R O M A N I A

TRIBUNALUL C____ S______

R E Ș I Ț A

SECȚIA A II A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr.XXXXXXXXXXXXX

Cod operator 2896

DECIZIA CIVILĂ NR.50/A

Ședința publică din data de 29.01.2016

Completul compus din:

PREȘEDINTE: I_____ M____, judecător

JUDECATOR: A________ O___ S____

GREFIER: S____ D______

S-a luat în examinare apelul declarat de apelanta intimată AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ-DIRECȚIA REGIONALĂ ANTIFRAUDĂ FISCALĂ 5 D___ și apelul incident formulat de apelanta reclamantă ________________ împotriva sentinței civile nr.1104/27.05.2015 pronunțate de Judecătoria Reșița în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX, având ca obiect anulare proces verbal de contravenție.

La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

După deschiderea dezbaterilor, expunerea referatului cauzei de către grefierul de ședință, verificarea actelor și lucrărilor de la dosar, se constată că părțile nu și-au exprimat punctul de vedere asupra excepției tardivității formulării apelului incident, excepție invocată in oficiu.

În baza art.392 Cod procedură civilă, instanța deschide dezbaterile asupra fondului cauzei și, nemaifiind alte cereri de formulat, în baza art.394 Cod procedură civilă, declară cercetarea procesului încheiată și dispune închiderea dezbaterilor, procedând la soluționarea cererii.

T R I B U N A L U L

Deliberând asupra apelului de față, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr.1104/27.05.2015 pronunțată de Judecătoria Reșița în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX s-a admis, în parte, plângerea contravențională formulată de petenta _______________ contradictoriu cu intimata Direcția Regională Antifraudă Fiscală 5 D___ împotriva procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor __________ nr.xxxxxxx încheiat la data de 24.10.2014, s-a dispus reducerea cuantumului amenzii contravenționale aplicată prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor __________ nr.xxxxxxx încheiat la data de 24.10.2014 de la suma de 8000 lei la suma de 5334 lei, menținându-se, în rest, dispozițiile din procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor contestat, fără cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut că, în data de 24.10.2014, orele 13,00, la punctele de lucru ale societății din mun. Resita, _____________________________.16, respectiv _________________________________ comercial 11/4, ______________________ fost desfășurat de către inspectori ai Direcției Generale Antifrauda 5 D___ un control operativ inopinat, ocazie cu care s-a controlat dotarea punctelor de lucru cu aparate de marcat electronice fiscale si s-a procedat la compararea datelor imense in raportul intermediar X, cu sumele de bani identificate in casieriile unităților. La punctul de lucru - spațiu comercial II/4, ____________, parter, separat de banii rezultați din vânzare si evidențiați pe casa de marcat, a fost găsita de către organele de control suma de 1407 lei. Având in vedere faptul ca aceasta suma de bani nu figura înregistrata pe casa de marcat, s-au cerut note explicative atât de la angajata de serviciu la data si ora controlului, S________ R_____ - S_____, cat si de la administratorul societății Moti C_____. In notele explicative date in scris s-a explicat faptul ca suma de bani găsita in sertarul separat, aparține firmei de jocuri de noroc ce desfășoară activitate in incinta barului și reprezintă diferența de bani de la jocurile mecanice – declarația numitei S________ R_____ S_____, care întrebată fiind dacă deține sau a încheiat un act financiar contabil cu societatea care gestionează jocurile mecanice pentru suma de bani găsită diferență doamna S________ R_____ S_____ a precizat că; „Nu dețin la punctul de lucru menționat si nu pot să prezint aceste documente referitoare la suma găsită în unitate”.

Administratorul societății D-nul M___ C_____, prin Nota Explicativă dată arată că: "diferența de bani găsita sunt lăsați de ______________ pentru eventualele câștiguri la aparatele electronice „între __________________ și ______________ nu există document financiar contabile și legale referitor la sumele de bani lăsate în incinta societății motiv pentru care a fost dispusă sancțiunea contravențională imperativă prevăzută de actul normativ menționat, respectiv amenda minimă în cuantum de 8.000 lei , confiscarea sumei depistate în incinta punctului de lucru și care nu a putut fi justifícata cu documente justificative legale, și suspendarea activității punctului de lucru implicat pentru o perioada" de trei luni.

În drept, potrivit art.10 din OG nr.2/2001, dacă aceeași persoană a săvârșit mai multe contravenții sancțiunea se aplică pentru fiecare contravenție, iar când contravențiile au fost constatate prin același proces-verbal, sancțiunile contravenționale se cumulează.

Potrivit art.10 lit.b) din OUG nr.28/1999, republicată, privind obligația operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, forma în vigoare la data constatării și sancționării petentei, constituie contravenție dacă, potrivit legii penale, nu este considerată infracțiune, neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale, precum și nereintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzacțiile efectuate de la ultima închidere zilnică până în momentul ștergerii memoriei operative și se sancționează potrivit art.11 alin.(1) lit.b) din același act normativ cu amendă de la 8.000 lei la 10.000 lei.

