Dosar nr. XXXXXXXXXXXXX - plângere contravențională –

ROMÂNIA

TRIBUNALUL SUCEAVA

SECȚIA DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Decizia nr. 1763

Ședința publică din 18 noiembrie 2015

Președinte P_____ C_______

Judecători D_____ C_______ D______

Grefier Vințilă C______

Pe rol, judecarea apelului declarat de intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală cu sediul în ____________________, sector 5, București, împotriva sentinței civile nr. 704 din 12 martie 2013 pronunțată de Judecătoria Fălticeni în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX, intimat fiind I.F. S______ V. I______, cu sediul în municipiul Fălticeni, ______________________, ____________, județul Suceava.

La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă avocat G____ M____ pentru intimată, lipsă fiind apelanta.

Procedura este legal îndeplinită.

Se face referatul cauzei de către grefierul de ședință după care avocat G____ M____ solicită admiterea probei cu înscrisurile depuse și la instanța de fond și proba testimonială cu martora B____ G_______.

Instanța apreciază că nu se impune audierea martorei indicate de apărătoarea intimatei și, constatând că nu sunt chestiuni prealabile de pus în discuție, acordă cuvântul la dezbateri.

Avocat G____ M____ solicită respingerea apelului și menținerea sentinței de la instanța de fond, fără cheltuieli de judecată.

În mod corect Judecătoria Fălticeni a admis în parte plângerea formulată de petentă, având în vedere în primul rând principiile instituite prin art. 6 din Convenția Europeană și practica judiciară a C.E.D.O., invocate de petentă. Hotărârea a fost dată cu respectarea principiului proporționalității, având în vedere că sancțiunea aplicată este mult prea mare față de prejudiciul din cauză. De altfel, legiuitorul a revenit, față de abuzurile care se săvârșeau de agenții constatatori, modificând Ordonanța Guvernului nr. 28/1999, în baza căreia a fost sancționată intimata, tocmai având în vedere că locurile de muncă sunt o mare problemă, iar aplicarea unei asemenea amenzi pune practic în imposibilitatea de a trăi o asemenea întreprindere. Singura sursă de câștig a intimatei sunt acele modeste venituri pe care le obține prin activitatea pe care o desfășoară. Foarte bine a argumentat prima instanță că sancțiunea complementară este suficientă, astfel că se impune menținerea sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală.

Declarând dezbaterile închise,

După deliberare,

TRIBUNALUL,

Asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 704 din 12 martie 2013 pronunțată de Judecătoria Fălticeni în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX a fost admisă în parte plângerea contravențională formulată de petenta I.F. S______ V. I______, prin reprezentant legal – cu sediul în mun. Fălticeni, ______________________, __________, jud. Suceava, cu sediul procedural ales la Cabinet de avocat G____ M____ din ____________________________ în contradictoriu cu Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Regională Antifraudă Suceava - cu sediul în mun. Bucuresti, _____________________, Sector 5.

S-a dispus înlocuirea sancțiunii amenzii de 5.000 lei aplicată pentru săvârșirea contravenției prev. de art. 1 lit. e din Legea nr. 12/1990 cu sancțiunea „avertisment” și înlătură sancțiunea complementară privind suspendarea activității punctului de lucru al I.F. S______ V.I______ pe o perioadă de 3 luni, aplicată conform art. 14 al.2 din OUG nr. 28/1999.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale procesului verbal _______.G.A.E. nr. xxxxxxx/17.06.2014.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:

Prin plângerea adresată Judecătoriei Suceava și înregistrată sub nr. XXXXXXXXXXXXX petenta I.F. S______ I______ a solicitat în contradictoriu cu Agenția Națională de Administrare Fiscală - - Direcția Regională Antifraudă Suceava anularea procesului verbal de contravenție, atât asupra sancțiunii amenzii cât și a măsurilor complementare si anume aceea a suspendării activității pe o durată de 3 luni si a celorlalte măsuri luate, cu cheltuieli de judecată.

In temeiul art. 32 al.3 din OUG 2/2001 petenta a solicitat să se constate suspendarea efectelor procesului verbal până la data rămânerii irevocabile a sentinței.

In motivarea plângerii, petenta a arătat că prin procesul verbal sus menționat a fost sancționată după cum urmează:

1.pentru fapta prev. de art. 10 lit. b din OUG 28/1999 republicată cu avertisment și cu măsura complementară a suspendării activității pe o perioadă de 3 luni;

2. pentru fapta prev. de art. 1 lit.e din Legea 12/1990 modificată a fost sancționată contravențională cu suma de 5.000 lei

În ceea ce privește prima contravenție reținută, care este de-a dreptul radicală, ajungând să nu-și poată hrăni familia (patru persoane) pe o perioadă de trei luni în care i s-a suspendat activitatea, ei neavând altă sursă de venit pentru faptul că nu a eliberat bon fiscal pentru suma de 1.451 lei, consideră că nu este dată vinovăția, întrucât fiind singura vânzătoare în chioșc și o zi mai aglomerată, poate a omis să emită un bon fiscal, dar este posibil să nu fi fost banii din încasări ci ai săi personali, pe care îi aducea de acasă ca să poată da rest, în general vânzările fiind foarte modeste.

Consideră că nici cea de-a doua contravenție nu este dată, întrucât așa cum rezultă din procesul verbal, controlul a fost inopinat, ea nefiind obligată potrivit legii care reglementează activitatea P.F.A. - urilor să țină actele contabile la ea în chioșc. Așa cum va proba, ea are documentele justificate pentru toată marfa.

