R O M Â N I A

TRIBUNALUL T____

SECȚIA DE C_________ ADMINISTRATIV SI FISCAL

DECIZIE Nr. 2133/2012

Ședința publică de la 27 Noiembrie 2012

Completul compus din:

PREȘEDINTE A______ S______

Judecător M_____ T____

Judecător G_______ B______

Grefier G_______ G_____

Pe rol judecarea recursului declarat de recurenta ________________________ SRL, împotriva sentinței civile nr. 481/29.03.2012 pronunțată de Judecatoria Sânnicolau M___ în dosar nr. XXXXXXXXXXXXXXX , în contradictoriu cu intimata DIRECȚIA JUDEȚEANĂ PENTRU ACCIZE ȘI OPERAȚIUNI VAMALE T____,, având ca obiect anulare proces verbal de contravenție.

La apelul nominal făcut în ședința publică – se prezintă pentru recurentă avocat D__ M______,pentru intimată consilier Juridic B_____ V_______.

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care, reprezentanta intimatei depune la dosar delegatie de reprezentare.

Nemaifiind alte cereri de formulat, instanta constată încheiată cercetarea judecătorească și acordă cuvântul asupra recursului.

Reprezentantul recurentei solicită in principal, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond iar în subsidiar, solicită desființarea sentinței și rejudecând cauza admiterea plângerii contravenționale, fara cheltuieli de judecata.

Reprezentanta intimatei solicită respingerea recursului, mentinerea ca legala si temeinica a sentintei atacate.

TRIBUNALUL,

Deliberând, constată că:

Prin sentința civilă nr. 481/29.03.2012, pronunțată în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXXX, Judecătoria Sânnicolau M___ a respins plângerea formulată de petenta __________________________ SRL împotriva procesului verbal de contravenție _________/200 nr.xxxxxxx/103/07.2009, emis de intimata Direcția Județeană pentru Accize și Operațiuni Vamale T____, fără a acorda cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că, prin procesul verbal de contravenție _________/200, nr.xxxxxxxxxxx/07.10.2009, petenta a fost sancționată cu amenda contravențională în cuantum de 1000 lei, pentru faptul ca nu a prezentat la solicitarea organului de control registrul unic de control și cu amenda contravențională în cuantum de 8000 lei, pentru săvârșirea contravenției prevăzute art.10 lit. b din OUG 28/99 rep., constatându-se existența sumei de 466 lei în casa de marcat, sumă ce nu a fost înregistrată.

În conformitate cu dispozițiile art.34 alin.1 din O.G. nr.2/2001, instanța de fond a verificat legalitatea și temeinicia procesului verbal de contravenție, pronunțându-se și cu privire la sancțiunile aplicate de către agentul constatator prin actul de sancționare:

Analizând legalitatea procesului verbal de contravenție în conformitate cu dispozițiile art. 34 alin. 1 din O.G. nr. 2/2001, instanța de fond a constatat că acesta întrunește condițiile de formă impuse de dispozițiile art. 17 din O.G. nr. 2/2001 a căror nerespectare se sancționează cu nulitatea expresă, aceasta fiind prezumată.

Potrivit art.17 din O.G.2/2001, lipsa mențiunilor privind numele, prenumele și calitatea agentului constatator, numele și prenumele contravenientului, iar în cazul persoanei juridice lipsa denumirii și a sediului acesteia, a faptei săvârșite și a datei comiterii acesteia sau a semnăturii agentului constatator atrage nulitatea procesului-verbal. Nulitatea se constată și din oficiu.

Astfel, procesul verbal cuprinde data și locul unde este încheiat, numele, prenumele, calitatea și instituția din care face parte agentul constatator, numele, prenumele și datele de identificare ale contravenientului, precum și descrierea faptei contravenționale, fiind indicate data, ora și locul în care a fost săvârșită, termenul de exercitare a căii de atac și organul la care se depune plângerea, precum și semnătura agentului constatator.

De asemenea, în speță nu au fost identificate motive de nulitate absolută prevăzute de art. 17 din OG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, care să poată fi invocate din oficiu, iar eventualele deficiențe de formă ale procesului-verbal de contravenție care trebuie să cuprindă elementele cerute de art. 16 din OG nr. 2/2001, sunt sancționate cu nulitatea relativă, care nu poate fi invocată decât de partea interesată

Fiind vorba de o nulitate virtuală, anularea actului intervine în condițiile art. 105 C. proc. civ. doar în măsura dovedirii unei vătămări care să decurgă din viciul constatat și care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului.