Conform art.11 alin.(3) sumele găsite la punctele de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor aparținând operatorilor economici prevăzuți la art.1 alin.(1), care nu pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special, menționat la art.1 alin.(4), ori prin facturi fiscale, după caz, sunt considerate fără proveniență și se confiscă, făcându-se venit la bugetul de stat, iar conform art.14 alin.(2), nerespectarea de către operatorii economici a prevederilor art.10 lit.b), referitoare la neutilizarea aparatelor de marcat electronice fiscale, neemiterea bonurilor fiscale pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate, emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale și nereintroducerea datelor înscrise pe rola-jurnal privind tranzacțiile efectuate de la ultima închidere zilnică până în momentul ștergerii memoriei operative, atrage și suspendarea activității unității pe o perioadă de 3 luni.

Conform art.41 alin.(2) lit.c) din Legea nr.82/1991, Legea contabilității, constituie contravenție nerespectarea reglementărilor emise de M_________ Finanțelor Publice, respectiv de instituțiile cu atribuții de reglementare în domeniul contabilității prevăzute la art.4 alin.(3), cu privire la întocmirea și utilizarea documentelor justificative și contabile pentru toate operațiunile efectuate, înregistrarea în contabilitate a acestora în perioada la care se referă, păstrarea și arhivarea acestora, precum și reconstituirea documentelor pierdute, sustrase sau distruse, și se sancționează potrivit art.42 alin.(1) din același act normativ cu amendă de la 300 lei la 4.000 lei.

Sub aspectul legalității, prima instanță a constatat că procesul verbal de contravenție a fost întocmit în mod legal, agentul constatator consemnând toate elementele indicate de dispozițiile art.17 alin.1 din O.G. 2/2001 care atrag nulitatea absolută expresă a actului.

Sub aspectul temeiniciei, prima instanță a constatat că deși O.G nr.2/2001 nu prevede nici o dispoziție cu privire la forța probantă a procesului-verbal de contravenție, există o prezumție de legalitate și realitate a acestuia având în vedere faptul că este vorba de un act administrativ.

Prezumția de veridicitate si autenticitate este însă una relativă, fiind permisa de Convenția Europeană a Drepturilor Omului, în măsura în care contravenientului i se asigură accesul la justiție și dreptul la un proces echitabil (cauza A_____ vs. România, 4 octombrie 2007).

Persoana sancționată are dreptul la un proces echitabil (art.31-36 din OG. nr.2/2001) în cadrul căruia să utilizeze orice mijloc de dovadă și să invoce orice argumente pentru dovedirea împrejurării că situația de fapt din procesul-verbal nu corespunde modului de desfășurare al evenimentelor, iar sarcina instanței de judecată este de a păstra limita proporționalității între scopul urmărit de autoritățile statului de a nu rămâne nesancționate acțiunile antisociale și respectarea dreptului la apărare al persoanei sancționate contravențional (cauza A_____ v. României, hotărârea din 4 octombrie 2007).

Sarcina probei în procedura soluționării plângerii contravenționale revine contravenientului, iar nu agentului constatator, împrejurare care nu încalcă dreptul la un proces echitabil sau prezumția de nevinovăție, întrucât plângerea contravențională presupune o judecată contradictorie cu toate garanțiile procesuale care decurg din aceasta. Prin exercitarea plângerii contravenționale, cel dintâi supune instanței legalitatea și temeinicia procesului-verbal, motivele de nelegalitate putând fi analizate de instanță, din oficiu. Chiar în lipsa invocării unor astfel de motive, petentului i se recunoaște posibilitatea de a administra probe sub aspectul temeiniciei actului sancționator (al situației de fapt expuse), mențiunile inserate sub acest aspect având valoarea unei dovezi depline până la proba contrară numai în cazul în care procesul-verbal este susținut de dovezile în baza cărora s-a întocmit. Prin urmare, petentul ar trebui să facă dovada contrarie celor consemnate în procesul-verbal doar în situația în care probele administrate de organul pot convinge instanța în privința vinovăției contravenientului dincolo de orice îndoială rezonabilă.

Prima instanță, analizând înscrisurile existente la dosarul cauzei, precum și declarațiile martorilor, a constatat realitatea celor consemnate în procesul-verbal de contravenție.

Referitor la individualizarea judiciară a sancțiunii aplicate, prima instanță a constatat că aceasta este mult prea aspră în raport cu criteriile prevăzute de disp. art.21 din OG nr.2/2001, potrivit cărora sancțiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul-verbal.

Conform art.7 alin.3 din OG nr.2/2001, avertismentul se poate aplica și în cazul în care actul normativ de stabilire și sancționare a contravenției nu prevede această sancțiune.

