Dosar nr. XXXXXXXXXXXX

Fond contencios R O M Â N I A

TRIBUNALUL O__

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ A____________ ȘI FISCAL

Sentinta Nr. 1273/2013

Ședința publică de la 03 Aprilie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE S______ V_____

Grefier D______ M_________

Pe rol judecarea cauzei C_________ administrativ și fiscal privind pe reclamanta U_______ A____________ Teritoriala Jud. O__ reprez.legal de preș.Consiliului Jud.O__ P___ S_______, cu sediul în Slatina, ___________, nr.14, jud.O__ și pe pârât M_________ D__________ Regionale și Turismului, cu sediul în Bucuresti, ___________________, având ca obiect anulare act administrativ

Constatând că dezbaterile au avut loc la data de 20.03.2013, fiind consemnate prin încheierea din acea dată, ce face parte integrantă din prezenta sentinta , s-a amânat pronunțarea cauzei la data de 27.03.2013, când, în raport de art.260 C.pc, având nevoie de timp pentru actelor si lucrarilor dosarului, instanta a amânata pronuntarea in cauza la data de 03.04.2013, când s-a pronuntat urmâtoarea solutie,

INSTANȚA

Prin cererea înregistrată la data de 30.05.2012 pe rolul Curții de Apel C______, Secția C_________ administrativ și Fiscal, sub nr. XXXXXXXXXXXX, reclamanta U_______ A____________-Teritorială Județul O__ a chemat în judecată pe pârâtul M_________ D__________ Regionale și Turismului, solicitând anularea în totalitate a Deciziei nr. 19/16.02.2012 emisă de Comisia de solutionare a contestației din cadrul acestui minister și înregistrată la Consiliul Județean O__ sub nr. 1653/23.02.2012 și implicit a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-xxxxx/22.12.2011și obligarea MDRT la restituirea sumele încasate cu titlu de corecție financiară.

În motivarea acțiunii reclamanta a arătat că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 14.12.2011 de către Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare ( DCVUFC) și înregistrată la DCVXJFC sub nr. CA-xxxxx/22.12.2011 privind contractul de finanțare nr. 639/18.02.2010 cod SMIS 3763 proiect „ Reabilitarea și dotarea Școlii speciale ajutătoare B___", U_______ A____________ - Teritorială Judetul O__ a fost sancționată cu o corecție financiară de 10% aplicabilă la valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr. 57/20.09.2010, încheiat cu S.C. Novara Timpex S.R.L. C______, contract cu valoare finală 1.382.453,60 lei fără TVA.

Împotriva Notei de constatare, UAT Județul O__ a formulat contestație înregistrată la MDRT sub nr. 6229/31.01.2012, prin care a solicitat anularea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare, aducând o ________ argumente în sensul nelegalității și netemeiniciei acestuia.

Reclamanta a precizat că Decizia nr. 19/16.02.2012 emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul MDRT a statuat însă ca fiind întemeiate cele stabilite prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 14.12.2011, și anume că beneficiarul UAT Județul O__, reprezentată de Consiliul Județean O__, a încălcat, in principal: principiul nediscriminării, principiul tratamentului egal, prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, prevederile art. 176-179 din O.U.G. nr. 34/2006, principiul utilizării eficiente a fondurilor consacrat de prevederile art.2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În drept și-a întemeiat acțiunea pe dispozițiile art.. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, precum și pe prevederile din actele normative invocate în prezenta cerere de chemare în judecată.

În susținerea acțiunii reclamanta a depus la dosarul cauzei, în copie, următoarele acte: Decizia nr. 19/16.02.2012, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-xxxxx/22.12.2011, Raportul procedurii nr. 4227/26.05.2010, Raportul procedurii nr. 5968/02.08.2010, Decizia CNSC nr. 3261/280/C10/3559/29.06.2010, Decizia CNSC nr. 4499/407/C10/5100/26.08.2010, Nota justificativă nr. 2997/15.04.2010 privind alegerea criteriilor de calificare și selecție, Nota justificativă nr. 2998/15.04.2010 privind selectarea criteriilor de atribuire, Anunțul de participare nr. xxxxx/15.04.2010, Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 3086/22.04.2010, Adresa MDRT - Direcția Generală Autorizare și Plăți Programe nr. CP -9538/08.02.2012, înregistrată la Consiliul Județean O__ sub nr. 1190/08.02.2012.

