul actului juridic nul nu ar fi supus restituirii. Principiul retroactivității determină (nu în mod direct, ci indirect, adică prin intermediul principiului restabilirii situației anterioare) și principiul anularii actului subsecvent ca urmare a anularii actului inițial.

În speța de față, pârâta este succesoarea Metex Alfa S.A., iar la momentul absorbției Metex Alfa S.A. de către Depot M__ S.A. și la momentul preluării părților sociale era deja promovată acțiunea în anularea hotărârilor care priveau divizarea Metex Alfa S.A. în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX al Tribunalului G_____.

Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Asociaților D___ M__ S.A. nr. 1/06.01.2010 a DepoMet S.A. este subsecventă Hotărârilor nr.1, 2 și 3 din 29.10.2008 și nr.1/12.06.2009 ale Adunărilor Generale Extraordinare ale Asociaților Metex Alfa S.A..

În lipsa hotărârilor privind divizarea Metex Alfa S.A., nu ar fi existat hotărârea contestată în cauză.

Față de motivele arătate, în temeiul principiilor quod nulum est, nullum producit effectum și resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis, art. 132 alin.3 și art.251 din Legea nr.31/1990, tribunalul a admis cererea de chemare în judecată.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel S.C. D___ M__ S.A., solicitând admiterea apelului și schimbarea în tot a sentinței civile apelate în sensul respingerii acțiunii introductive, în principal, prin admiterea excepțiilor, iar, în subsidiar, ca neîntemeiată; obligarea intimatului-reclamant la plata tuturor cheltuielilor de judecată generate de soluționarea prezentului litigiu (fond și apel), pentru următoarele motive de apel:

1. Greșita soluționare a excepției lipsei calității procesuale active/a lipsei de interes:

Excepția invocată de parata a fost întemeiată pe dispozițiile art. 132 alin.2 si 3 din Legea 31/1990 coroborat cu dispozițiile art. 33 din Cpr.civ..

In cauza dedusă judecății, întrucât reclamantul nu deținea calitatea de acționar la S.C. D___ M__ S.A. la data aprobării hotărârii AGEA nr.1/06.01.2010 (această calitate fiind dobândită ulterior, ca o consecință a fuziunii prin absorbție dintre cele 3 societăți), reclamantul nu a probat îndeplinirea cumulativă a celor 2 condiții impuse de dispozițiile art. 132 alin.3 din Legea 31/1990, respectiv:motivele invocate să fie motive de nulitate absolută; reclamantul să aibă un interes determinat, legitim, personal, născut și actual.

Reclamantul nu a indicat, în concret, interesul cerut de lege în promovarea acțiunii;

Asociatul/acționarul A__ nu este orice terț și nu poate invoca incidența art. 132 alin. (3) din Legea societăților comerciale. Legiuitorul condiționează legitimitatea interesului asociatului/acționarului pentru formularea acțiunii de îndeplinirea cerințelor de procedibilitate instituite de art. 132 alin. (2) din Legea societăților comerciale.

Or, în cauza dedusă judecății, intimatul-reclamant, deși era acționar la S.C Metex Alfa S.A., acesta nu a contestat niciodată Hotărârea AGEA nr.1/05.01.2010 a ________________ (hotărâre prin care a fost aprobată fuziunea dintre cele 3 societăți și care ar fi, eventual, calificata ca fiind actul subsecvent hotărârilor de divizare din 2009, anulate irevocabil de Curtea de Apel G_____ în anul 2013).

Pasivitatea intimatului-reclamant este nejustificată, întrucât, la data adoptării acestei hotărâri (05.01.2010), pe rolul instanțelor judecătorești se afla deja dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX, având ca obiect anularea hotărârilor de aprobare a divizării parțiale a S.C. Metex Alfa S.A. (din anul 2009). Nimic nu l-a împiedicat pe intimatul-reclamant să promoveze o acțiune de anulare a Hotărârii nr.1/05.01.2010 a S.C. Metex Alfa S.A. și să ceară suspendarea cauzei până la soluționarea irevocabilă a dosarului XXXXXXXXXXXXX. însă, acest lucru nu s-a întâmplat, intimatul-reclamant preferând să stea în pasivitate timp de 4 ani de zile, pentru a uza acum de dispozițiile art.132 alin.3 din Legea 31/1990.