Menționează petenta că nu se face vinovată de săvârșirea contravenției reținută în sarcina sa prin procesul verbal contestat. Procesul verbal constituie un act administrativ, care, în ceea ce privește constatările personale ale agentului constatator se bucura de o prezumție simplă de veridicitate, care trebuie dublată cu alte probe administrate în cursul judecății.

In sistemul european de protecție a drepturilor omului, contravenția este calificată ca fiind o acuzație în materie penală, CEDO făcând aplicarea unor criterii de delimitare de materia civilă. In cauza A_____ contra României, Curtea a calificat fapta ca fiind acuzație în materie penala, astfel că a conchis ca reclamantul se bucură de prezumția de nevinovăție, iar sarcina probei incumba intimatei în materie contravențională.

Totodată învederează cauzele consacrate ale CEDO în cadrul cărora Curtea s-a pronunțat cu privire la unele aspecte legate de procedura contravențională și sfera de aplicare a dispozițiilor Convenției în materie contravențională:

In cauza Ozturk vs. Germania, Curtea analizează caracterul „penal" al contravenției și statuează că o eventuală distincție între contravenții și infracțiuni în legislația internă a statelor semnatare ale Convenției, nu poate avea ca efect scoaterea unei categorii de fapte din sfera de aplicare a art. 6 din CEDO care garantează dreptul unui individ la un proces echitabil.

In cauza Kadubec vd. Slovacia, Curtea reține că și dacă o contravenție nu este reglementată în domeniul dreptului intern ale statului în cauză, au o valoare relativă, iar nu absolută

In cauza Salabiaku c. Franței, Telfiier vs. Austria și cu privire la aplicarea unor prezumții relative (cum este cea conferită procesului verbal de constatare și sancționare a contravenției), în sensul că nu contravin exigențelor Convenției, cu condiția ca aceste prezumții să nu impună o sarcină excesivă în privința apărării celui acuzat.

Totodată Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în cauza Dombo Beheer vs. Olanda, statuează ca principiul „egalității armelor„ în sensul unui „proces echitabil" garantat părților prin Convenție, se aplică atât în cauze civile cât și în cauze penale.

Curtea Constituțională, în Decizia nr. 146/2008, statuează că, potrivit art. 33 din OG.2/2001, inclusiv organul care a aplicat sancțiunea administrează orice alte probe prevăzute de lege, necesare în vederea verificării legalității și temeiniciei procesului-verbal. Din acest argument rezultă că simpla constatare (respectiv pretinsa constatare) ex propriis sensibus a agentului constatator nu este suficientă pentru ca instanța să stabilească vinovăția unei persoane pe numele căreia s-a întocmit proces verbal contravențional. în alți termeni, atât timp cât asupra faptelor descrise în conținutul actului - neconfirmate prin alte mijloace de probă - pot plana o ________ dubii, apreciem că își găsește aplicarea alt principiu de drept, și anume principiul în dubio pro reo.

Petenta consideră că va trebui ca instanța să verifice în ce măsură acest control operativ și inopinat a fost aprobat de direcția regională, ce tematică a avut, dacă este legal, în condițiile în care s-a desfășurat.

In concluzie, solicită admiterea plângerii.

In drept a invocat disp. art. 194 noul Cod pr. civilă, art. 31,32 al.3 din OG. 2/2001.

In dovedire a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și martori.

Conform art. 200 al 1 Cod pr. civilă petentei i s-a adus la cunoștință lipsurile cererii, astfel că prin precizările formulate ulterior, aceasta indică numele si adresa martorilor propuși (f.23) precum si datele de identificare a unității intimate (f.16), anexând procesul verbal de contravenție si scrisoare de intenție nr. xxxxxxx/05.12.2013.

După comunicarea cererii de chemare în judecată intimata depune întâmpinare (f.28-32) prin care solicită să se dispună comunicarea tuturor actelor de procedură la sediul principal al A.N.A.F. din Bucuresti, _____________________, Sector 5.

Pe fondul cauzei arată că prin procesul verbal de contravenție nr. xxxxxxx/17.06.2014 petenta a fost sancționată cu avertisment pentru încălcarea dispozițiilor art.10. lit.b) din O.U.G. nr.28/1999 si cu amenda contravențională în sumă de 5.000 lei pentru încălcarea dispozițiilor art. l, lit.c) din Legea nr. 12/1990, precum și cu aplicarea măsurilor complementare de confiscare a sumei de 1.451 lei, confiscare a 10 kg de bomboane marca KONTI si suspendare a activității punctului de lucru verificat pe o perioadă de 3 luni.

La data de 17.06.2014, ora 11:30, la punctul de lucru situat în ____________________, Piața Agroalimentară, mun. Fălticeni, jud. Suceava, s-a constatat că operatorul economic nu a emis bonuri fiscale pentru toate produsele alimentare și industriale comercializate.

Astfel, s-a constatat existența suinei de 1.451 lei, care nu a putut fi justificată prin raportul intermediar „X" ai AMEF ________ xxxxxxxxxx, prin facturi fiscale sau prin datele înscrise în Registrul special care se completează în caz de defecțiune a AMEF.

La data și ora controlului s-a constatat și că operatorul economic nu a putut prezenta documente de proveniență (facturi, avize de însoțire a mărfii, note de recepție și constatare de diferențe) pentru cantitatea de 10 kg de bomboane marca „KONTI”, nerespectând astfel prevederile art. 1, lit.e din Legea nr. 12/1990.