Pârâtul M_________ D__________ Regionale și Turismului a depus întâmpinare la data de 25.06.2012, prin Serviciul Registratură, prin care a invocat, în raport de practica Înaltei Curți de Casație și Justiție, excepția de necompetență materială a Curții de Apel C______, iar pe fond respingerea acțiunii ca nefondată.

Prin sentinta nr 821/17.09.2012 pronuntat ade Curtea de Apel C______ s-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului O__ - Secția C_________ A____________ și fiscal, privind acțiunea formulată de reclamanta U_______ A____________-Teritorială Județul O__ prin reprezentant legal Președintele Consiliului Județean O__ dl. P___ S_______, în contradictoriu cu pârâtul M_________ D__________ Regionale Și Turismului, având ca obiect anulare act administrativ.

Pentru a pronunta aceasta sentinta Curtea de Apel a retinut ca în speță, sunt incidente dispozițiile art. 10 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 conform cu care „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 500.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 500.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel.”

Potrivit art. 2 pct. 1 lit. d C.proc.civ., tribunalul judecă în primă instanță procese și cereri în materie de contencios administrativ, în afară de cele date în competența curților de apel.

Legea stabilește o plenitudine de competență în materia contenciosului administrativ în favoarea tribunalului, situațiile în care curțile de apel dobândesc o astfel de competență fiind arătate la art. 3 pct. 1 C.proc.civ., potrivit cu care „Curțile de apel judecă: în primă instanță, procesele și cererile în materie de contencios administrativ privind actele autorităților și instituțiilor centrale”.

Competența materială se stabilește în raport cu rangul local și județean sau central al autorității emitente, litigiul urmând a fi soluționat de instanța de contencios administrativ a tribunalului, când actul atacat aparține unui organ sau instituții locale sau județene, respectiv instanței de contencios administrativ a curții de apel, când actul atacat aparține unui organ sau instituții centrale, cu competență națională.

Cum actele administrative a căror anulare se solicită au fost emise de o autoritate publică locala, și nici nu este prevăzută în cauză o competenta expresă a curții de apel, instanța va face aplicarea art. 10 alin. 1 teza I din Legea nr. 554/2004 și va stabili competența materială de soluționare a cauzei, în fond, a tribunalului, respectiv celui de la domiciliul reclamantei, potrivit art. 10 alin. 3 din aceeași lege.

Cauza a fost înregistrata pe rolul Tribunalului O__ Secția A II-A Civilă, de C_________ A____________ și Fiscal sub nr.XXXXXXXXXXXX

La data de 06.02.2013, reclamantul Consiliul Județean O__ a depus la dosar o precizare la acțiune prin care a arătat că obiectul acțiunii îl reprezintă anularea deciziei nr. 19/16.02.2012 prin care pârâta MDRT, a respins contestația administrativă formulată împotriva titlului de creanță, anularea titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA – xxxxx/22.12.2011, solicitând în caz de admitere a acțiunii, și obligarea pârâtului la restituirea sumei de xxxxxx,97 lei reprezentând creanța bugetară încasată de către MDRT în baza titlului de creanță.

În motivarea contestației astfel cum a fost precizată au fost invocate aceleași motive ca și in contestația ce a constitut plângerea prealabilă adresată MDRAP.

Analizând contestația în raport cu motivele invocate, înscrisurile depuse la dosar și dispozițiile legale aplicabile, Tribunalul constată că aceasta este întemeiată, pentru următoarele considerente :

Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul MDRT a procedat la verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare și a celor cofinanțate de la bugetul de stat.

