Dosar nr.XXXXXXXXXXXXXX - apel - plângere contravențională -

R O M Â N I A

TRIBUNALUL SUCEAVA

SECȚIA DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

D E C I Z I A NR. 1658

Ședința publică din data de 11 noiembrie 2015

Președinte: C_____ A___

Judecător: Z______ C_____

Grefier: C______ M______

La rol fiind judecarea apelului în materie contravențională declarat de intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală, cu sediul în mun. București, ____________________, sectorul 5 împotriva sentinței civile nr. 5869 din data de 05 decembrie 2014 pronunțată de Judecătoria Suceava în dosar nr.XXXXXXXXXXXXXX, petentă intimată fiind ___________________ cu sediul în mun. Suceava, __________________________ nr.11, jud. Suceava.

La apelul nominal făcut în ședința publică, răspunde avocat M____ F______ pentru petenta intimată, lipsă apelanta.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care:

Avocat M____ F______ pentru petenta intimată, depune la dosar împuternicire avocațială.

Instanța constată că împuternicirea avocațială depusă la dosar la acest termen de judecată de către avocat M____ F______ pentru petenta intimată, a fost înregistrată la Baroul Suceava.

Întrebat fiind dacă mai are de solicitat alte probe, avocat M____ F______ pentru petenta intimată, solicită încuviințarea probei cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei precum și cu înscrisul pe care îl depune, respectiv copia chitanței cu care face dovada achitării amenzii și depunerii în contul trezoreriei a sumei confiscate.

Instanța încuviințează pentru ambele părți proba cu înscrisuri, astfel cum acestea au fost depuse la dosarul cauzei.

Nefiind alte cereri de solicitat și probe de administrat, instanța declară terminată cercetarea judecătorească și constatând cererea de apel în stare de judecată , acordă cuvântul la dezbateri pe fondul acesteia.

Avocat M____ F______ pentru petenta intimată, solicită respingerea apelului și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind legală și temeinică, fără cheltuieli de judecată.

Arată că instanța de fond a procedat corect analizând din punct de vedere judecătoresc sancțiunea, atât în ce privește pedeapsa principală cât și cea complementară și analizând probatorul administrat, a tras concluzia firească, din punctul său de vedere, că sancțiunea complementară a suspendării dreptului de a activa în domeniul în care funcționează societatea, este exagerată în raport cu gravitatea faptei și cu situația de fapt constatată de agenții constatatori la momentul respectiv.

Solicită a se avea în vedere faptul că el reprezintă o societate cu foarte mulți angajați, societate care a avut constant o atitudine corectă față de autoritățile statului, că și-a achitat întotdeauna toate obligațiile, că a înțeles să nu mai conteste hotărârea de la fond, considerând că este firesc să plătească amenda și că a intrat în legalitate în cursul lunii iulie.

Mai arată că din informațiile pe care le deține, societatea a mai fost supusă unui control la care nu s-a găsit nimic în neregulă în acel moment.

O suspendare a activității pe o perioadă de 3 luni ar perturba foarte grav activitatea societății și ar duce la _____________________________ .

Scopul sancțiunii a fost atins, societatea a făcut dovada bunei – credințe și din această perspectivă sancțiunea complementară, nu are din punctul său de vedere, nicio justificare.

Declarând dezbaterile închise, după deliberare,

T R I B U NA L U L :

Asupra apelului de față constată următoarele:

Prin plângerea înregistrată pe rolul Judecătoriei Suceava sub nr. XXXXXXXXXXXXXX la data de 18.12.2013, petenta _____________________________________ cu intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală Antifraudă Fiscală-Direcția Regională Antifraudă Suceava, a solicitat anularea procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor __________ nr. xxxxxxx/17.12.2013 și exonerarea de la plata amenzii aplicate în cuantum total de 10.000 lei, precum și de sancțiunea complementară aplicată în temeiul art.14 alin.2 din OUG nr.28/1999 a suspendării activității la cele două puncte de lucru din Bazar Suceava, ____________________. 4 Suceava pe o perioadă de 3 luni.

În motivare, petenta ___________________ a arătat că are două puncte de lucru în incinta Bazar-Suceava având ca obiect activitate-alimentație publică.

A arătat că în ziua de 17 decembrie 2013, ora 10:00, o echipă de inspectori antifraudă din cadrul Direcției regionale Antifraudă Suceava au efectuat un control inopinat la cele două puncte de lucru, ocazie cu care, în urma celor constatate s-a întocmit procesul verbal contestat în prezenta cauză.

S-a apreciat de către echipa de control că, la ambele puncte de lucru, s-au livrat bunuri către populație și s-a încasat suma de 659,3 lei (526 lei – Restaurant _______________________,3 lei – Restaurant Casa B______) fără a se emite bonuri fiscale de la aparatul de marcat electronic, faptă ce constituie contravenție conform art.10 al.1 lit. b din OG nr.28/1999, aplicându-se o amendă în cuantum de 8000 lei.

De asemenea, s-a constatat că bonurile fiscale de la casa de marcat nu cuprind denumirea fiecărui bun livrat și nici cea reală a emiterii acestora, fapte ce constituie contravenție, aplicându-se amendă de 2000 lei.