Potrivit raportului intermediar „X" al aparatului de marcat electronic fiscal ________ xxxxxxxxxx, emis cu prilejul controlului, suma înregistrată în AMEF era de 729 lei.

Conform monetarului redactat olograf de vânzătoarea S______ I______, care are și calitatea de titular a întreprinderii familiale, suma existentă efectiv în casieria punctului de lucru era de 2.179 lei.

Rezultă o diferență de 1.451 lei, care nu a putut fi justificată prin niciunul dintre mijloacele de,probă prevăzute limitativ de art. 11 alin. 3) din OUG nr. 28/1999 (…Sumele găsite la punctele de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor aparținând operatorilor economici prevăzuți la art. 1 alin. 1, care nu pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special, menționat la art. 1 alin. 4, ori prin facturi fiscale, după caz, sunt considerate fără proveniență și se confiscă, făcându-se venit la bugetul de stat).

Prevederile legale enunțate instituie o prezumție de proveniență ilicită a tuturor sumelor de bani aflate în spațiul comercial și care nu pot fi justificate de către operatorul economic. Particularitatea acestei prezumții rezidă în faptul că legiuitorul indică în mod expres care sunt mijloacele de probă prin care aceasta poate fi înlăturată. Astfel, prezumția instituită de art. 11 alin. 3) din OUG nr. 28/1999 poate fi combătută doar prin următoarele mijloace de probă: documentele emise de aparatul de marcat fiscal; registrul special prevăzut de art. 1 alin. 4) din O.U.G. nr. 28/1999: facturi fiscale.

Prin nota explicativă redactată olograf de vânzătoarea S______ I______, care are și calitatea de titular a întreprinderii familiale, aceasta a explicat omisiunea înregistrării sumei de 1.451 lei în AMEF prin faptul că „diferența de 1.451 lei reprezintă vânzări din zilele anterioare pe care le-a păstrat pentru a face plăți la Trezoreria Fălticeni".

Din declarația titularei întreprinderii familiale, rezultă în mod neechivoc omisiunea emiterii bonurilor fiscale pentru toate produsele livrate.

Astfel, prevederile art. 10 lit. b) din OUG nr. 28/1999 incriminează contravențional conduita contribuabilului care nu își îndeplinește una dintre următoarele obligații: „... a se dota și de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale avizate conform art. 5 alin. 2), la termenele stabilite la art. 6, cu excepția prevăzută la art. 1 alin. (4), neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de honuri cu o valoare inferioară celei reale, precum și nereintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzacțiile efectuate de la ultima închidere zilnică până în momentul ștergerii memoriei operative”.

Or, în prezenta cauză, este evident faptul că Intreprinderea Familială S______ V. I______ nu a emis bonuri fiscale aferente livrărilor de bunuri cu amănuntul. De asemenea, persoana juridică nu a utilizat nici celelalte două mijloace prevăzute expres de lege, respectiv facturi sau registrul special al AMEF.

Cu privire la cea de-a doua faptă, potrivit constatărilor de la fața locului, operatorul economic deținea o cantitate marfa și anume, 10 kg de bomboane marca „KONTI", a cărei proveniența nu a putut fi dovedită prin documente precum: facturi, avize de însoțire a mărfii, note de recepție și constatare de diferențe, fiind astfel încălcate prevederile art. 1, lit e) din Legea nr. 12/1990 („Documentele de proveniență vor însoți mărfurile, indiferent de locul în care acestea se află, pe timpul transportului, al depozitării sau al comercializării. Prin documente de proveniență se înțelege, după caz, factura fiscală, factura, avizul de însoțire a mărfii, documentele vamale, factura externă sau orice alte documente stabilite prin lege. Bunurile care au servit sau au fost destinate să servească la săvârșirea vreuneia dintre faptele prevăzute la art. 1, dacă sunt ale contravenientului, precum și sumele de bani și bunurile dobândite prin săvârșirea contravenției se confiscă.”).

Fapta întrunește elementele constitutive ale contravenției prevăzute de art. 1 lit. e) din Legea nr. 12/1990 (…Constituie contravenții următoarele fapte dacă, potrivit legii penale, nu sunt considerate infracțiuni: efectuarea de activități de producție, comerț sau prestări de servicii, după caz, cu bunuri a căror proveniență nu este dovedită, în condițiile legii.”).

Ca mijloace de probă, a fost anexată nota explicativă a doamnei S______ I______ (vânzătoarea).

Astfel, în nota explicativă redactată olograf de vânzătoarea S______ I______, care are și calitatea de titular a întreprinderii familiale, aceasta a declarat următoarele: „Cantitatea de 10 kg de bomboane a fost cumpărată din Bazarul Suceava” fapt ce nu justifică lipsa documentelor de proveniență pentru respectiva cantitate de bunuri.

Se poate observa că dispozițiile art. 11 alin. 3 din O.U.G. 28/1999 instituie o prezumție absolută în privința sumelor găsite fără justificare la punctele de vânzare ale operatorilor economici sau găsite prin orice mijloace ca fiind neevidențiate prin aparatul de marcat electronic fiscal, în sensul ca acestea provin din vânzări care nu au fost înregistrate, altfel ar fi ușor de eludat dispozițiile legale care au ca scop stoparea evaziunii fiscale prin sancționarea subiecților care fie nu înregistrează în aparatul de marcat în totalitate toate sumele rezultate din vânzări, fie nu dețin aparat de marcat electronic fiscal și astfel nu evidențiază încasările.