Cu această ocazie a fost verificat modul de implementare a proiectului cod SMIS nr. 3763 „Reabilitarea și dotarea Scolii speciale ajutatoare B___”

În urma verificării documentației aferente atribuirii contractului de achizitie publica de lucrari, echipa de control a constatat că în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică au fost încălcate încalcat principiul nediscriminarii consacrat de art.2, alin 2 lit a) din OUG 34/2006, princip iul tratamentului egal prevazut de art.2 alin 2 lit b) din OUG 34/2006, prevederile art 8 din HG 925/2006, prevederile Art.176-179 DIN OUG 34/2006, art.2 alin.2 lit f), care regelemnteaza principiul utilizarii eficiente a fondurilor, art.182 alin 1, art.199 alin 3, si art. 36 alin.2 lit a) si d)din acelasi act normativ în sensul că autoritatea contractantă a impus criterii de clasificare și selecție restrictive referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, cu nerespectarea prevederilor art 168 alin 1 din OUG 34/2006 cu modificările ulterioare, neregulile constatate fiind pe larg descrise în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -xxxxx/30.09.2011.

Astfel s-a retinut ca :

In documentația de atribuire nr.2999/15.04.2011, beneficiarul a solicitat potentialilor ofertanti la pct.IV.l. Situația personala a candidatului/ofertantului” din Fisa de date a achizitiei prezentarea cazierului fiscal in original pentru ofertant si/sau fiecare asociat.

Tribunalul constata ca in mod corect s-a apreciat ca aceasta conditie este excesiva fata de prevederile art.181 si art.182 din OUG 34/2006 având în vedere că operatorii economici nu pot fi obligați, cu unele excepții, să depună documente strict în original întrucat aceștia se pot implica în paralel în derularea mai multor proceduri de atribuire, motiv pentru care autoritățile contractante pot să solicite și să permită depunerea documentelor în oricare dintre formele:

- original;

- copie legalizată;

- copie lizibilă cu mențiunea „ conform cu originalul".

De altfel art.5 alin 1 din Ordinul ANRMAP nr.509/2011 mentioneaza caracterul restrictiv al acestei obligatii.

Or, in speta de fata din adresa nr.xxxxx/0711.2011 rezulta ca autoritatea contractanta a stabilit depunerea cazierulzui fiscal numai in forma originala.

In ceea ce privește solicitarea de la pct.IV 3) Situația economico-financiara din Fisa de date a achiziției a cerinței minime „- Ofertantul va face dovada ca in ultimul an nu s-a aflat înregistrat in Centrala Incidentelor de Plați se va prezenta formularul emis de Banca Naționala a României„

Potrivit art.8 alin (2) din HG 925/2006 „ Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

Conform art. 178 - (1) din OUG 34/2006 „În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare”

Conform art. 11 - (1) „Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective”

Ori, in speta de fata, tribunalul constata ca in mod corect s-a retinut ca si aceasta solicitare incalca dispozitiile legale mai sus mentionate avand in vedere ca aceaste cerinte nu a fost incluse in nota justificativa nr.2997/15.04.2010 si nici nu au fost cuprinse in anuntul de participare, neavând relevanta sustinerile contestatoarei cu privire la faptul ca prin impunerea acestor cerinte nu s-au creat dezavantaje ofertantilor interesati si nici nu s-a restrictionat participarea la licitatie, dat fiind dispozitiile legale imperative incalcate.

De altfel, prin prezentarea suplimentara a dovezilor neintrarii in Centrala Incidentelor Bancare , pentru demonstarea situatiei economice si financiare au fost încalcate si prevederile art.179 din OUG 34/2006, având in vedere ca autoritatea contractanta nu are dreptul de a limita concurenta prin impunerea anumitor documente care nu au legatura directa cu procedura de achizitie, in conditiile in care au fost solicitate si dovezi privind asigurarea din partea unei banci a cash –flow –ului pentru realizarea contractului, __________________________.

Mai mult potrivit clarificarilor cuprinse in anexa nr.1 la Ordinul ANRMAP nr 509/2011, includerea punctuala a obligativitatii prezentarii acestui document in documentele de clarificare, este considerata drept restrictriva.