Conform dispozițiilor art.14 alin.2 din OUG nr.28/1999 s-a dispus și măsura complementară a suspendării activității pe o perioadă de 3 luni, sancțiune aplicabilă în raport de comiterea contravenției menționate la art.10 al.1 lit. b din OUG nr. 28/1999.

Apreciază că faptele reținute în procesul verbal atacat nu există, iar sancțiunile aplicate sunt nelegale și netemeinice.

La rubrica descrierea faptelor din procesul verbal se exemplifică faptul că, la punctul de lucru restaurant ____________________________ s-a găsit un monetar gestiune barman P______ L_______, de 1021 lei și la ospătar Căeriu I____ 567 lei.

Prin compararea sumelor rezultate în raportul casei de marcat s-a constata o diferență în plus de 526 lei.

Au arătat că această sumă (567 lei) a fost găsită în posesia ospătarului Căeriu I____, parte din aceasta – 300 lei fiind o sumă primită cadou de la patronul societății cu ocazia zilei de naștere (angajata este născută la 17.12.1970) iar diferența de 267 lei reprezentând – 41 lei sumă încasată de la clienți în momentul începerii controlului și care nu a mai putut fi înregistrată în casa de marcat, iar 226 lei sumă primită în dimineața zilei respective de la patron în bancnote de 1 leu și 5 lei pentru rulajul de început de zi (pentru plata resturilor la clienți).

Prin urmare, având în vedere cele expuse mai sus, nu s-au emis bonuri fiscale pentru sume mai mici decât cele încasate, iar sancțiunea aplicată este nefondată.

În ce privește punctul de lucru – restaurant casa B______, arată că monetarul constatat a fost în sumă de 1448 lei iar bonurile fiscale emise au fost în valoare mai mare – de 1582 lei rezultând o diferență în minus și nu în plus de 133,3 lei fapt ce nu poate fi reținut ca având caracter contravențional. De fapt, această sumă a fost luată de patron în bancnote de 1 leu și a fost predată la punctul de lucru Restaurant _______________________________ de dimineață – plata resturilor la clienți (parte din cei 226 lei, diferența fiind suportată de patron din banii proprii).

Având în vedere cele expuse, este evident faptul că nu poate fi reținut în sarcina lor faptul că a încasat în două puncte de lucru suma de 659,3 lei fără a emite bonuri fiscale.

Pentru motivele expuse, solicită să se constate că fapta sancționată de art.10 al. 1 lit. b din OUG nr. 28/1999 nu există, iar sancțiunea aplicată este nefondată. De asemenea, nefondată este și sancțiunea complementară a suspendării activității la cele două puncte de lucru.

Arată că nu este real că pe bonurile fiscale emise de la casa de marcat din cele două puncte de lucru din Bazar nu sunt menționate denumirea pentru fiecare bun livrat.

Au fost identificate, este real, anumite produse menționate cu denumirea generică fără a fi precizată denumirea producătorului.

Aceasta a fost o scăpare pe care s-au angajat să o remedieze imediat, dar care, în mod cert, nu a produs consecințe atât de grave care să atragă aplicarea unei amenzi în cuantum de 2000 lei.

În ce privește faptul că la cele două case de marcat s-a constatat că ora fixată era decalată cu 45 minute, respectiv 58 minute, au explicat că au omis să modifice ora în raport de orarul de toamnă la momentul când s-a făcut trecerea de la ora de vară la ora de toamnă. Nu au făcut acest lucru intenționat, nu au încercat să fraudeze bugetul de stat și să încalce legea, ci pur și simplu a fost o scăpare a angajaților societății.

A arătat că aplicarea unei amenzi în cuantum de 2000 lei pentru aceste abateri i se pare excesivă, în total dezacord cu maniera în care trebui stabilite sancțiunile în raport de gravitatea faptelor comise.

Dacă se va aprecia că se impune o sancțiune pentru încălcarea dispozițiilor art.10 al.1 lit. c din OUG 28/1999, solicită înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertisment, având în vedere atingerea minimă adusă valorilor sociale apărate de lege.

Solicită a se avea în vedere că societatea are un număr de 35 de angajați care, în eventualitatea suspendării activității ar fi puși într-o situație foarte dificilă. De asemenea, faptul că societatea plătește lunar contribuții la bugetul de stat și la asigurările sociale, sume cuprinse între xxxxx lei – xxxxx lei, funcționează din 1992 și nu au mai fost sancționați niciodată pentru încălcări ale legii de natura celor reținute în sarcina lor și nu au nici o datorie la buget.

A mai arătat că în situația suspendării activității vor fi puși în situația de a nu putea plăti furnizorii, utilitățile, salariile și contribuțiile la buget. De asemenea, profilul obiectului de activitate-alimentație publică implică stocuri de alimente perisabile care, nefolosite se vor degrada.

Solicită instanței ca, apreciind toate cele expuse să se dispună admiterea plângerii și anularea procesului verbal de sancționare a contravenției.

În subsidiar, solicită anularea în parte a procesului verbal atacat doar în ce privește contravenția prevăzută de art.10 lit. b cu exonerarea de la plata amenzii și a sancțiunii complementare iar, în raport cu contravenția prevăzută la art.10 al.1 lit.c din OUG 28/1999 înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertisment.

Intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată.

Ca și aspect prealabil a învederat că potrivit art. 15 alin. (1) din HG. nr. 520/2013 privind organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Administrare Fiscală prevăd " în cadrul Agenției se organizează și funcționează Direcția generală antifraudă fiscală, structură fără personalitate juridică, cu atribuții de prevenire, descoperire și combatere a actelor și faptelor de evaziune fiscală și fraudă fiscală și vamală. "

A arătat că art. 1 din același act normativ prevede "Agenția Națională de Administrare Fiscală, denumită în continuare Agenția, se organizează și funcționează ca organ de specialitate al administrației publice centrale, instituție publică cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Finanțelor Publice, finanțată din bugetul de stat, conform legii."

Pe fondul cauzei, apreciază că susținerile societății reclamante nu pot fi primite în soluționarea cauzei, având în vedere următoarele considerente:

Astfel, în data de 17.12.2013 s-a efectuat un control operativ si inopinat în Bazarul Suceava, _______________________ ____________________ desfășoară activitate de comerț cu amănuntul - bar/restaurant prin doua puncte de lucru, respectiv Restaurant ______________________________ Casa B______.

Cu ocazia controlului s-a constatat ca ___________________ a livrat bunuri către populație la punctele de lucru unde se desfășoară activitatea, fără a emite bonuri fiscale de la aparatul de marcat electronic fiscal, fiind încălcate dispozițiile art. 1 alin. 2 din OUG nr. 28/1999 privind obligația operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscal, republicata .

La aceeași dată s-a constatat ca bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice fiscale instalate la punctele de lucru menționate nu cuprind toate datele prevăzute de art. 4 alin. 1 din OUG nr. 28/1999, respectiv denumirea exacta a bunului livrat, fiind înscrise denumiri generice, iar între ora reală și ora înscrisă pe bonul fiscal exista o diferența de 45 de minute si respectiv de 58 de minute.

Art. 4 alin. 1 din actul normativ mai sus menționat, stipulează următoarele: "Bonul fiscal este documentul emis de aparatul de marcat electronic fiscal, care trebuie sa cuprindă cel puțin: denumirea si codul fiscal al agentului economic emitent; adresa de la locul de instalare a aparatului de marcat electronic fiscal; logotipul și _____________ ale aparatului; numărul de ordine; data si ora emiterii; denumirea fiecărui bun livrat sau serviciu prestat; prețul sau tariful unitar; cantitatea; valoarea pe fiecare operațiune, inclusiv taxa pe valoare adăugata, cu indicarea cotei de taxa; valoarea totala a bonului, inclusiv taxa pe valoare adăugata; valoarea totala a taxei pe valoarea adăugata pe cote de taxa, cu indicarea nivelului de cota; valoarea totala a operațiunilor scutite de taxa pe valoare adăugata, precum si valoarea altor taxe care nu se cuprind în baza de impozitare a taxei pe valoare adăugata, daca este cazul".

Faptele săvârșite de societatea reclamanta sunt calificate de art. 10 alin. 1 lit. b si lit. c din OUG nr. 28/1999 ca si contravenții, drept pentru care, apreciază ca in mod corect organele de control au aplicat sancțiuni prevăzute de art. 11 alin. 1 lit. a si b constând in amenda contravenționala in cuantum de 10.000 lei.

Învederează totodată că la momentul controlului s-au găsit sumele de 526 lei si 133,3 lei nemarcate în aparatul electronic fiscal de marcat și nici înregistrate în registrul special întocmit în acest sens.

Având în vedere aceste aspecte, au fost aplicate dispozițiile art. 11 alin. 3 din OUG nr. 28/1999 în sensul în care sumele de 526 lei si 133,3 lei au fost confiscate.

De asemenea, s-a dispus de către organul de control suspendarea activității la cele două puncte de lucru ale societății reclamante pe o perioada de 3 luni în temeiul art. 14 alin. 2 din OUG nr. 28/1999.

Arată că argumentele aduse de către reclamantă în susținerea acțiunii nu sunt susținute cu nicio probă.

Afirmațiile că sumele de bani care nu s-au regăsit în raportul casei de marcat se aflau in posesia ospătarului pe motiv ca le primise cadou de la patronul societății, sau ca suma de 226 de lei era primita în dimineața zilei respectiv de la patron pentru rulajul de început de zi, sunt total nefondate si nesusținute.

Față de cele prezentate, solicită respingerea acțiunii formulată de reclamanta ___________________ ca fiind neîntemeiată și în consecință, menținerea ca temeinic și legal a procesului verbal de constatare și sancționare a contravențiilor, DGAF nr. xxxxxxx/17.12.2013.

La data de 17.04.2014, petenta ______________________________ răspuns la întâmpinare.

În ce privește aspectele legate de fondul cauzei a solicitat să se observe că sunt prezentate în mod vădit simplist, incomplet și tendențios.

Se afirmă că la cele două puncte de lucru s-au livrat bunuri către populație fără a emite bonuri fiscale indicându-se aparența că fenomenul este unul de o amploare extraordinară.