In concluzie, fapta neemiterii bonurilor fiscale pentru toate produsele comercializate cu amănuntul/serviciile prestate atrage pe lângă aplicarea unei sancțiunii contravenționale și confiscarea sumelor de bani care nu pot fi justificate prin documente emise de aparatul de marcat electronic fiscal și suspendarea activității unității pe o perioada de trei luni, conform textelor legale mai sus citate.

Astfel, anularea masurilor complementare se aplică ope legis nelăsându-se la latitudinea organelor de control aplicarea sau neaplicarea acestora.

Intimata precizează că, la aplicarea si stabilirea cuantumurilor amenzilor contravenționale s-a ținut cont de dispozițiile art.21 din O.G. nr.2/2001, cu privire la gradul de pericol social al faptei săvârșite (aplicarea sancțiunii avertismentului pentru una din fapte), la modul de săvârșire al acesteia și la scopul urmărit, care consideră că au asigurat atât sancționarea corecta a contravenientului persoana juridică, cat st realizarea prevenției generale si a prevenției speciale.

Arată că sancțiunea complementară a suspendării (pe o perioada de 3 luni) a activității punctului de lucru aparținând petentei, s-a dispus de organul de control urmare a faptei contravenționale săvârșite și urmărește protejarea ordinii de drept și a interesului social, în acest sens pronunțându-se și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 308/2013 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 461 din 25.07.2013.

Este important de subliniat că fapta contravențională săvârșită în cauză se află în imediata vecinătate a infracțiunii de evaziune fiscală, întrucât prin săvârșirea contravenției prevăzută ca atare la art. 10 lit. (b) din O.U.G. 28/1999, se urmărește diminuarea impozitelor și taxelor datorate bugetului de stat prin încălcarea dispozițiilor OUG 28/1999.

Cu privire la tematica si legalitatea controlului operativ inopinat intimata arată că inspectorii antifraudă, cu excepția celor din cadrul Direcției de combatere a fraudelor, execută operațiuni de control curent operativ și inopinat în baza ordinului de serviciu permanent precum și operațiuni de control tematic.

Astfel, chiar și invocarea acestui aspect de către petentă în cuprinsul plângerii nu dovedește decât reaua credința și faptul că alte motive care să justifice faptele pentru care a fost sancționată nu există, petenta recurgând la invocarea acestor aspecte legate de legalitatea controlului sau aspecte legate de jurisprudența CEDO (fără a arăta ce impact au asupra speței de față) pentru a induce instanța în eroare și a abate atenția de la faptele pentru care nu are o motivare concretă și pe care le-a săvârșit și le-a și recunoscut.

In ceea ce privește legalitatea procesului verbal de contravenție, solicită a se constata ca acesta întrunește condițiile de forma impuse de dispozițiile art. 17 din O.G. 2/2001 si cuprinde toate mențiunile obligatorii prevăzute de art. 16 din O.G. 2/2001.

In ceea ce privește afirmațiile referitoare la imposibilitatea petentei de a-și mai hrăni familia ca urmare a amenzii si referitoare la suma de bani, intimata învederează instanței faptul că aceste sancțiuni au fost stabilite de legiuitor tocmai pentru a conștientiza gravitatea faptelor, petenta trebuind să întreprindă diligentele necesare tocmai pentru a un ajunge într-o asemenea situație, organele de control neavând nicio responsabilitate în acest sens.

Consideră nefondată și afirmația potrivit cărei vânzările sunt modeste tocmai pentru că suma de 1.451 lei nu este o sumă modestă pentru o zi de vânzare, aceasta reprezentând chiar o sumă considerabilă.

Intimata consideră de rea credință și afirmațiile petentei „dar este posibil să nu fi fost banii din încasări ci ai mei personali, pentru care îi aduceam de acasă casă pot da rest”, prin aceasta petenta arătând o sfidare față de suma de 1.451 lei, aceasta neputând fi considerată nici măcar ca bani pentru rest, deoarece și aceștia trebuiau evidențiați în casa de marcat.

Astfel, nu pot fi luate în considerare susținerile referitoare la situația familială și la vânzările modeste, acestea neavând relevante în speța de față.

In ceea ce privește obligarea la plata cheltuielilor de judecată, intimata solicită instanței respingerea acestei cereri, ca neîntemeiată, având în vedere că, nu sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 453 alin.(l) C. proc.civ.

Conform acestor prevederi, partea care a pierdut procesul poate fi obligată să suporte cheltuielile ocazionate de proces, însă pentru aceasta trebuie sa se retina culpa procesuală sau, faptul ca, prin atitudinea sa în cursul derulării procesului, partea care a pierdut să fi determinat aceste cheltuieli.

O altă condiție care trebuie îndeplinită pentru a se acorda cheltuielile de judecată, este ca partea care le solicită să fi câștigat în mod definitiv procesul, or, în cauza de față nu ne aflăm în această situație.

De asemenea, nici aspecte privind reaua-credință, comportarea neglijentă sau exercitarea abuzivă a drepturilor procesuale nu pot fi reținute în sarcina noastră pentru a putea fi obligați la plata cheltuielilor de judecată.

In consecința, intimata consideră că în prezenta cauza, nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru a se putea dispune obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Cat privește proba testimoniala solicitată de petenta, solicită respingerea acestei probe ca nefiind utilă, concludentă si relevantă în soluționarea cauzei, atât timp cat starea de fapt poate fi dovedită doar cu înscrisuri. Mai mult, apreciază ca declarațiile martorilor propuși de petenta sunt subiective, având în vedere relațiile pe care aceștia le pot avea cu petenta.