2. Greșita soluționare a excepției prescripției dreptului material la acțiune.

Excepția invocată a fost întemeiată pe dispozițiile art. 251 alin.3, raportat la dispozițiile art. 249 lit.b) din Legea 31/1990.

Conform dispozițiilor art. 251 alin.3 din Legea 31/1990, în materia procedurilor de anulare a unei fuziuni/divizări, legiuitorul a fixat un termen special de prescripție extinctivă de 6 luni. termen care începe să curgă de la data înregistrării ultimei hotărâri A__ care a aprobat operațiunea, în conformitate cu dispozițiile art. 249 lit.b) din același act normativ.

Acest termen special de prescripție, de 6 luni de zile, este aplicabil indiferent dacă hotărârea adunării generale care a votat proiectul fuziunii ar fi lovită de nulitate absolută sau de nulitate relativă, doctrina și jurisprudența fiind unanime sub aspectul constatării prescriptibilității acțiunii în nulitatea fuziunii/divizării.

Sub aspectul soluționării acestei excepții, instanța de fond a încălcat în mod evident dispozițiile art. 425 alin.l lit.b) din C.pr.civ., din motivarea soluționării excepției lipsind considerentele care au format convingerea instanței, motivele de fapt și de drept pentru care au fost înlăturate de la aplicare dispozițiile art.251 alin.3 din Legea 31/1990. în plus, în ceea ce privește teoria instanței de fond cu privire la momentul de la care ar trebui să curgă termenul de prescripție de 6 luni, în situația "ipotetică" a aplicării art.251 alin.3, aceasta este lipsită de orice fundament legal.

Nu doar că exista un raport de subsecventa între Hotărârile anulate de Curtea de Apel G_____ și Hotărârea AGEA a _____________.A. a cărei anulare se cere în prezenta cauza, însă, chiar daca ar fi aplicabil principiul susținut de intimatul-reclamant, atunci instanța ar fi trebuit să dea relevanță juridică dispozițiilor art.251 alin.3 din Legea 31/1990, care prevăd un termen special de prescripție în materia procedurilor de anulare a unei fuziuni/divizări a unei societăți, termen ce derogă de la nulitățile de drept comun.

Dispozițiile art.251 alin.3 din Legea 31/1990 sunt derogatorii de la efectele nulității de drept comun, deoarece prin conținutul alin.3 al art.251 din Legea 31/1990, legiuitorul nu face distincție între nulitate absolută și nulitate relativă, ci prevede acest termen special de 6 luni, indiferent de motivul de nulitate.

Acest text de lege este reflectarea Directivei a III-a a Consiliului nr. 78/855/CEE privind fuziunile societăților pe acțiuni, recodificată prin Directiva 2011/35/UE. Reglementarea română, art. 251 din Legea nr. 31/1990 (în forma prezentă), corespunde art. 22 din Directiva nr. 2011/35/UE privind fuziunile și art. 19 din Directiva a VI-a, 82/891/CEE privind divizările;

Or, în cauză, operațiunea de fuziune dintre cele 3 societăți a devenit efectivă la data 19.11.2010 (data înregistrării în registrul comerțului a actului modificator prin care adunarea generală a societății absorbante, S.C. D___ M__ S.A., a aprobat fuziunea), în timp ce acțiunea intimatului-reclamant a fost promovată la data de 16.04.2014, adică după aproape 4 ani de la consolidarea fuziunii, cu depășirea evidentă a termenului special de prescripție prevăzut de dispozițiile art.251 alin.3 din Legea 31/1990.

Atât izvorul european (art. 22 din Directiva nr. 2011/35/UE)), cât și cel intern (art. 251 Legea nr.31/1990) nu permit vreo derogare de la termenul special de prescripție de 6 luni în materia fuziunilor. Interpretarea arbitrară a instanței de fond în sensul că acest termen este înlăturat prin invocarea unor motive de nulitate absolută este vădit eronată. Intențiile legiuitorului și scopurile declarate ale reglementării de drept european exclud o asemenea interpretare.

3. Greșita soluționare a fondului cauzei

Premisa greșită de la care a plecat soluția pe fondul cauzei.