Având în vedere că există totuși un contract de închiriere încheiat cu societatea de jocuri ______________, contract nr.CS03122012/03.12.2012, cu privire la amplasarea a 3 aparate de joc, și că petenta este la prima abatere de acest gen, prima instanță a reținut că se impune adaptarea sancțiunii, în sensul reducerii cuantumului amenzii aplicate.

Conform art.47 din OG nr.2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, „Dispozițiile prezentei ordonanțe se completează cu dispozițiile Codului penal și ale Codului de procedură civilă, după caz”.

Prin urmare, având în vedere și dispozițiile art.47 din OG nr.2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, prima instanță, în baza art.75 alin.2 lit.b raportat la art.76 alin.1 din Codul penal, a redus cuantumul amenzii contravenționale aplicate petentei de la suma de 8000 lei la suma de 5334 lei.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel, în termen legal, intimata ANAF-Direcția Regională Antifraudă Fiscală 5 D___, solicitând admiterea apelului, schimbarea în parte a hotărârii atacate în sensul respingerii în totalitate a plângerii contravenționale.

Apelanta critică soluția instanței de fond de a-și motiva hotărârea pe faptul că petenta se află la prima abatere, reducând în acest sens amenda de la 8000 lei, minimul prevăzut de OUG nr.28/1999, forma în vigoare la momentul controlului, la suma de 5334 lei, sumă pentru care instanța de fond nu a oferit vreo explicație.

Susține că prima instanță nu a avut în vedere consecințele nerespectării prevederilor legale față de contravenția săvârșită, dispunând reducerea cuantumului amenzii, făcând uz de gradul de pericol social redus al faptei, fără să țină cont de faptul că, pentru a fi incidente prevederile cuprinse în OG nr.2/2001, trebuie îndeplinite cumulativ 3 condiții, respectiv gradul de pericol social al faptei, împrejurările în care a fost produsă fapta și urmările produse.

Apelanta consider că atât sancționarea a petentei cât și realizarea prevenției generale și a prevenției speciale s-a realizat în mod corect de către intimată.

În drept au fost invocate disp. art.315, 466 și urm. Cod procedură civilă, OUG nr.28/1999, Legea nr.82/1991 și OG nr.2/2001.

La termenul de judecată din data de 04.12.2015, petenta ________________ a formulat apel incident împotriva sentinței civile nr.1104/27.05.2015 pronunțate de Judecătoria Reșița, solicitând admiterea apelului, schimbarea, în parte, a hotărârii atacate și admiterea plângerii contravenționale în sensul anulării măsurii complementare a suspendării activității societății pe o perioadă de 3 luni.

Apelanta consideră că sancțiunea complementară a suspendării activității societății pe o perioadă de 3 luni este nelegală, având în vedere că articolul în baza căruia a fost sancționată, respectiv art.14 din OG nr.28/1999, a fost abrogat la data de 30.09.2014, prin republicarea OG nr.28/1999, iar în prezent o unitate nu poate fi sancționată cu suspendarea activității, doar dacă săvârșește două contravenții de acest gen, consecutive, într-un termen de 24 de luni; suspendarea activității poate fi dispusă doar pentru un termen de 30 de zile, iar conform art.12 alin.2 din OG nr.2/2001 sancțiunea care se aplică este cea mai ușoară.

În drept, invocă art.473, 474 Cod procedură civilă.

Apelanta intimată ANAF-Direcția Regională Antifraudă Fiscală 5 D___ a formulat întâmpinare la apelul incident, solicitând respingerea apelului ca nefondat.

La termenul de judecată din data de 15.01.2016, instanța, din oficiu, a invocat excepția tardivității formulării apelului incident.

Examinând sentința civilă apelată potrivit dispozițiilor art.479 Cod procedură civilă și motivelor de apel invocate, sub aspectul temeiniciei și legalității, se constată că apelul formulat de apelanta intimată ANAF-Direcția Regională Antifraudă Fiscală 5 D___ este neîntemeiat, din următoarele considerente:

Prin procesul verbal de contravenție de contravenție __________ nr.xxxxxxx din 34.10.2014, petenta ________________ a fost sancționată cu amendă contravențională în cuantum de 1000 lei pentru încălcarea dispozițiilor art.41 pct.2 lit.c din Legea nr.82/1991, amendă în cuantum de 8000 lei pentru încălcarea dispozițiilor art.10 lit.b din OUG nr.28/1999, precum și cu sancțiunile complementare de confiscare a sumei totale de 1407 lei și suspendare a activității punctului de lucru verificat pe o perioadă de 3 luni (fila 11 dosar fond).