De fapt, au arătat în cuprinsul plângerii că, față de rulajul foarte mare pe care îl au la cele două puncte de lucru au fost găsite sume foarte mici care nu erau acoperite de bonuri fiscale, dar au explicat fiecare sumă în parte. Fie că a fost vorba de acel cadou primit de angajata care sărbătorea ziua de naștere în ziua controlului, fie că erau sume încasate de la clienți chiar în momentul controlului și pentru care barmanul nu a avut efectiv timpul fizic să emită bonul fiscal, fie că erau bani mărunți primiți de ospătar pentru a avea de dat rest la clienți, suma este foarte mică în raport de rulajul mare din cele două restaurante.

În ce privește ora de la casa de marcat, a explicat că din eroare nu a schimbat mențiunea în raport cu orarul de iarnă, dar a remediat imediat acest lucru.

Pentru a dovedi că la cele două puncte de lucru se fac vânzări foarte mari a depus dovada achitării în ianuarie 2014 cu titlu de contribuție la bugetul de stat xxxxx lei. De asemeni, a depus dovada că la finalul anului 2013 figurau cu datorii zero la bugetul de stat.

În raport de maniera în care înțeleg să se comporte cu instituțiile statului, apreciază că sancțiunea aplicată este total disproporționată cu gravitatea faptei.

Prin sentința civilă nr. 5869 din data de 05 decembrie 2014 pronunțată de Judecătoria Suceava, a fost admisă în parte plângerea contravențională, înlăturată măsura complementară constând în suspendarea activității la cele două puncte de lucru ale petentei pe o perioada de 3 luni și aplicată prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravenției __________ nr. xxxxxxx din 17.12.2013 potrivit dispozițiilor art. 14 alin.2 din OUG 28/1999, cu menținerea celorlalte dispoziții ale procesului verbal contestat.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor __________ nr. xxxxxxx/17.12.2013, s-a reținut în sarcina petentei ___________________, săvârșirea contravențiilor prevăzute de art. 10 alin. 1 lit. b și c din OUG nr. 28/1999, fiind sancționată cu amenda contraventionala, conform art. 11 alin.1 lit. b din OUG nr. 28/1999 în cuantum de 8.000 lei si conform art. 11 alin.1 lit. c din OUG nr.28/1999 în cuantum de 2.000 lei, iar în temeiul art.14 alin.2 din OUG nr.28/1999 s-a dispus suspendarea activității la cele două puncte de lucru ale societății situate în Bazarul Suceava respectiv Calea Unirii, nr.4 ambele din mun. Suceava pe o perioadă de 3 luni.

De asemenea, în temeiul art. 11 alin.3 din OUG nr.28/1999, au fost confiscate sumele de 526 lei, respectiv 133,3 lei, sume care nu au putut fi justificate prin datele înscrise în documentele emise.

Astfel, în actul de constatare s-a reținut, că la data de 17.12.2013, petenta a livrat bunuri către populație, de la două puncte de lucru situate în Bazar Suceava și Calea Unirii și a încasat suma de 659,3 lei ( 526 lei - Restaurant _______________________,3 lei - Restaurant Casa B______) fără a emite bonuri fiscale de la aparatul de marcat electronic fiscal, contrar prevederilor art. 1 alin.1 din OUG nr.28/1999.

S-a mai reținut că bonurile fiscale emise de la casa de marcat din punctele de lucru Bazar Suceava nu conțin denumirea fiecărui bun livrat și nici ora reală a emiterii acestora contrar dispozițiilor art. 4 alin.1 din OUG nr.28/1999. Între ora reală și cea înscrisă pe bonuri există un decalaj de 45 minute și 58 minute.

În ceea ce privește controlul de legalitate, instanța de fond a constatat că în cauză nu este incident niciunul dintre motivele de nulitate absolută prevăzute de art. 17 din O.G. 2/2001, procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor conținând mențiunile privitoare la numele, prenumele și calitatea agentului constatator, numele și prenumele contravenientului, descrierea faptei săvârșite, data comiterii acesteia și semnătura agentului constatator. De altfel, instanța de fond a reținut că petenta nici nu a contestat legalitatea procesului-verbal contestat, făcând critici doar cu privire la temeinicia acestuia.

Sub aspectul temeiniciei, instanța de fond a reținut că, deși O.G. nr. 2/2001 nu cuprinde dispoziții exprese cu privire la forța probantă a actului de constatare a contravenției, din textul art. 34 rezultă că procesul-verbal de constatare a contravenției face dovada deplină a situației de fapt și a încadrării în drept până la proba contrară.

Conform jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, dreptul unei persoane de a fi prezumată nevinovată și de a solicita acuzării să dovedească faptele ce i se impută nu este absolut, din moment ce prezumțiile bazate pe fapte sau legi operează în toate sistemele de drept și nu sunt interzise de Convenția Europeană a Drepturilor Omului, în măsura în care statul respectă limite rezonabile, având în vedere importanța scopului urmărit, dar și respectarea dreptului la apărare.

Potrivit art. 31 - 36 din O.G. nr. 2/2001 persoana sancționată are dreptul la un proces echitabil în cadrul căruia să utilizeze orice mijloc de probă și să invoce orice argumente pentru dovedirea împrejurării că situația de fapt din procesul-verbal nu corespunde modului de desfășurare al evenimentelor, iar sarcina instanței de judecată este de a respecta limita proporționalității între scopul urmărit de autoritățile statului de a nu rămâne nesancționate acțiunile antisociale prin impunerea unor condiții imposibil de îndeplinit și respectarea dreptului la apărare al persoanei sancționate contravențional.