Toate criticile intimatului-reclamant din cuprinsul acțiunii s-au limitat la erorile asupra capitalului social și a structurii acționariatului ale S.C. METEX ALFA S.A. Or, astfel de critici puteau fi supuse controlului judecătoresc doar într-o acțiune având ca obiect cercetarea Hotărârii nr.1/05.01.2010 a _______________.A, iar nu anularea Hotărârii nr.1/06.01.2010 a S.C. D___ M__ S.A.

Instanța de fond a reținut în mod eronat existența unui raport de subsecvență între hotărârile de divizare ale ________________ din anul 2009 (anulate de Curtea de Apel G_____ prin decizia nr.645/R/16.10.2013) și Hotărârea AGEA nr.1/06.01.2010 a S.C. D___ M__ S.A.. în realitate, raportul de subsecvență poate fi creat, eventual, între hotărârile de divizare ale Metex Alfa din anul 2009 - actul principal și Hotărârea AGEA nr.1/05.01.2010 a _______________.A. - actul subsecvent.

Prin urmare, toată motivarea instanței de fond este lipsită de fundament, ea având la bază o premisă greșită.

Inexistența unui raport de subsecvență între Hotărârea AGEA nr.1/06.01.2010 a S.C. D___ M__ S.A. și Hotărârile nr. 1,2 și 3 din 29.10.2008 și Hotărârea nr.l din 12.06.2009 ale S.C. Metex Alfa S.A. (anulate prin Decizia nr.645/16.10.2013, pronunțată de Curtea de Apel G_____).

Inaplicabilitatea principiului enunțat de reclamant.

Aplicarea principiului anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului principal este dublu condiționată:pe de o parte, este necesar ca actul principal să fie anulat; pe de altă parte între cele 2 acte trebuie să existe o relație de subsecventă (adică cel de-al doilea să nu poată exista în lipsa primului, or, măcar, influența primului act să fie determinantă asupra celui de-al doilea);

Niciuna dintre cele 2 condiții nu este îndeplinită în cauză:

Hotărârile nr. 1,2 și 3 din 29.10.2008 și Hotărârea nr.l din 12.06.2009 ale S.C. Metex Alfa S.A. nu sunt acte principale în raport cu Hotărârea AGEA a S.C. D___ M__ S.A. Ele pot fi, eventual, acte principale în raport cu Hotărârile ulterioare ale S.C. Metex Alfa S.A, dar nu cu "orice act la pârâtei", cum în mod eronat a reținut instanța de fond.

Intre actele anulate de Curtea de Apel G_____ (adică Hotărârile nr. 1,2 și 3 din 29.10.2008 și Hotărârea nr.l din 12.06.2009 ale S.C. Metex Alfa S.A.) și Hotărârea nr. 1/06.10.2010 a S.C. D___ M__ S.A. nu există relație de subsecventă. Nu trebuie confundată succesiunea în timp a unor operațiuni, vizând alte societăți decât cele ale căror Hotărâri au fost anulate, cu relația de subsecventă.

Incidența în cauză a dispozițiilor art. 251 alin.4 din Legea 31/1990.

Presupunând că ar fi un raport de subsecvență între Hotărârile anulate de Curtea de Apel G_____ și Hotărârea nr.1/06.10.2010 a S.C. D___ M__ S.A., prin dispozițiile art. 251 alin.4 din Legea 31/1990, legiuitorul a prevăzut în mod expres soluția remedierii, iar nu anularea automată a fuziunii (remedierea fiind preferabilă anulării operațiunii).

Aplicarea altor principii de drept.

Apelantul invoca chestiunea compatibilității/conflictului intre principiul anulării actului subsecvent și principiul ocrotirii stabilității circuitului civil, care constituie o nevoie de ordin general, social.

Apelantul subliniază aplicarea principiului ocrotirii bunei-credințe, argumentând că intimatul-reclamant nu a produs vreo probă în sensul dovedirii eventualei rele-credințe a paratei la adoptarea Hotărârii nr.1/06.01.2010 ori a altei societăți implicate în procedurile de fuziune. Operațiunea de fuziune dintre cele 3 societăți a avut loc în anul 2010, în timp ce actele aferente divizării S.A. Metex Alfa S.A. au fost anulate de către Curtea de Apel G_____ în anul 2013.

În drept au fost invocate prevederile art.466 și urm. C.pr.civ., art. 248, art.30 alin.4 din NCPC, art. 251 alin. 3 raportat la art. 249 alin. 1 lit.b din Legea nr.31/1990.