Referitor la legalitatea actului constatator al contravenției, Tribunalul observă că prima instanță a apreciat corect că acesta a fost încheiat cu respectarea dispozițiilor art.16 și 19 din O.G. nr.2/2001, nefiind incidente dispozițiile art.17 din același act normativ, care reglementează cazurile de nulitate.

În ceea ce privește temeinicia actului constatator, Tribunalul consideră că prima instanță a reținut corect împrejurarea că prezumția de temeinicie a acestuia nu a fost răsturnată de contravenientă, în urma administrării probelor cu ocazia cercetării judecătorești.

Cu privire la critica adusă de apelanta intimată referitor la faptul că instanța de fond de și-a motivat hotărârea pe faptul că petenta se află la prima abatere, reducând în acest sens amenda de la 8000 lei, minimul prevăzut de OUG nr.28/1999, forma în vigoare la momentul controlului, la suma de 5334 lei, sumă pentru care instanța de fond nu a oferit vreo explicație, Tribunalul reține că acesta este neîntemeiată, având în vedere următoarele:

Potrivit dispozițiilor art.15 alin. 2 din Constituție, ,,Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile”.

Așadar, legea contravențională mai favorabilă, retroactivează, iar în condițiile în care art.47 din OG nr.2/2001 a fost modificat, în sensul că OG nr.2/2001 se completează cu dispozițiile Codului penal, prima instanță a apreciat că dispozițiile mai favorabile ale Codului penal care prevăd reducerea pedepselor cu amenda sub minimul prevăzut de lege pentru fapta săvârșită în cazul reținerii de circumstanțe atenuante, se aplică și în materie contravențională.

Prin urmare, la reindividualizarea amenzii contravenționale, prima instanță, a avut în vedere dispozițiile art.47 din OG nr.2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor și art.75 alin.2 lit.b raportat la art.76 alin.1 din Codul penal, reducând cu o treime cuantumul amenzii contravenționale aplicate petentei, de la suma de 8000 lei la suma de 5334 lei.

Cu privire la apelul incident formulat de apelanta petentă ________________, Tribunalul reține următoarele:

Potrivit art.472 alin.1 Cod procedură civilă ,,Intimatul este în drept, după împlinirea termenului de apel să formuleze apel în scris, în cadrul procesului în care se judecă apelul făcut de partea potrivnică, printr-o cerere proprie care să tindă la schimbarea hotărârii primei instanțe’’, iar în conformitate cu prevederile art.474 alin.1 Cod procedură civilă ,,Apelul incident și apelul provocat se depun de către intimat odată cu întâmpinarea la apelul principal, fiind aplicabile prevederile art.471 alin.6’’.

Din interpretarea coroborată a textelor anterior menționate rezultă că apelul incident se exercită după împlinirea termenului de apel odată cu întâmpinarea la apelul principal deja formulat.

În speța de față, prin adresa din data de 07.09.2015, instanța a comunicat intimatei cererea de apel cu mențiunea că are obligația de a depune întâmpinare în termen de 15 zile de la comunicare (fila 8 dosar).

Adresa de înștiințare a fost comunicată intimatei la data de 02.10.2015, iar intimata nu a formulat întâmpinare și nici apel incident (filele 9 și 10 dosar).

Ca atare, Tribunalul reține că apelul incident depus la termenul de judecată din 04.12.2015 este tardiv, motiv pentru care va admite excepția invocată din oficiu.

Față de considerentele de fapt și de drept enunțate mai sus, în temeiul art.480 alin.1 Cod procedură civilă, Tribunalul va respinge apelul declarat de apelanta intimată Agenția Națională de Administrare Fiscală-Direcția Regională Antifraudă Fiscală 5 D___ împotriva sentinței civile nr.1104/27.05.2015 pronunțate de Judecătoria Reșița în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX, va admite excepția tardivității formulării apelului incident și va respinge, ca tardiv, apelul incident formulat de apelanta reclamantă ________________.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge apelul declarat de apelanta intimată AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ-DIRECȚIA REGIONALĂ ANTIFRAUDĂ FISCALĂ 5 D___, cu sediul în mun. București, ____________________, sector 5, CUI xxxxxxxx împotriva sentinței civile nr.1104/27.05.2015 pronunțate de Judecătoria Reșița în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX.

Admite excepția tardivității formulării apelului incident.

Respinge, ca tardiv, apelul incident formulat de apelanta reclamantă ________________, cu sediul în mun. Reșița, _______________________, __________, județul C____-S______, CUI xxxxxxxx, înmatriculată la ORC C____-S______ sub nr.JXXXXXXXXXXX împotriva sentinței civile nr.1104/27.05.2015 pronunțate de Judecătoria Reșița în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXX.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi, 29.01.2016.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR

I_____ M____ A________ O___ S____

GREFIER

S____ D______

RED.IM/05.02.2016

TEHNODAC.SD/05.02.2016

4 ex., 2 ______________

JUD. FOND: B____ M______