Nu in ultimul rând, solicită a se avea în vedere faptul ca utilizarea casei de marcat înseamnă înregistrarea veniturilor, astfel încât impozitele datorate bugetului de stat sunt direct proporționale cu utilizarea acestuia.

Prin sentința civilă nr. 4827/2014 a Judecătoriei Suceava a fost admisă excepția necompetenței teritoriale a acestei instanțe si declinată competența în favoarea Judecătoriei Fălticeni, date fiind prevederile art. 32 al. 1 din OG nr. 2/2001.

Cauza a fost înregistrată pe rolul instanței noastre sub același număr la data de 05.11.2014.

Examinând probele administrate în cauză, instanța de fond a reținut următoarea situație de fapt:

Prin procesul verbal de contravenție __________ nr. xxxxxx întocmit la data de 17.06.2014, petenta IF S______ I______ a fost sancționată contravențional cu „avertisment” pentru săvârșirea contravenției prev. de art. 10 lit. b din OUG nr. 28/1999 si cu amendă de 5.000 lei, conform art. 2 al. 1 din Legea nr. 12/1990 pentru încălcarea prevederilor art. 1 lit. e din aceeași lege.

Totodată petentei i s-au aplicat sancțiunile complementare de confiscare a sumei de 1.451 lei, conform art. 11 al.3 din OUG nr. 28/1999, apoi, conform art. 3 din Legea nr. 12/1990 s-au confiscat 10 kg. bomboane marca „Konti”, în valoare de aproximativ 200 lei și în temeiul art. 14 al. 2 din OUG nr. 28/1999 s-a suspendat activitatea punctului de lucru din Municipiul Fălticeni, ______________________ agroalimentară) pe o perioadă de 3 luni.

S-a reținut în fapt că în urma controlului efectuat la data sus-menționată la punctul de lucru din Fălticeni, ____________________ agroalimentară unde petenta desfășura activitate de comerț cu amănuntul în magazine nespecializate, s-a constatat că aceasta nu a emis bonuri fiscale pentru toate produsele comercializate obținând suma de 1.451 lei ce nu a putut justificată.

De asemenea, la data controlului operatorul economic nu a putut prezenta documentele de proveniență pentru cantitatea de 10 kg. bomboane, marca „Konti”.

Cu privire la contravenția prev. de art. 10 lit. b din OUG nr. 28/1999 pentru care petentei i s-a aplicat sancțiunea principală a avertismentului si sancțiunile complementare privind confiscarea sumei de 1.451 lei si suspendarea activității pe o perioadă de 3 luni, petenta consideră că fapta nu a fost săvârșită cu vinovăție, întrucât fiind singura vânzătoare și fiind o zi mai aglomerată este posibil să fi omis emiterea bonului fiscal, fiind posibil ca acea sumă să fie banii săi personali aduși de acasă pentru a da rest.

Aceste susțineri nu vor fi primite de instanță întrucât din înscrisul depus la dosar reprezentat de „monetarul privind numerarul existent în casierie la punctul de lucru”, în casierie se afla suma de 2.179 lei iar din raportul intermediar X al aparatului de marcat electronic fiscal, s-a constatat emiterea bonurilor fiscale pentru suma de 729 lei, diferența de 1.451 lei nefiind justificată, iar cu ocazia întocmirii acestui monetar, petenta nu a indicat proveniența acestei sume. Nici apărarea petentei privind existența unei zile mai aglomerate nu o exonerează pe aceasta de răspunderea contravențională, câtă vreme legea obligă la emiterea bonurilor fiscale pentru fiecare produs comercializat.

Mai mult de atât, orice sume găsite la punctul de vânzare a bunurilor trebuiau justificate prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special, ori prin facturi fiscale, în caz contrar ele sunt considerate fără proveniență si se confiscă, aspecte reglementate la art. 11 alin. 3 din OUG nr. 28/1999.

Prin urmare, instanța nu a reținut lipsa vinovăției petentei în săvârșirea acestei fapte pentru a dispune exonerarea de la suportarea sancțiunii principale a avertismentului si a sancțiunii complementare a confiscării sumei mai sus prezentate, sancțiune de natură a reeduca pe aceasta.

Cât privește sancțiunea complementară a suspendării activității unității pe o perioadă de 3 luni, deși aceasta este expres prevăzută la art. 14 al. 2 din același act normativ, în forma aflată în vigoare la data constatării faptei, instanța o consideră a fi prea aspră în raport de pericolul social concret al faptei săvârșite

Este adevărat că această sancțiune complementară este prevăzută de legiuitor și se aplică în cazul săvârșirii faptei prev. de art. 10 lit. b însă, prevederile OG nr.28/1999 se completează cu cele ale OG nr. 2/2001, potrivit cărora sancțiunile ce se aplică trebuie să fie proporționale cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă precum și de circumstanțele personale ale contravenientului.

In acest sens, analizând procesul verbal din perspectiva respectării principiului proporționalității, instanța apreciază că în raport de prejudiciul cauzat prin fapta săvârșită ce nu este unul considerabil si care poate fi recuperat de stat prin aplicarea celeilalte sancțiuni a confiscării apoi, ținând seama de circumstanțele personale ale contravenientei, în sensul că acest punct de lucru reprezintă singura sursă de venit a familiei acesteia, ce are în întreținere doi copii ce frecventează cursurile școlare și a cărui soț nu realizează venituri salariale, această sancțiune complementară va fi înlăturată.