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului, arătând în esență, următoarele:

În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale și a lipsei de interes, în mod judicios, prima instanța a reținut ca, raportat la art. 132 alin.3 din Legea nr.31/1990, reclamantul justifica legitimare procesuala activa, motivele de nulitate invocate fiind de ordine publica.

Când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acțiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulata de orice persoana interesată.

Reclamantul a formulat aceasta acțiune atât în calitate de acționar al ________________ și în calitate de persoana interesată, justificând calitatea procesuala activa.

Interesul este unul general, de restabilire a legalității.

Calitatea și interesul derivă din situația de fapt, astfel cum a fost expusă prin cererea de chemare în judecată, reclamantul solicitând anularea unei hotărâri prin care a fost aprobată o fuziune, ale cărei elemente au fost esențial modificate ca urmare a pronunțării hotărârii judecătorești menționate în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX*.

În ceea ce privește excepția prescripției dreptului material la acțiune, temeiul de drept al acțiunii pentru anularea Hotărârii AGEA este art.132 alin.3 din Legea nr.31/1990, dreptul la acțiune fiind imprescriptibil și numai ca urmare a anulării Hotărârii AGEA nr.1/06.01.2010 urmând să fie anulată și operațiunea în integralitate.

Și dacă s-ar admite ca prezenta cerere este supusa termenului de prescripție prevăzut de art. 251, instanța trebuie sa verifice și sa analizeze data la care s-a născut dreptul la acțiune al reclamantului. Or, acest drept a luat ființă numai odată cu pronunțarea Hotărârii nr.645/16.10.2013 de către Curtea de Apel G_____.

Pe fondul cauzei, se arată că urmare a declarării nulității, actul juridic al fuziunii se desființează cu efect retroactiv și societățile participante la operațiune sunt repuse în situația anterioară.

Anularea hotărârii prin care a fost aprobată fuziunea și a fuziunii se impune și în virtutea anulării actului subsecvent, ca urmare a anulării actului principal.

In drept, au fost invocate prevederile art. 132 alin.3 si art. 251 din Legea nr.31/1990, rep., cu modificările ulterioare.

În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri, fiind depusă jurisprudență de către ambele părți.

Prin cererea formulata la data de 06.10.2015, apelanta S.C. D___ M__ S.A. a solicitat sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene (denumită în continuare CJUE) cu o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 267 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, precum și suspendarea judecății cauzei pana la pronunțarea unei hotărâri preliminare de către CJUE, în temeiul art. 412 alin. 1 pct. 7. Cod procedură civilă

În scopul interpretării normei de drept european, dispozițiile art. 22 alin. 1 lit. c) din Directiva 2011/35/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 aprilie 2011 privind fuziunile societăților comerciale pe acțiuni si a conformității dreptului intern cu dreptul european, apelanta a solicitat sesizarea Curții de Justiție pentru a se pronunța, prin hotărâre preliminară, asupra următoarelor chestiuni:

1. Dacă „Procedurile de anulare" invocate de art. 22 al. 1 lit. c) din Directiva 2011/35/UE pot fi interpretate ca excluzând acțiunile în anularea hotărârii adunării generale a acționarilor unei societăți pe acțiuni având ca obiect aprobarea unei fuziuni, în măsura în care motivele invocate pot fi calificate ca fiind de nulitate absolută (conform dreptului intern). Cu alte cuvinte, dacă este legală exercitarea acțiunii în constatarea nulității unui hotărâri a adunării generale de aprobare a unei fuziuni, peste termenul de prescripție de 6 luni (prevăzut expres și în dreptul național), doar pe considerentul că legea națională permite exercitarea hotărârii în constatarea nulității unei hotărâri A__ (indiferent de obiect) oricând, pentru motive care țin de o nulitate absolută.

2. Dacă în situația în care o hotărâre judecătorească reține, ulterior expirării termenului de 6 luni, o neregularitate în privința uneia dintre societățile pe acțiuni participante la fuziune (respectiv, o hotărâre judecătorească prin care se dispune anularea unei divizări parțiale, anterioare fuziunii), se poate reține un astfel de incident ca înlăturând termenul de 6 luni de exercitare a „procedurilor de anulare" care privesc societatea absorbantă, doar pe baza principiilor generale ale dreptului, respectiv pe baza principiului „accesorium sequitur principale" sau „resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis".