Instanța de fond a constatat că, deși petenta a invocat mai multe motive de nulitate relativă, nu a făcut dovada unei vătămări, care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului. Lipsa posibilității reprezentatului petentei de a formula obiecțiuni nu constituie o vătămare care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului, întrucât aceste obiecțiuni pot fi formulate și în fața instanței, ceea ce petenta a și făcut prin plângerea depusă. Întrucât aplicarea sancțiunii contravenționale este urmarea constatării unei fapte contravenționale, rezultă că nu are legătură cu vătămarea la care se referă art. 105 C__. și nu poate fi invocată de petentă ca motiv de nulitate relativă.

Instanța de fond a mai observat că, prin decizia de casare, Tribunalul T____ a stabilit că procesul verbal atacat a fost încheiat cu respectarea condițiilor de formă prevăzute de O.G. 2/2001 și că în ceea ce privește neîndeplinirea condițiilor prevăzute de art.19 al.2 din O.G.2/2001 sancțiunea este nulitatea relativă, însă petenta nu a arătat care este vătămarea produsă.

În ceea ce privește temeinicia procesului verbal, instanța de fond a constatat următoarele:

Deși în OG nr. 2/2001 nu se arată în mod expres care este forța probatorie a procesului-verbal de constatare și sancționare a contravenției, în practica judiciară internă se reține în mod constant că procesul-verbal legal întocmit face dovada până la proba contrarie, iar în temeiul art. 1169 Cod civil, sarcina probei revine celui care contestă realitatea consemnărilor din procesul-verbal.

Se face însă distincție între situația în care faptele au fost constatate personal de către agentul constatator, caz în care procesul verbal de constatare beneficiază de forța probantă proprie, care sunt prezumate a fi reale, cât timp procesul verbal atacat a fost întocmit cu respectarea condițiilor legale impuse de art. 16 si 17 OG 2/2001 și restul cazurilor, când procesul verbal trebuie să fie susținut de probe.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, analizând plângeri formulate de persoane care fiind sancționate contravențional au sesizat Curtea cu privire la încălcarea de către instanțele naționale a art. 6 din Convenție, prin nerespectarea garanțiilor prevăzute în acest text cu privire la „acuzațiile în materie penală”, a statuat în cauza W.S. contra Poloniei din 15.06.1999, că art.6 din Convenție nu este aplicabil în latura sa penală atunci când amenda aplicată, cât și cea aplicabilă, luând în considerare limitele minime și maxime ale acesteia, nu au un cuantum suficient de ridicat mai ales prin raportare la amenzile penale. În Hotărârea pronunțată în cauza Ziliberberg împotriva Moldovei din 1 februarie 2005, paragr. 29, Curtea, reluând această jurisprudență a determinat criteriile după care o contravenție poate fi calificată ca având un caracter „penal” în sensul prevederilor Convenției. Astfel prima chestiune care trebuie determinată este dacă textul normei de drept care definește fapta aparține, în sistemul legal al statului reclamat, legii penale, apoi trebuie determinată natura faptei și, în sfârșit, natura și gradul de severitate al pedepsei care poate fi aplicată persoanei care se face vinovată de comiterea contravenției. Criteriile enunțate, de regulă, nu sunt analizare cumulativ dar dacă analiza separată nu permite a se ajunge la o concluzie clară, atunci se impune abordarea cumulativă (Hotărârea pronunțată în cauza Garyfallou AEBE contra Greciei din 22 septembrie 1998, paragr. 56)

În concluzie, nu orice faptă contravențională poate fi asimilată unei fapte penale pentru ca o persoană să beneficieze de garanțiile oferite de art.6 CEDO în latura sa penală.

Analizând fapta și sancțiunea aplicată prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravenției _________/200 nr.xxxxxxx/103/07.2009, prin prisma criteriilor stabilite de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, instanța de fond a constatat că în speță nivelul amenzii prevăzut de lege pentru fapta imputată petentului, este unul redus, astfel încât această contravenție nu poate fi asimilată unei infracțiuni, legea penală prevăzând sancțiuni mai aspre, inclusiv atunci când acestea sunt amenzi.