In acest sens s-a pronunțat si C.E.D.O. (cauza Malige contra Franței sau cauza Ozturk contra Germaniei) când a considerat că urmare a caracterului represiv și disuasiv (scopul sancțiunii) procedura de aplicare și sancționare a faptelor contravenționale trebuie supusă exigențelor art. 6 din Convenție, același caracter avându-l și sancțiunile complementare, ce trebuie aplicate nu numai pe baza normei incriminate, ci si în funcție de gravitatea sancțiunii, ce trebuie să țină seama de utilitatea exercitării unei activități profesionale.

In raport de cele mai sus prezentate, luând în considerare contextul economic actual, când tot mai multe persoane se confruntă cu o lipsă a locurilor de muncă, având în vedere că ulterior aplicării acestei sancțiuni legiuitorul, prin modificările aduse OUG nr. 28/1999 prin OUG nr. 91/2014 si OUG nr. 10/2015, a înțeles să diminueze cuantumul acestei sancțiuni complementare, funcție de gravitatea faptei și nu în ultimul rând ținând seama de jurisprudența C.E.D.O., instanța a dispus înlăturarea din procesul verbal de contravenție contestat a sancțiunii complementare de suspendare a activității punctului de lucru pentru o perioadă de 3 luni.

In ceea ce privește contravenția prev. de art. 2 alin. 1 din legea nr. 12/1990, instanța de fond a înlăturat de asemenea susținerea petentei privind lipsa vinovăției ca urmare a faptului că nu este obligată să dețină actele contabile la punctul său de lucru (chioșc), întrucât la art.1 lit. „e” din lege se prevede că „documentele de proveniență vor însoți mărfurile, indiferent de locul în care acestea se află, pe timpul transportului, al depozitării sau al comercializării. Prin document de proveniență se înțelege, după caz, factură fiscală, factură, aviz de însoțire a mărfii, documente vamale, factura extras sau orice alte documente stabilite prin lege”.

Existența faptei a fost dovedită prin însăși nota explicativă dată de reprezentanta petentei ce recunoaște că acea cantitate de 10 kg. de bomboane a fost cumpărată din bazarul Suceava, la dosar nefiind depuse documentele justificative de proveniență ale acesteia, deși în plângerea sa petenta a susținut că le deține și va proba acest fapt.

Pentru această faptă petentei i s-a aplicat sancțiunea principală a amenzii de 5.000 lei si sancțiunea complementară a confiscării cantității de 10 kg bomboane.

Ținând seama de cuantumul redus al prejudiciului cauzat, de aproximativ 200 lei, de circumstanțele personale ale petentei așa cum au fost reținute mai sus, în conformitate cu prevederile art. 21 al. 3 rap. la art. 6 și 7 din OG nr.2/2001, instanța de fond a dispus înlocuirea amenzii de 5.000 lei aplicată pentru această faptă cu sancțiunea „avertisment”, menținând sancțiunea complementară a confiscării bunurilor, în această modalitate fiind recuperat prejudiciul produs statului.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 34 din OG nr. 2/2001 a admis în parte plângerea formulată de petentă, a dispus înlocuirea sancțiunii amenzii de 5.000 lei aplicată pentru săvârșirea contravenției prev. de art. 1 lit. e din Legea nr. 12/1990 cu sancțiunea „avertisment”, a înlăturat sancțiunea complementară privind suspendarea activității punctului de lucru al I.F. S______ V.I______ pe o perioadă de 3 luni, aplicată conform art. 14 al.2 din OUG nr. 28/1999 si a menținut celelalte dispoziții ale procesului verbal _______.G.A.E. nr. xxxxxxx/17.06.2014.

Conform disp. art. 453 al. 2 Cod pr. civilă intimata a fost obligată să plătească petentei cheltuielile de judecată efectuate cu taxa judiciară de timbru si onorariu avocat, proporțional cu pretențiile admise (a se vedea chitanțele de la f.8,20 dosar).

Împotriva acestei sentințe a declarat Agenția Națională de Administrare Fiscală, solicitând admiterea apelului, schimbarea în parte a sentinței civile, respingerea plângerii contravenționale, menținerea în totalitate a procesului verbal de contravenție, ca fiind temeinic și legal întocmit.

A fost reiterată situația de fapt, arătându-se că măsura complementară a suspendării activității face parte din regimul sancționator obligatoriu, aplicabil celor care se fac vinovați de săvârșirea contravenției pentru care această măsură a fost instituită de lege și reflectă gradul de pericol social atribuit de legiuitor faptei în sine, drept pentru care este obligatorie menținerea sancțiunii complementare a suspendării activității dispusă de către organul constatator.

Față de soluția instanței de fond de a înlocui măsura sancțiunii amenzii cu avertismentul s-a arătat că aceasta este nelegală și nemotivată, din moment ce instanța a constatat că fapta pentru care a fost sancționată intimata petentă există, aceasta fiind individualizată în mod corect de către organele de control.

Această motivare este nelegală, din moment ce rolul preventiv și educativ al controlului și al sancțiunii se realizează prin sancționarea cu amendă pecuniară și nu prin transformarea amenzilor în avertisment.

În ceea ce privește obligarea la plata cheltuielilor de judecată, s-a solicitat respingerea acestei cereri, ca neîntemeiată.

Intimata I.F. S______ V. I______ a formulat întâmpinare, solicitând respingerea apelului și menținerea în totalitate a sentinței Judecătoriei Fălticeni, cu cheltuieli de judecată.