3. Dacă în situația unei fuziuni prin absorbție, având în vedere că "legislațiile statelor membre determină data de la care fuziunea produce efecte" [art. 17 Directiva 2011/35/UE], momentul stabilit de legislația internă, respectiv momentul "înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operațiunea" (în sensul înregistrării în registrul comerțului, prevăzut de legislația națională, în acord cu art. 3 din Directiva 2009/101/CE a Parlamentului European și a Consiliului de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților în statele membre), satisface cerința impusa de Directiva [2011/35/UE ], prin art. 22 alin. 1 lit. c), pentru fuziune de a fi „opozabilă persoanei care invocă nulitatea", în vederea începerii curgerii termenului de prescripție de 6 luni.

4. Dacă răspunsul la întrebarea anterioară este negativ, care este interpretarea sintagmei „data la care fuziunea este opozabilă persoanei care invocă nulitatea", moment de la care curge termenul de prescripție de 6 luni, în care pot fi exercitate procedurile de anulare a fuziunilor.

5. Dacă, în situația în care o hotărâre judecătorească - ce constată o neregularitate anterioară privind o societate absorbită [in particular, o hotărâre judecătorească de anulare a unei divizări parțiale] - a devenit definitivă ulterior expirării termenului de prescripție de 6 luni în care poate fi exercitată o „procedură de anulare" [in sensul art. 22 Directiva 2011/35/UE] ce privește operațiunea de fuziune prin absorbție, este acesta un motiv de natură să înlăture incidența acestui termen de prescripție de 6 luni și să deschidă calea spre anularea fuziunii, indiferent de durată scursă de la momentul opozabilității fuziunii și de pasivitatea acționarului care a avut la îndemână procedura de anulare a operațiunii de fuziune (in termenul de 6 luni).

Asupra cererii de sesizare, Curtea a constatat următoarele:

Potrivit art. 267 alin.1 din TFUE :

"(1) Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să se pronunțe, cu titlu preliminar, cu privire la:

(a)interpretarea tratatelor,

(b)validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii";

Potrivit Recomandărilor în atenția instanțelor naționale, referitoare la efectuarea trimiterilor preliminare, publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 338/1 din 6.11.2012, în temeiul art. 19 alineatul (3) litera (b) din Tratatul privind Uniunea Europeană („TUE”) și art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene („TFUE”), Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să se pronunțe cu titlu preliminar cu privire la interpretarea dreptului Uniunii și cu privire la validitatea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.

Rolul Curții în cadrul procedurii preliminare este acela de a oferi o interpretare a dreptului Uniunii sau de a se pronunța cu privire la validitatea acestuia, iar nu de a aplica acest drept la situația de fapt care face obiectul procedurii principale. Acest rol revine instanței naționale și, prin urmare, Curtea nu este competentă să se pronunțe cu privire la probleme de fapt ivite în cadrul litigiului principal și nici să soluționeze eventuale divergențe de opinii în interpretarea sau aplicarea normelor de drept național.

(i) Un prim motiv al respingerii cererii apelantei rezultă din modul de formulare a întrebărilor propuse, care demonstrează că demersul acestora nu vizează interpretarea prevederilor art. 22 alin. 1 lit. c) din Directiva 2011/35/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 aprilie 2011 privind fuziunile societăților comerciale pe acțiuni, ci urmărește în realitate stabilirea modului în care prevederile Directivei, transpuse în legislația națională prin Legea nr. 31/1990, trebuie aplicate la situația de fapt concretă din prezentul dosar.

În conformitate cu dispozițiile art. 267 TFUE, orice instanță dispune de prerogativa de a adresa Curții o cerere de decizie preliminară referitoare la interpretarea unei norme a dreptului Uniunii în cazul în care apreciază că o astfel de decizie îi este necesară pentru soluționarea litigiului cu care a fost sesizată.

Cu toate acestea, o instanță ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern este obligată să sesizeze Curtea cu o astfel de cerere, cu excepția cazului în care există deja o jurisprudență în materia respectivă sau a cazului în care interpretarea corectă care trebuie dată normei de drept în cauză este evidentă (teoria „actului clar”).