Astfel cu privire la prima faptă reținută în sarcina petentei și anume încălcarea dispozițiilor art. 10 alin.1 lit. b din OUG nr.28/1999, instanța de fond a constatat că din probele administrate în prezenta cauză, petenta nu a răsturnat prezumția de legalitate și temeinicie de care se bucura procesul-verbal.

Petenta, în plângerea formulată, a contestat realitatea faptei reținute în sarcina sa. Astfel a arătat că la punctul de lucru Restaurant ____________________________ s-a găsit monetar gestiune a barmanului P______ L_______, de 1021 lei și la ospătar Căeriu I____, suma de 567 lei. Prin compararea sumelor rezultate cu raportul de casei de marcat, s-a constatat o diferență în plus de 526 lei. Petenta a susținut că suma găsită asupra ospătarului Căeriu I____, la momentul efectuării controlului constă din 300 lei pe care aceasta îi primise cadou de ziua sa, de la patronul societății, iar diferența de 267 lei reprezenta o sumă încasată de la un client, respectiv 41 lei iar 226 lei erau bani de rulaj, primiți de dimineață de la patron. Având în vedere aceste aspecte, a concluzionat petenta că nu s-au emis bonuri fiscale pentru sume mai mici decât cele încasate iar sancțiunea aplicată este nefondată.

În cauză au fost audiate martorele Căeriu I____ și P______ L_______, angajate la Restaurant _________________________________ de petentă pentru a demonstra netemeinicia contravențiilor reținunte în sarcina sa.

Astfel, martora Căeriu I____, a declarat că la data controlului, avea asupra sa suma de 300 lei pe care îi primise de la patron, suma de 226 lei în bancnote de 1 leu și 5 lei, pe care o primise de la patron, de dimineață pentru rulaj și o sumă de 41 lei, pe care o luase de la un client care își achitase consumația, sumă pe care nu a mai apucat să o ducă la barman pentru că între timp, în local au venit reprezentanții intimatei. În continuare, cu privire la suma de 41 lei, martora Căeriu I____ a arătat că a încasat suma de la niște clienți care se aflau la masă, dar nu a mai apucat să scoată bon fiscal, pentru că trebuia să ajungă la bar cu suma respectivă.

Contrar celor declarate de aceasta, martora P______ L_______, care în ziua controlului se afla la bar, a precizat că pentru suma de 41 lei, deja fusese emis bon fiscal, numai că ospătarul nu a mai reușit să ajungă cu banii la casa de marcat. Cu toate acestea, instanța reține că potrivit declarației dată de aceeași martoră la data controlului, aceasta a arătat că suma de 41 lei, nu a bătut-o în casă din cauza aglomerației.

În legătură cu suma de suma de 226 lei, martora Căeriu I____ a arătat că o primise de la patron, de dimineață pentru rulaj, această sumă fiind folosită pentru a da rest clienților. Martora P______ L_______ a confirmat existența unor sume pe care patronul le dădea ospătarilor pentru rulaj, însă a arătat că era vorba de sume fixe, respectiv 50, 100 sau 150 lei, în funcție de cât de aglomerat era localul.

Mai mult, instanța de fond a reținut în legătură cu sumele despre care cele două martore au declarat că erau date pentru rulajul zilnic, că deși martora Căeriu I____ a declarat că în ziua controlului împreună cu ea, mai lucrau încă trei ospătari, care de asemenea primiseră sume pentru rulaj, reprezentanții intimatei nu au descoperit nereguli, decât în ceea ce o privește pe aceasta.

Având în vedere aceste aspecte, rezultă că în împrejurare în care și ceilalți ospătari ar fi avut bani pentru rulaj asupra lor, diferența dintre sumele evidențiate în aparatul de marcat electronic și monetarul găsit asupra angajaților petentei ar fi fost mai mare, însă acest lucru nu s-a întâmplat, fapt ce denotă că depozițiile martorelor sunt nesincere.

În aceste împrejurări, instanța de fond a constatat că cele două declarații, prin aspectele contradictorii pe care le cuprind, în ceea ce privește elementele esențiale ale conținutul constitutiv al contravenției reținută în sarcina petentei, nu pot fi avute în vedere la analiza probatoriului, fapt pentru care le va înlătura din ansamblul probator, având în vedere și calitatea acestora de angajate la societatea petentă, fiind astfel în relații de subordonare față de aceasta.

Prin urmare, instanța de fond a reținut că în vreme ce petenta nu a fost în măsură a furniza probe pertinente care să servească drept suport probatoriu celor susținute, intimata a depus la dosarul cauzei inscrisuri, care au dovedit temeinicia procesului-verbal.