S-a arătat că în mod corect Judecătoria Fălticeni a admis în parte plângerea formulată de petentă, având în vedere în primul rând principiile instituite prin art. 6 din Convenția Europeană și practica judiciară a C.E.D.O., invocate de petentă. Hotărârea a fost dată cu respectarea principiului proporționalității, având în vedere că sancțiunea aplicată este mult prea mare față de prejudiciul din cauză. De altfel, legiuitorul a revenit, față de abuzurile care se săvârșeau de agenții constatatori, modificând Ordonanța Guvernului nr. 28/1999, în baza căreia a fost sancționată intimata, tocmai având în vedere că locurile de muncă sunt o mare problemă, iar aplicarea unei asemenea amenzi pune practic în imposibilitatea de a trăi o asemenea întreprindere.

Singura sursă de câștig a intimatei sunt acele modeste venituri pe care le obține prin activitatea pe care o desfășoară. Foarte bine a argumentat prima instanță că sancțiunea complementară este suficientă, astfel că se impune menținerea sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală.

Examinând stabilirea situației de fapt și aplicarea legii de către prima instanță, în conformitate cu prevederile art. 479 din Codul de proc. civilă, în limitele devoluțiunii stabilită prin motivele de apel formulate, în raport de întregul complex probator, prin prisma dispozițiilor aplicabile și criticilor aduse instanței de fond, pentru considerentele ce urmează, Tribunalul expune următoarele:

În concret, apelul de față vizează o greșită reindividualizare a sancțiunilor și aprecierea eronată a gravității faptei din partea instanței de fond, apreciindu-se de apelantă că soluția primei instanțe de a înlocui sancțiunea avertismentului este nelegală și nemotivată, iar măsura complementară face parte din regimul sancționator obligatoriu, fiind obligatorie menținerea sa.

Criticile formulate sunt găsite ca nefondate.

Astfel, prima instanță a realizat o analiză judicioasă a gravității faptei, sens în care Tribunalul reține evaluarea modului și a mijloacelor de săvârșire a faptei, cu referire concretă la situația de fapt, lipsa antecedentelor petentei, mijloacele de atingere ale scopului preventiv al sancțiunilor.

Tribunalul își însușește argumentele primei instanței pe care le apreciază pertinente și juste, întrucât, într-adevăr, în cauza de față alegerea unei sancțiuni cu amenda nu îndeplinește exigențele de proporționalitate și nu este necesară față de criteriile legale de individualizare enumerate în art. 21 alin. 3 din O.G. 2/2001 și în lumina dispozițiilor art. 5 alin. 5 din acest act normativ.

Prima instanță a reținut, pe baza probatoriului administrat, că faptele contravenționale există și sunt imputabile petentei, în calitate de operator economic, însă sub aspectul individualizării sancțiunilor aplicate, dând eficiență principiului proporționalității, dispus înlocuirea sancțiunii amenzii în cuantum de 5000 lei aplicată pentru săvârșirea contravenției prev. de art.1 lit. e) din Legea nr. 12/1990 cu sancțiunea avertismentului, și a înlăturat sancțiunea complementară a suspendării activității de la punctul de lucru, menținând celelalte sancțiuni aplicate prin procesul verbal de contravenție.

Tribunalul reține că în fapt, prin procesul verbal contestat s-a reținut că, la data de 17.06.2014, în cadrul unei operațiuni de control tematic operativ și inopinat în teren, desfășurat la punctul de lucru al petentei din Fălticeni, ______________________ a emis bonuri fiscale pentru toate produsele comercializate, obținând suma de 1.451 lei care nu a putut fi justificată, și totodată, că nu a putut prezenta documentele de proveniență pentru cantitatea de 10 kg bomboane „Konti”.

Sub aspectul temeiniciei procesului verbal, petenta nu a demonstrat o situație de fapt contrară celor reținute în procesul verbal, astfel că, în lipsa unor documente justificative, vinovăția sa este dovedită, incumbându-i obligația legală instituită prin art. 1 alin. 2 din OUG nr. 28/1999 în sarcina operatorilor economici să emită bonuri fiscale cu aparate de marcat electronice fiscale, ca și obligația dedusă din finalitatea disp. art. 1 lit. e) din Legea nr. 12/1990.

Prin urmare, asupra situației de fapt, în mod corect a reținut prima instanță că în cauză s-au săvârșit contravențiile descrise prin procesul-verbal și că nu s- demonstrat o stare de fapt diferită față de cea reținută de către agentul constatator, deci nu a răsturnat prezumția de veridicitate a procesului verbal.

Cu privire la modalitatea de individualizare a sancțiunii complementare aplicate pentru contravenția prev. de art. 10 lit. b) (forma la momentul încheierii actului sancționator), criticată, Tribunalul constată că o atare soluție se justifică în contextul factual concret, într-adevăr, aceasta nu se impune, Tribunalul arătând că soluția a fost judicios motivată prin sentință, cu trimitere și la principiile din jurisprudența CEDO, iar analiza proporționalității prin evaluarea riscului menținerii în activitate a comerciantului pe baza criteriilor și a împrejurărilor anterior expuse pledează inclusiv în sensul înlăturării și acestei sancțiuni care nu se aplică de drept, ope legis, în virtutea simplului fapt al aplicării unei sancțiunii principale, ci, după cum corect a arătat prima instanță, în urma analizei proporționalității și îndeosebi a necesității luării măsurii pentru protejarea interesului general al societății.

În plus, în această analiză urmează a fi avut în vedere și principiul privind aplicarea legii contravenționale mai favorabile, sens în care Tribunalul arată că potrivit art. 12 din O.G. nr. 2/2001, teza a II-a „Dacă sancțiunea prevăzută în noul act normativ este mai ușoară se va aplica aceasta. În cazul în care noul act normativ prevede o sancțiune mai gravă, contravenția săvârșită anterior va fi sancționată conform dispozițiilor actului normativ în vigoare la data săvârșirii acesteia”.