(ii) Chiar și în cazul art. 267 alin.3 TFUE, obligația sesizării C.J.U.E. nu apare ca un automatism, instanța nefiind ținută la a adresa o întrebare preliminară de îndată ce necesitatea formulării ei este invocată de părți. Instanța națională își păstrează competența de a aprecia asupra pertinenței și utilității unui răspuns al C.J.U.E. pentru soluționarea litigiului intern. Instanța națională este în drept să se abțină de la a sesiza C.J.U.E. dacă apreciază că întrebarea este nerelevantă pentru soluționarea litigiului intern.

Astfel, o instanță națională poate, în special în situația în care se consideră suficient de lămurită, să decidă ea însăși cu privire la interpretarea corectă a dreptului Uniunii și cu privire la aplicarea acestuia la situația de fapt pe care o constată.

În cauza de fata, Curtea a apreciat ca trimiterea nu este necesara deoarece nu exista nicio îndoiala cu privire la interpretarea Directivei și astfel, o hotărâre asupra problemelor ridicate de apelanta nu este necesara pentru soluționarea litigiului dedus judecății.

Cu alte cuvinte, Curtea a apreciat ca nu exista îndoieli rezonabile privind modul de soluționare, instanța naționala formându-și o opinie în legătura cu modul în care ar trebui soluționate probleme de drept comunitar, caz în care se afla în una din în situațiile de excepție în ce privește refuzul sesizării CJE .

Prin urmare, aplicarea corecta a dreptului comunitar se impune cu o asemenea evidenta încât nu mai lasă loc niciunei îndoieli rezonabile (Cauza 283/81, CILFIT SRL și Lanificio di Gavardo SpA c. Ministerul Sănătății).

În consecință, pentru aceste motive, Curtea, prin Încheierea de ședința din data de. 13.10 2015, a respins cererea de sesizare a Curții de Justiție a U.E. cu cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul art.267 din TFUE.

Asupra apelului, Curtea constată următoarele:

În ce privește motivul de apel referitor la lipsa calității procesuale active a reclamantului și lipsa interesului, Curtea reține ca, având în vedere caracterul interesului ocrotit, axat pe protecția intereselor societăților participante și pentru a proteja efectele pe care fuziunea le-a produs, între societățile participante, față de acționari, precum și fața de terți, acțiunea în anularea fuziunii poate fi exercitată de asociații societăților participante la fuziune, precum si de orice persoană interesată.

Or, reclamantul, în calitate de acționar la societatea Metex Alfa S.A., a cărei continuatoare este pârâta, deține calitate procesuală activă, precum și interes justificat, în opinia sa, de restabilirea legalității operațiunii de fuziune.

În materia fuziunii, legiuitorul s-a îndepărtat de la regulile dreptului comun în privința instituției nulității, dar și de la cele speciale ale legii societăților comerciale referitoare la anularea hotărârilor adunării generale prevăzute de art. 132 alin.2 și alin.3 din Legea nr.31/1990, astfel ca motivul de apel circumscris lipsei calității procesuale active a reclamantului și a lipsei de interes va fi respins, având în vedere particularitățile acțiunii în nulitatea fuziunii.

De altfel, chiar și din perspectiva prevederilor art. 132 alin.3 din Legea societăților comerciale, deoarece reclamantul deține, în prezent, calitatea de acționar la S.C. D___ M__ S.A., acesta probează astfel și interesul, potrivit art. 33 NCPC (derivat din calitatea de acționar al _________________ și îndeplinirea cumulativă a celor două condiții impuse de dispozițiile art. 132 alin.3 din Legea 31/1990, întrucât la data adoptării hotărârii atacate, acesta nu era acționar la ______________, iar legiuitorul recunoaște calitate procesuală activa oricărei persoane interesate. Totodată, motivele invocate sunt motive de nulitate absolută - reclamantul invocând încălcarea unor principii de drept: principiul retroactivității; principiul repunerii în situația anterioară (restitutio in integrum) și principiul anularii actului subsecvent ca urmare a anularii actului inițial.

Cu privire la nemotivarea corespunzătoare a respingerii excepției prescripției dreptului material la acțiune, Curtea constată ca prima instanța a motivat soluția cu privire la excepția invocată, pentru considerentele reținute în sentință, nefiind susținută critica privind nerespectarea prevederilor art. 425 NCPC.