În același sens, s-au reținut aceleași concluzii și cu privire la cele constatate la „Casa B______”, constatându-se o diferență în plus de 133,3 lei, justificată de barmanul L_______-A___ prin faptul că nu au fost emise bonuri fiscale de la casa de marcat din cauza aglomerației. În continuare, instanța de fond a reținut că din eroare a fost consemnat în cuprinsul procesului-verbal că raportul X nr. xxxxx la Casa B______” este de 1582 lei, în loc de 1448, 70 lei. În consecință, în mod corect s-a reținut, că s-a constatat o diferență în plus de 133,3 lei și nu în minus contrar celor arătate de petentă, așa cum reiese din raportul/departamente nr. xxxxx depus la dosar, fiind astfel, inversate sumele între monetar gestiune și cele evidențiate în aparatul de marcat. De asemenea, aceste concluzii au rezultat și din declarația dată chiar de angajatul petentei la momentul controlului.

Cu privire la cea de a doua contravenție reținută în sarcina petentei și anume încălcarea dispozițiilor art. 10 alin.1 lit. c din OUG nr.28/1999, insțanta de fond a reționut că petenta a contestat faptul că pe bonurile fiscale emise la cele două puncte de lucru nu ar fi fost indicată denumirea bunurilor livrate, însă a recunoscut că unele bunuri au fost menționate în mod generic, iar în ceea ce privește diferența de oră, petenta a motivat că a omis să modifice ora în raport cu orarul de toamnă, fapt pentru care s-a creat acest decalaj.

Instanța de fond a constatat că petenta a recunoscut realitatea faptelor reținute în sarcina sa, însă apărările invocate de aceasta nu sunt de natură a o exonera de la răspunderea contravențională.

Astfel, din analiza bonurile fiscale depuse de intimată, se observă că bunurile sunt menționate în mod generic, în acest sens fiind lesne de observat că nu sunt respectate dispozițiile legale, un control eficient din partea organelor fiscale neputând fi făcut în împrejurarea în care nu se poate stabili ce a comercializat agentul economic.

Prin urmare, din probele administrate în cauză instanța de fond a reținut că petenta nu a putut să înlăture prezumția de legalitate, autenticitate și veridicitate de care se bucură procesul verbal contestat, situația de fapt fiind cea reținută de către agentul constatator în procesul verbal de constatare și aplicare a contravenției.

Având in vedere cele expuse anterior, instanța de fond a constatat că petenta a săvârșit faptele contravenționale care i-au fost imputate iar sancționarea cu amenda contravențională în valoare de 10.000 lei și confiscarea sumei de 659,3 lei, este de natura a îndeplini scopul urmărit de către legiuitor, neimpunându-se aplicarea sancțiunii avertismentului, fapta săvârșită prezentând un grad de pericol social ridicat.

Cu privire la măsura complementară de suspendare a activității la cele două puncte de lucru ale societății situate în Bazarul Suceava respectiv Calea Unirii, nr.4, ambele din mun. Suceava pe o perioadă de 3 luni, dispusă în temeiul art.14 alin.2 din OUG nr.28/1999, instanța de fond a reținut că se aplică automat de către organul constatator, fără ca acesta să aibă posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, cu privire la oportunitatea aplicării acestei masuri complementare.

Cu toate acestea, instanța de fond a constatat că și această sancțiune trebuie să fie supusă unui control judecătoresc și unei operațiuni de individualizare, atât în temeiul art. 5 alin. 5 din OG nr. 2/2001, care prevede că "sancțiunea stabilită trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite", text în care nu se face nici o distincție după cum ar fi vorba de sancțiuni principale sau sancțiuni complementare, cât și în temeiul art. 6 și 7 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

În acest sens Curtea Europeană a considerat că până și sancțiunea complementară a reținerii punctelor de penalizare, ce poate fi aplicată în materie contravențională are caracter "penal" în sensul art. 6 și art. 7 din Convenție (cauza Malige c. Franței 68/XXXXXXXXXXXXX, Hotărârea din 23.09.1989). Curtea a apreciat că sancțiunea punctelor de penalizare, deși în dreptul francez are caracter administrativ, în plan convențional are caracter penal atâta timp cât poate să conducă, în cazul acumulării unui anumit număr de puncte, la pierderea dreptului de a mai conduce. Or dreptul de a conduce, în opinia Curții, este foarte util în viața de zi cu zi și în viața profesională, astfel că, deși aplicarea punctelor de penalizare are caracter preventiv, are și un caracter punitiv similar unei sancțiuni penale.

În aceste condiții, aplicând aceleași principii la dreptul intern, cu atât mai mult sancțiunea complementară a suspendării activității unui agent comercial, pe o perioadă de 3 luni, are un caracter "penal" în sensul Convenției, astfel că aplicarea acestor sancțiuni nu se poate dispune automat fără a putea fi supuse controlului instanțelor, iar instanța are dreptul în condițiile art. 31 din OG 2/2001, să verifice și modul de individualizare a acestei sancțiuni.

În speță, măsura suspendării activității unității pe o perioadă de trei 3 luni este prevăzută prin lege, însă această măsură se aplică automat tuturor contravenienților vinovați de săvârșirea contravenției prevăzute de 10 alin.1 lit. b din OUG nr.28/1999, fără a se avea în vedere gravitatea faptelor săvârșite, împrejurările și circumstanțele săvârșirii faptelor.

Instanța de fond a avut în vedere faptul că petenta este o societate comercială care are un număr mare de angajați iar suspendarea activității la cele două puncte de lucru ar aduce prejudicii însemnate atât bunului mers al societății dar ar avea repercusiunii însemnate și asupra angajaților și familiilor acestora.