Or, conform art. 14 alin. (2) din OUG nr. 28/1999 în forma anterioară prevedea că „nerespectarea de către operatorii economici a prevederilor art. 10 lit. b), referitoare la neutilizarea aparatelor de marcat electronice fiscale, neemiterea bonurilor fiscale pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate, emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale și nereintroducerea datelor înscrise pe rola-jurnal privind tranzacțiile efectuate de la ultima închidere zilnică până în momentul ștergerii memoriei operative, atrage și suspendarea activității unității pe o perioadă de 3 luni”.

Între data întocmirii procesului-verbal și data judecării apelului de față au intervenit modificări legislative asupra O.G. nr. 28/1999, prin adoptarea OUG nr. 8 din 22 aprilie 2015.

Astfel, conform art. I pct. 8.din OUG nr. 8/2015, la articolul 10, litera b) se abrogă, iar potrivit pct. 9, La articolul 10, literele c) și d) se modifică și vor avea următorul cuprins:

"c) neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate, serviciile prestate sau bacșișurile încasate, emiterea de bonuri cu o valoare inferioară prețului de vânzare a bunului sau tarifului de prestare a serviciului, ori nerespectarea prevederilor art. 1 alin. (8), care determină existența unei sume nejustificate. În sensul acestei prevederi, prin sumă nejustificată se înțelege contravaloarea bunurilor livrate sau serviciilor prestate pentru care nu s-au emis bonuri fiscale, valoarea bacșișurilor încasate pentru care nu s-au emis bonuri fiscale, diferența până la prețul de vânzare a bunului sau tarifului de prestare a serviciului în cazul emiterii de bonuri cu o valoare inferioară ori contravaloarea bunurilor livrate sau serviciilor prestate fără respectarea prevederilor art. 1 alin. (8);

Având în vedere că în forma anterioară art. 10 lit. b) prevedea modalități alternative de săvârșire a contravențiilor, Tribunalul apreciază, prin raportare la descrierea faptei, așa cum a fost ea redată în cuprinsul procesului verbal, că în reglementarea actuală contravenția săvârșită se încadrează în disp. art. 10 lit. c), așa cum a fost anterior reprodus.

Analizând regimul de sancționare, cum fapta nou încadrată intră sub incidența noilor reglementări, se reține că în ceea ce privește sancțiunea complementară a suspendării activității unității pe timp de 3 luni, noul context legislativ actual permite aplicarea acestei sancțiuni numai pentru o perioadă mai redusă de 30 de zile, dar începând cu cea de-a doua sancțiune aplicată la aceeași unitate într-un interval de 24 de luni în situațiile prevăzute la pct. (iv) și (vi) (sume mai mari de 1000 lei), condiții care nu sunt îndeplinite în cauză, nefiind dovedit antecedentul, astfel că legea nouă fiind mai favorabilă, trebuie aplicată intimatei.

Tribunalul apreciază apelul intimatei ca fiind neîntemeiat și cu privire la evaluarea gradului de pericol social al celei de-a doua fapte și a individualizării sancțiunii aplicate, întrucât, contrar criticilor apelantei intimate, aprecierea a fost una greșită, sancțiunea amenzii în cuantum de 5000 lei neîndeplinind exigențele de proporționalitate ce trebuie să existe între pericolul social concret al faptei și sancțiunea aplicată și nefiind necesară față de criteriile legale de individualizare enumerate în art. 21 alin. 3 din O.G. 2/2001 aplicate în lumina dispozițiilor art. 5 alin. 5 din acest act normativ.

Astfel, gradul de pericol social concret raportat la cantitatea și valoarea produselor comercializate fără întocmirea documentelor justificative, mult sub cuantumul amenzii aplicate, datele concrete ale speței, și anume aplicarea unui avertisment asupra unei fapte cu un grad de pericol asemănător, circumstanțele personale ale petentei pentru care nu s-a făcut dovada că ar fi săvârșit anterior fapte similare, justifică înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertismentul, apreciat ca fiind în măsură să-și îndeplinească atât scopul sancționator, dar și scopul preventiv-educativ, în respectarea dispozițiilor legale ce reglementează proporționalitatea sancțiunii cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, în sprijinul acestui argument fiind disproporția de valoare dintre suma amenzii și valoarea produselor comercializate, dar îndeosebi aplicarea sancțiunii complementare a confiscării acestora, și care contribuie în mod direct, imediat, efectiv și eficient la restabilirea ordinii de drept și asigură și scopul educativ și preventiv urmărit de legiuitor, intimata petentă fiind avertizată asupra consecințelor faptelor sale..

Pentru aceste considerente, reținându-se apelul intimatei ca nefondat acesta va fi respins, cu consecința menținerii sentinței apelate drept legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge ca nefondat apelul declarat de intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală cu sediul în ____________________, sector 5, București, împotriva sentinței civile nr. 704 din 12 martie 2013 pronunțată de Judecătoria Fălticeni în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX, intimat fiind I.F. S______ V. I______, cu sediul în municipiul Fălticeni, ______________________, ____________, județul Suceava.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi, 18.11.2015.

Președinte, Judecător, Grefier, P_____ C_______ D_____ C_______ D______ Vințilă C______

Red. P.C.

Judecător fond: P_______ M.

Tehnored. V.C. 4 ex. 14.01.2016