Astfel, Curtea reține ca motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esență, de conținut, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar, cerințe îndeplinite în cauză.

În ce privește excepția propriu-zisă, a prescripției dreptului material al acțiune, invocată ca motiv de apel, Curtea reține prevederile art. 251 din Legea nr.31/1990, în sensul că:

„(1) Nulitatea unei fuziuni sau divizări poate fi declarată numai prin hotărâre judecătorească.

(2) De la data realizării sale, potrivit art. 249, fuziunea, respectiv divizarea, poate fi declarată nulă doar dacă nu a fost supusă unui control judiciar în conformitate cu prevederile art. 37 sau dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilă.

(3) Procedurile de anulare și de declarare a nulității fuziunii sau divizării nu pot fi inițiate după expirarea unui termen de 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă, în temeiul art. 249, sau dacă situația a fost rectificată.

(4) Dacă neregularitatea ce poate conduce la declararea nulității unei fuziuni sau divizări poate fi remediată, instanța competentă acordă societăților implicate un termen pentru rectificarea acesteia.(...)”

Textul de lege reprezintă transpunerea în dreptul intern a Directivei a III – a Consiliului din anul 1978, nr. 78/855/CEE, privind fuziunile societăților pe acțiuni, recodificată prin Directiva nr. 2011/35/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind fuziunile societăților pe acțiuni, care, în art. 22 prevede următoarele: ”(1) Legislațiile statelor membre pot adopta dispoziții privind nulitatea fuziunilor doar în conformitate cu următoarele condiții:

(a)nulitatea trebuie pronunțată prin hotărâre judecătorească;

(b)fuziunile care produc efecte în temeiul articolului 17 pot fi declarate nule doar dacă legalitatea lor nu a fost supusă controlului preventiv judecătoresc sau administrativ, dacă nu au fost întocmite sau certificate în forma legală adecvată sau dacă se arată că decizia adunării generale este nulă sau poate fi anulată în conformitate cu dreptul intern;

(c)procedurile de anulare nu pot fi inițiate după expirarea unui termen de șase luni de la data la care fuziunea este opozabila persoanei care invocă nulitatea sau dacă situația a fost rectificată;

(d) dacă neregula care poate conduce la anularea unei fuziuni poate fi remediată, instanța competentă acordă societăților implicate un termen pentru rectificarea situației;

Potrivit art. 249 din Legea nr.31/1990, „ Fuziunea/divizarea produce efecte:

a) în cazul constituirii uneia sau mai multor societăți noi, de la data înmatriculării în registrul comerțului a noii societăți sau a ultimei dintre ele;

b) în alte cazuri, de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operațiunea, cu excepția cazului în care, prin acordul părților, se stipulează că operațiunea va avea efect la o altă dată, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exercițiului financiar curent al societății absorbante sau societăților beneficiare, nici anterioară încheierii ultimului exercițiu financiar încheiat al societății sau societăților ce își transferă patrimoniul.”

Potrivit dispozițiilor din legea specială, Legea nr.31/1990, nulitatea fuziunii reprezintă o nulitate specială ce poate fi declarata în cadrul unui termen special de prescripție, ce nu poate depăși 6 luni de la data când fuziunea a devenit efectivă, în temeiul art. 249 din Legea nr.31/1990, respectiv de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operațiunea, cu excepția cazului în care, prin acordul părților, se stipulează că operațiunea va avea efect la o altă dată.

Nulitatea fuziunii este o nulitate specială, cu un regim juridic de sine stătător, ce derogă de la principiile nulității actelor juridice din dreptul comun.

Deoarece nulitatea fuziunii are un caracter excepțional, ea este permisa numai în cele doua cazuri expres prevăzute de lege, respectiv numai dacă fuziunea a fost realizata fără a fi supusă unui control judiciar în condițiile art. 37 din lege, adică fără a fi autorizată de judecătorul delegat la registrul comerțului, după verificarea legalității operațiunii care se înregistrează în registrul comerțului sau numai dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii este nulă sau anulabilă.