Având în vedere împrejurările concrete ale cauzei instanța de fond a apreciat că măsura suspendării activității la cele două puncte de lucru, chiar dacă este prevăzută de lege și chiar dacă este necesară într-o societate democratică, nu este proporțională cu situația care a determinat-o, astfel că a fost anulată sancțiunea complementară a suspendării activității la cele două puncte de lucru.

În susținerea acestei decizii, instanța de fond a avut in vedere și certificatele de atestare fiscale depuse de petentă, din care rezultă comportamentul față de instituțiile statului, aceasta neînregistrând creanțe bugetare.

Împotriva sentinței civile sus menționate a declarat apel intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală București.

A solicitat admiterea apelului și modificarea în parte a sentinței atacate, în sensul respingerii capătului de cerere privind înlăturarea sancțiunii complementare a suspendării activității societății pe o perioadă de 3 luni.

Apreciază că instanța de fond în mod eronat a concluzionat că sancțiunea complementară trebuie supusă controlului judecătoresc.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunilor, apreciază că se impune să se facă distincția între individualizarea legală și cea judiciară a acestora.

În cauza de față, individualizarea are un caracter legal , legiuitorul stabilind și sancțiunea complementară a confiscării sumelor neînregistrate și sancțiunea complementară a suspendării activității societății pe o perioadă de 3 luni sunt obligatorii în cazurile prev. de art. 11 alin. 3 și art. 14 alin. 2 din OUG n. 28/1991 republicată.

Consideră că instanța nu are posibilitatea înlăturării acestor sancțiuni, în caz contrar având loc o încălcare a principiului separației puterilor în stat, principiu prev. de art. a alin. 4 din Constituția României.

Invocarea de către instanța de fond a opiniei Curții Europene, conform căreia sancțiunea complementară a reținerii punctelor de penalizare ce poate fi aplicată în materie contravențională are caracter „penal” în sensul art. 6 și 7 din CEDO, nu are incidență în prezenta cauză și are caracter forțat.

De asemenea, argumentul instanței cu fond cu privire la împrejurarea că societatea intimată are un număr mare de angajați, iar suspendarea activității ar aduce prejudicii atât bunului mers al societății, cât și angajaților și familiilor acestora, este lipsită de temei legal.

Contrar celor reținute de instanța de fond, precizează că această sancțiune este obligatorie reglementată de norme imperative, respectiv disp. art. 14 alin. 2 din OUG nr. 28/1991 republicată și nu se poate considera că nu este proporțională cu situația care a determinat-o.

Având în vedere finalitatea urmărită de legiuitor prin sancțiunea prevăzută de reglementarea criticată, din jurisprudența Curții Constituționale se constată că nu poate fi reținută existența vreunei contrarietăți între disp. art. 14 alin. 2 din OUG nr. 28/1991 republicată și prevederile constituționale ale art. 41 alin. 1.

Această sancțiune a fost reglementată de legiuitor în vederea protejării ordinii de drept și a interesului social, în acest sens pronunțându-se și Curtea Constituțională prin Decizia mr. 1029/2009.

Reiterează faptul că nu există nici un temei de drept în baza căruia instanța de fond să fie îndreptățită să înlăture această măsură a suspendării activității, în condițiile în care măsura trebuie aplicată indiferent dacă sancțiunea principală este amenda sau avertismentul.

Un alt argument al imposibilității de înlăturare a sancțiunii complementare a suspendării activității societății pe o perioadă de 3 luni este și împrejurarea că în temeiul art. 11 alin. 3 din OUG nr. 28/1991 republicată, societății i s-a mai aplicat și măsura complementară a confiscării sumei de 659,3 lei.

Or, atâta timp cât ambele măsuri complementare au același regim juridic și se aplică pe lângă o sancțiune principală, iar măsura confiscării nu a fost înlăturată, consideră că este lipsit de temei legal ca măsura suspendării activității să nu fie aplicată în cauză.

Examinând sentința atacată, în limitele devoluțiunii stabilită prin motivele de apel formulate, în raport de întregul complex probator prin prisma dispozițiilor aplicabile cauzei și de criticile aduse instanței de fond, pentru considerentele ce urmează, Tribunalul expune următoarele:

Prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor __________ nr. xxxxxxx/17.12.2013, s-a reținut în sarcina petentei intimate ___________________, săvârșirea contravențiilor prevăzute de art. 10 alin. 1 lit. b și c din OUG nr. 28/1999, fiind sancționată cu amenda contraventionala, conform art. 11 alin.1 lit. b din OUG nr. 28/1999 în cuantum de 8.000 lei si conform art. 11 alin.1 lit. c din OUG nr.28/1999 în cuantum de 2.000 lei, iar în temeiul art.14 alin.2 din OUG nr.28/1999 s-a dispus suspendarea activității la cele două puncte de lucru ale societății situate în Bazarul Suceava respectiv Calea Unirii, nr.4 ambele din mun. Suceava pe o perioadă de 3 luni.De asemenea, în temeiul art. 11 alin.3 din OUG nr.28/1999, au fost confiscate sumele de 526 lei, respectiv 133,3 lei, sume care nu au putut fi justificate prin datele înscrise în documentele emise.