Astfel, instanța de fond a constatat că în cauză ne aflăm în prezența unei contestații civile, iar petenta are sarcina probei potrivit dreptului comun, respectiv art.1169 Cod civ rap. la art.129 al.1 Cod proc.civ.

În primul rând, instanța de fond a constatat că, potrivit susținerilor petentei, la momentul controlului, vânzătoarea nu a putut prezenta registrul unic de control și că în urma controlului s-a descoperit suma de 466 lei ce nu a fost înregistrată în casa de marcat.

Apărările invocate de petentă însă nu puteau fi primite de instanța de fond pentru următoarele considerente:

Petenta a arătat că ar fi putut prezenta registrul unic de control dacă vânzătoarei B______ Slavița i s-ar fi permis să anunțe administratorul care ar fi descuiat biroul în care se afla acest registru. Or, această apărare nu a fost confirmată de probele propuse de către petentă. În primul ciclu procesual, petenta a solicitat audierea a doi martori, vânzătoarea B______ Slavița și S____ M_____, ambii angajați ai săi, deși, conform susținerilor petentei la acel moment, în magazin se aflau mai mulți clienți, persoane cărora nu le-a indicat numele pentru a fi audiați. În plus, martora B______ Slavița, vânzătoarea ce a fost găsită de către agenții constatatori la momentul efectuării controlului, nu a putut fi audiată întrucât a refuzat să se prezinte în instanță. Observând că, potrivit susținerilor petentei, această martoră ar fi trebuit să prezinte o altă stare de fapt decât cea menționată în declarația olografă dată în fața organelor constatatoare, instanța de fond a avut dubii cu privire la motivul neprezentării acestei martore în fața instanței.

În ceea ce privește declarația martorului S____ M_____, propus de către petentă în primul ciclu procesual, instanța de fond a considerat că depoziția nu poate fi decât subiectivă, dat fiind faptul că martorul este angajatul petentei. Astfel acesta arată că a fost de față la întocmirea procesului verbal, însă nu a știut pentru ce fapte a fost sancționată petenta. Luând ca reală împrejurarea că vânzătoarei B______ Slavița nu i s-a permis să anunțe administratorul, martorul nu a oferit nici o explicație pentru faptul că nici o altă persoană dintre cele prezente nu l-a anunțat pe administrator, deși cel puțin martorul, în calitate de angajat, ar fi putut să-l anunțe.

Având în vedere că nici în primul ciclu procesual, petenta nu a prezentat registrul unic de control, deși nimic nu o împiedica, prezentarea abia la termenul de judecată din data de 29.03.2012, adică după doi ani și jumătate de la înregistrarea plângerii, a unor copii de pe un acest registru nu face decât să întărească convingerea instanței de fond că, la data controlului, petenta nu a putut prezenta registrul nu pentru că se afla în biroul administratorului, ci fie pentru că nu l-a găsit, fie pentru că nu era completat.

În ceea ce privește existența sumei de 466 lei în casa de marcat, sumă ce nu a fost înregistrată instanța de fond a considerat că prin probele propuse petenta nu a reușit să răstoarne prezumția de adevăr de care se bucură procesul verbal. Așa cum s-a arătat mai sus, martora B______ Slavița nu s-a prezentat în instanță pentru a fi audiată, iar depoziția martorului S____ M_____, conform căruia vânzătoarea B______ Slavița ar fi scos din poșetă o suma de bani la cererea agenților constatatori, este greu de crezut, în condițiile în care instanța de fond nu are la dosar nici un proces verbal de percheziție. În plus, nici martorul și nici petenta nu au oferit o explicație pentru care agenții constatatori i-ar fi solicitat angajatei să prezinte banii pe care îi are în poșetă.

În concluzie, instanța de fond a considerat că procesul verbal a fost legal și temeinic întocmit

Cu privire la proporționalitatea sancțiunii, art.34 coroborat cu art.38 al.3 din OG 2/2001 dă instanței posibilitatea să aprecieze inclusiv asupra sancțiunii ce se impune a fi aplicată contravenientului, în situația în care prezumția relativă de valabilitate nu a fost răsturnată.

În acest sens, instanța de fond a apreciat că sancțiunea a fost corect aplicată față de pericolul social al faptelor constatate, cu atât mai mult cu cât petenta a fost sancționată minimul amenzii prevăzute de lege.