Astfel, în cel privește cel de-al doilea caz, în condițiile în care operațiunea de fuziune dintre cele 3 societăți a devenit efectivă la data de 19.11.2010, data înregistrării în registrul comerțului a actului modificator prin care adunarea generală a societății absorbante, ______________, a aprobat fuziunea, iar acțiunea reclamantului a fost introdusă la data de 16.04.2014, termenul special de prescripție în care putea fi promovată prezenta cerere a fost depășit, având în vedere prevederile art. 251 alin.3 din Legea nr.31/1990.

Faptul ca așa-zisa neregularitate invocată de reclamant a fost constatată printr-o hotărâre judecătorească pronunțată ulterior termenului de 6 luni în care poate fi exercitată procedura de anulare a fuziunii, potrivit art. 251 alin.3 din lege, nu este de natură să atragă înlăturarea termenului special de prescripție de 6 luni și sa permită exercitarea procedurilor de anulare a fuziunii întrucât nulitatea fuziunii are un caracter special menit să protejeze interesele terților și securitatea circuitului comercial.

De altfel, în Preambulul Directivei 2011/35/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 aprilie 2011, privind fuziunea societăților comerciale pe acțiuni s-a arătat ca pentru a asigura certitudinea juridica în raporturile dintre societățile comerciale implicate într-o fuziune, intre acestea și terți și acționari, este necesar să se limiteze cazurile de nulitate prin prevederea posibilității de a acoperi neregulile ori de câte ori este posibil și prin restrângerea termenului în care poate fi invocata nulitatea.

Respingând excepția prescripției dreptului material al acțiune, instanța de fond a încălcat și principiul prevalenței dreptului european asupra dreptului intern, instituit prin art. 288 și art. 291 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene și consacrat prin art. 5 Noul Cod civil.

În mod corect susține apelanta ca nimic nu l-a împiedicat pe reclamant să promoveze o acțiune în anularea Hotărârii nr.1/05.01.2010 a ________________ și să solicite suspendarea cauzei până la soluționarea irevocabilă a dosarului nr. XXXXXXXXXXXXX, care avea ca obiect anularea hotărârilor de aprobare a divizării parțiale a ________________ si nu să stea în pasivitate 4 ani pentru a uza, în prezent, de prevederile art. 132 alin.3 din Legea nr.31/1990, în defavoarea celor speciale instituite prin art. 251 din lege.

În consecință, pentru aceste motive, fiind de prisos a mai analiza motivele de apel care vizează fondul cauzei raportat la prevederile art. 248 alin.1 NCPC („ Instanța se va pronunța mai întâi asupra excepțiilor de procedură, precum și asupra celor de fond care fac inutilă, în tot sau în parte, administrarea de probe ori, după caz, cercetarea în fond a cauzei”), Curtea va constata apelul fondat, urmând a-l admite, conform art. 480 alin.1 și 2 Noul Cod proc civ, în sensul că va schimba, în parte, sentința civilă atacată și va admite excepția prescripției dreptului material la acțiune, urmând a respinge acțiunea ca prescrisă.

Va menține dispozițiile sentinței referitoare la respingerea excepției lipsei calității procesuale active și a excepției lipsei de interes.

Văzând disp. art. 453 și art. 482 NCPC referitoare la acordarea cheltuielilor de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite apelul formulat de apelanta S.C. D___ M__ S.A., înregistrată la registrul comerțului sub nr.JXXXXXXXXXXXX, CUI xxxxxxxx, cu sediul în București, ___________________, Clădirea Administrativă, camera 2, sector 4, împotriva sentinței civile nr. 5077 din 22.10.2014, pronunțate de Tribunalul București – Secția a VI-a Civilă, în dosarul nr.XXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimatul-pârât I____ A____, domiciliat în C________, _____________________.6, județ C________.

Schimbă, în parte, sentința civilă atacată, în sensul că:

Admite excepția prescripției dreptului material la acțiune. Respinge acțiunea ca prescrisă.

Menține dispozițiile sentinței referitoare la respingerea excepției lipsei calității procesuale active și a excepției lipsei de interes.

Obligă intimatul-reclamant la plata cheltuielilor de judecată compuse din suma de 19.089,8 lei fond și suma de 10.183,5 lei, apel.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10.11.2015.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR,

M______ I____ B____ P________ L______ C_______

GREFIER,

F_________ D______

red. MIBP

Jud fond:V________ M____ A______,

Tribunalul București – Secția a VI-a Civilă