Astfel, în actul de constatare s-a reținut, că la data de 17.12.2013, petenta a livrat bunuri către populație, de la două puncte de lucru situate în Bazar Suceava și Calea Unirii și a încasat suma de 659,3 lei ( 526 lei - Restaurant _______________________,3 lei - Restaurant Casa B______) fără a emite bonuri fiscale de la aparatul de marcat electronic fiscal, contrar prevederilor art. 1 alin.1 din OUG nr.28/1999.

S-a mai reținut că bonurile fiscale emise de la casa de marcat din punctele de lucru Bazar Suceava nu conțin denumirea fiecărui bun livrat și nici ora reală a emiterii acestora contrar dispozițiilor art. 4 alin.1 din OUG nr.28/1999. Între ora reală și cea înscrisă pe bonuri există un decalaj de 45 minute și 58 minute.

Prin sentința civilă nr. 5869 din data de 05 decembrie 2014 pronunțată de Judecătoria Suceava, a fost admisă în parte plângerea contravențională, înlăturată măsura complementară constând în suspendarea activității la cele două puncte de lucru ale petentei pe o perioada de 3 luni și aplicată prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravenției __________ nr. xxxxxxx din 17.12.2013 potrivit dispozițiilor art. 14 alin.2 din OUG 28/1999, cu menținerea celorlalte dispoziții ale procesului verbal contestat.

Tribunalul reține că apel împotriva acestei sentințe a formulat doar apelanta Agenția Națională de Administrare Fiscală și doar cu privire la dispoziția instanței de fond de înlăturare a sancțiunii complementare.

Tribunalul reține astfel că părțile au achiesat la celelalte dispoziții și considerente ale sentinței, motiv pentru care instanța va face aplicarea disp. art. 477 Cod procedură civilă, urmând a analiza legalitatea și temeinicia procesului verbal de contravenție raportat la apelul promovat.

În mod corect prima instanță a constatat ca legal întocmit procesul verbal de contravenție pe baza materialului probator administrat în fața acestei instanțe.

Astfel , Tribunalul reține din probele administrate că procesul verbal de contravenție a fost întocmit cu respectarea dispozițiilor legale incidente, neexistând cazuri de nulitate absolută ce ar putea fi invocate din oficiu.

În ceea ce privește temeinicia procesului verbal de contravenție , raportat la criticile sentinței apelate, Tribunalul reține că părțile au achiesat tacit la situația de fapt reținută de instanța de fond, intimata recunoscând de altfel faptele contravenționale reținute în sarcina sa fapte dovedite și de înscrisurile de la dosarul cauzei .

Din coroborarea înscrisurilor de la dosarul cauzei, rezultă dincolo de orice îndoială rezonabilă că petenta-intimată a săvârșit faptele prevăzute art. 10 lit.b și c din OUG 28/1999.

În ceea ce privește dispoziția instanței de fond de înlăturare a sancțiunii complementare, Tribunalul reține că soluția este corectă raportat la prevederile Convenției Europene a Drepturilor Omului, această sancțiune nerespectând principiul proporționalității faptelor intimatului .

Făcând aplicarea acestor principii în cauză, instanța constată că intimatei i-a fost aplicată o sancțiune pecuniară totală de 10.000 lei, sancțiune care, prin cuantumul său, are caracter represiv.

Ori față de gravitatea faptelor intimatei și reținând cuantumul amenzii contravenționale, Tribunalul apreciază că măsura suspendării activității depășește ceea ce este necesar pentru reprimarea încălcării produse, devenind „o sarcină specială și exorbitantă” (cauza Sporrong și Lonnroth mai sus citată, para. 26 – 28).

Nu în ultimul rând, deși din redactarea textelor ce prevăd sancțiunile complementare (art.11 din OUG nr.28/1999) pare a rezulta că acestea se aplică de drept, instanța reamintește că prin jurisprudența în cauzele S____ și P_______ c. României (para.48) și C______ și M_____ c. României (para. 117), Curtea Europeană a Drepturilor Omului a criticat modalitatea de aplicare a unei sancțiuni în mod automat și fără a putea fi supusă aprecierii instanțelor judecătorești, statuând că o asemenea reglementare nu este compatibilă cu prevedrile Convenției.

Mai mult, Tribunalul reține că intimata a înțeles consecințele faptelor sale având în vedere și chitanța TS 591 nr. xxxxxxxxxxx din 06.03.2015.

În consecință, Tribunalul va respinge ca nefondat apelul declarat .

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E :

Respinge ca nefondat apelul în materie contravențională declarat de intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală, cu sediul în mun. București, ____________________, sectorul 5 împotriva sentinței civile nr. 5869 din data de 05 decembrie 2014 pronunțată de Judecătoria Suceava în dosar nr.XXXXXXXXXXXXXX, petentă intimată fiind ___________________ cu sediul în mun. Suceava, __________________________, nr.11, jud. Suceava.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică , azi 11 noiembrie 2015.

Președinte, Judecător, Grefier,

C_____ A___ Z______ C_____ C______ M______

Red.C.A.

Jud. fond. M____ C.

Tehnored.C.M.

4 ex./25.11.2015