În temeiul art.274 C__, instanța de fond a luat act că nu au fost solicitate cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei hotărâri, a declarat recurs petenta __________________________ SRL, solicitând casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond, iar, în subsidiar, solicită desființarea sentinței și admiterea plângerii contravenționale.

În motivarea căii de atac, recurenta arată că, în rejudecare, cu toate că a solicitat administrarea probei testimoniale pentru a dovedi motivele de nulitate relativă și vătămarea suferită, instanța în mod greșit a respins această probă, fapt ce impune casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare pentru administrarea probatoriului în dovedirea nulității relative și a vătămării suferite.

Recurenta arată că a dovedit vătămările suferite și care nu pot fi înlăturate decât prin anularea procesului verbal de contravenție.

Un prim motiv de nulitate relativă este lipsa unui martor la întocmirea procesului verbal și care să semneze procesul verbal sau care ar fi participat la control, fapt ce prejudiciază recurenta prin acea că o aduce în situația de a nu putea susține în mod pertinent afirmațiile și starea de fapt consemnată în procesul verbal.

Faptul că în magazin erau clienți care puteau fi puși ca martori și care au văzut modul abuziv în care s-a purtat echipa de control, cât și atitudinea inspectorilor față de gestionara a determinat echipa de control să părăsească magazinul fără să încheie procesul verbal la fața locului, astfel că nu s-au consemnat și punctul de vedere și obiecțiunile recurentei, și recurenta nu a putut face apărarea corespunzătoare.

Instanța de fond în mod greșit a statuat că imposibilitatea de a formula obiecțiuni cu ocazia întocmirii procesului verbal nu constituie o vătămare deoarece aceste obiecțiuni le-a formulat în fața instanței, dar instanța de fond a omis faptul că această sancțiunea contravențională nu a fost aplicată ca urmare a constatării unei fapte contravenționale, ci urmare a consemnării în procesul verbal de contravenție a unei stări de fapt ce nu corespunde cu realitatea, iar instanța de fond nu a permis ca recurenta să dovedească cu martori faptul că starea de fapt era diferită de cea consemnată în procesul verbal.

Tot în mod greșit, instanța de fond a stabilit că sancțiunea aplicată, mai exact cuantumul amenzii, este unui redus, dar nu a avut în vedere faptul că sancțiunea mai gravă stabilită este cea a suspendării activității societății pentru o perioadă de trei luni, în condițiile în care recurenta nu are obiect de activitate doar acest magazin alimentar, ci are și alte activități de producție și comerț, această suspendare a activității ar determina falimentul societății recurente.

Mai arată recurenta că instanța de fond în mod corect a stabilit că sarcina probei în răsturnarea prezumției de legalitate a procesului verbal revine recurentei, dar, pe de altă parte, a respins posibilitatea ca pe calea probei testimoniale să administreze probele ce ar fi dus la probarea netemeiniciei procesului verbal.

Tot un motiv de nulitate relativă a procesului verbal este faptul că acesta conține o stare de fapt nereală prin aceea că a consemnat că recurenta nu a putut pune la dispoziție registrul unic de control , cu toate că avea acest document, și gestionata a solicitat inspectorilor să aștepte puțin pentru a veni administratorul cu registrul și că s-a consemnat nereal că s-au găsit în casa de marcat o diferență justificată de 466 lei, în condițiile în care această sumă de bani aparținea gestionarei și nu erau în casa de marcat, ci asupra ei.

Mai arată recurenta că procesul verbal a fost încheiat a doua zi la sediul organului constatator fără a fi convocată sau anunțată, astfel că au fost încălcate disp. art. 19 alin 1 teza II al. 2 și 3 din OG 2/2001, fiindu-i încălcat recurentei dreptul de a da explicații și a formula obiecțiuni la procesul verbal și la cele consemnate în el, fapt ce i-a provocat o gravă vătămare prin faptul că este în pericol să fie amendată cu suma de 9000 lei și, mai mult, suspendarea activității pe o perioadă de 90 de zile, iar această vătămare ce i s-ar putea produce nu poate fi înlăturată decât anulând procesul verbal de contravenție.

Tot în mod greșit, instanța de fond a interpretat faptul că, deoarece recurenta a depus registrul unic de control abia la termenul din 29.03.2012, înseamnă că nu era completat, însă, din copiile depuse, rezultă că acest registru a fost completat anterior și ulterior de alte organe de control, fapt ce dovedește că el exista, deoarece nu puteau obține ulterior datei de 07.10.2009 semnăturile organelor de control care au fost în unitate anterior acestei date.

În drept, cererea de recurs este întemeiată pe disp. art. 304 pct. 7, 8 și 9 și OG 2/2001.

Legal citată, intimata Direcția Județeană pentru Accize și Operațiuni Vamale T____ nu a depus întâmpinare.

Analizând sentința recurată prin prisma criticilor formulate în calea de atac, a disp. art. 304 pct. 7, 8, 9 cpc, invocate de recurentă, dar și sub toate aspectele, conform art. 304/1 cpc, tribunalul constată că sentința recurată este legală și temeinică, urmând a respinge recursul ca nefondat.

În primul rând, critica întemeiată pe nulitatea relativă a procesului verbal, pentru pretinsa încălcare a art. 19 din OG nr. 2/2001, este neîntemeiată. În acest sens, prin decizia de casare tribunalul a reținut că nerespectarea art. 19 nu atrage nulitatea absolută a actului constatator, ci doar nulitatea relativă, condiționată de invocarea și dovedirea unei vătămări, în condițiile art. 105 al. 2 cpc. Recurenta susține că prima instanță, în rejudecare, a respins în mod greșit proba testimonială, probă prin care petenta ar fi putut dovedi vătămarea produsă prin încheierea actului în acest mod. Apărările recurentei nu pot fi reținute, aceasta susținând că vătămarea constă în aceea că s-a consemnat o stare de fapt necorespunzătoare realității, că recurenta nu a putut formula obiecțiuni, că i s-a aplicat sancțiunea complementară a suspendării activității. Aceste împrejurări nu reprezintă vătămări produse ca urmare a faptului că actul nu a fost semnat de un martor, ci reprezintă apărările pe fond ale petentei. De altfel, așa cum s-a consemnat în practicaua sentinței recurate, în mod temeinic judecătorul fondului a respins noua cerere de probațiune testimonială, propusă de petentă, instanța reținând că martorul S____ a fost audiat în primul ciclu procesual, iar martora B______, deși încuviințată, nu a putut fi prezentată pentru audiere.

Nici apărarea privitoare la imposibilitatea formulării obiecțiunilor cu ocazia încheierii procesului verbal nu poate fi reținută, petenta având posibilitatea formulării tuturor obiecțiunilor sale prin chiar plângerea contravențională.

Nu poate fi reținută nici critica potrivit căreia instanța de fond a reținut greșit că banii găsiți de agenți erau ai vânzătoarei și au fost ridicați din poșeta acesteia, câtă vreme, din monetarul depus la fila 34 din primul dosar, întocmit de vânzătoarea B______, rezultă că suma găsită se afla în casa de marcat, aceeași vânătoare declarând, prin înscrisul de la fila 35, că nu a putut pune la dispoziție registrul unic de control. De altfel, există contradicție între afirmațiile petentei din plângere inițială, în cuprinsul căreia arată că banii au fost ridicați atât din casieria unității, cât și din geanta vânzătoarei, în timp ce, în recurs, petenta susține că suma a fost găsită doar asupra vânzătoarei.

De asemenea, se constată că, în mod corect, judecătorul fondului a înlăturat apărarea întemeiată pe depunerea registrului unic de control la circa doi ani și jumătate de la formularea plângerii, de unde concluzia că, la data controlului, registrul nu a fost prezentat fie pentru că acesta nu putea fi găsit, fie pentru că nu era completat.

Pentru aceste considerente, constatând că sentința recurată este legală și temeinică, în temeiul art. 312 al. 1 teza a II-a cpc, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge recursul formulat de recurenta __________________________ SRL împotriva sentinței civile nr. 481/29.03.2012 pronunțată de Judecătoria Sânnicolau M___ în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXXX în contradictoriu cu intimata Direcția Județeană pentru Accize și Operațiuni Vamale T____.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică , azi, 27 noiembrie 2012.

Președinte, A______ S______	Judecător, M_____ T____	Judecător, G_______ B______
	Grefier, G_______ G_____

Red. AS

Tehnoredact. EMK

2 ex/20.02.2013

Judecătoria Sânnicolau M___/Judecător – A________ O___ S____