In ceea privește Fișa de date a achiziției la pct.lV.4) Capacitatea tehnica si/sau profesionala beneficiarul a solicitat ca cerințe minime obligatorii:

- In raport cu contractul de lucrări semnificativ pentru demonstrarea experienței similare in valoare de minim 1.626.416 lei, prezentarea de către ofertant a Recomandării din partea beneficiarului, cu calificativul foarte bun cu viza ISC

- dovada deținerii (proprie sau prin închiriere) a minim: - stație de betoane situata la o distanta de maxim 35 km de locația lucrării

- autobetoniera minim 3 buc

- autobasculante minim 4 buc

- buldoexcavator minim 1 buc

- macara minim 1 buc

- autocamion minim 1 buc

- cilindru vibrocompactor 1 buc

- auto trai Ier - 1 buc

Cu privire la solicitatrea potențialilor ofertanți la pct.V.5. Modul de prezentare a propunerii financiare din Fisa de date a achiziției ca cerințe minime :

- ,,Suma dintre cheltuielile indirecte si profit nu trebuie sa fie mai mare de 16 % cerința minima de calificare

- Ofertele cu o valoare mai mica decât 15 % din valoarea supusa licitației vor fi declarate inacceptabile

- Operatorii economici vor prezenta oferte de preț de la furnizori pentru principalele materii prime, materiale, echipamente, utilaje”

Tribunalul constata ca in mod corect Directia de Control si Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, a retinut ca aceaste solicitari incalca dispozitiile prevazute art.8 alin (2) din HG 925/2006, art. 178 - (1), art. 11 - (1) din OUG 34/2006, avand in vedere ca aceasta cerinta nu a fost incluse in nota justificativa nr.2997/15.04.2010 si nici nu au fost cuprinse in anuntul de participare

De asemenea, in mod corect s-a constatat ca prin impunerea deținerii (proprie sau prin închiriere) de către ofertanți a unui număr minim de utilaje de transport și execuție reprezintă condiții restrictive raportate la particularitățile achiziției în cauză, încălcând prevederile art. 179 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările și completările ulterioare, șî art.8 alin.(l) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere obiectul contractului raportat la valoarea acestuia si lucrarile de executat, respectiv /modernizari/recompartimentari si amenajarea unui teren de sport care nu justifica detinerea utilajelor solicitate, aceste criterii excedând prevederilor art. 188 alin.(3) din O.U.G. nr.34/2006,

De asemenea, in mod corect echipa de verificare a considerat ca autoritatea contractanta avea obligatia de a analiza si încheia contractul de achizitie publica cu ofertantul a carui oferta a fost stabilita ca fiind castigatoare, pe baza propunerilor tehnice si financiare cuprinse in respectiva oferta fara impunerea de conditii referitoare la cheltuielile indirecte si profit, respectivele valori procentuale fiind proprii fiecarui ofertant, conducand la stabilirea valorii totale a contractului.

În ceea ce priveste solicitarea potențialilor ofertanți la pct.1V 7. Standarde de asigurare a sănătății si securității operaționale si IV.8 Standarde de asigurare a responsabilității sociale din Fisa de date a achiziției, a cerințelor minime

-Certificat privind implementarea (....) in raport cu cerințele OHSAS xxxxx : 2004 sau echivalent

- Certificat SA 8000 : 2008 sau echivalent,

Se constata ca in mod corect Directia de Control si Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, a retinut ca aceaste solicitari incalca dispozitiile prevazute art.8 alin (2) din HG 925/2006, art. 178 - (1), art. 11 - (1) din OUG 34/2006, avand in vedere ca aceasta cerinta nu a fost incluse si detaliate in nota justificativa si nici nu au fost cuprinse in anuntul de participare.

De asemenea autoritatea contractanta are dreptul de a aplica criterii de calificare si selectie numai la standarde de asigurare a calitatii si standarde de protectia mediului ori standardul SA 8000 este un standard american privat privind responsabilitatea sociala (exploatarea prin munca a copiilor, discriminarea, practicile, disciplinare, etc), neavând legatura directa cu procesul de achizitie in cauza, astfel ca impunerea acestor cerinte este restrictiva, nefacand parte din criteriile de calificare si selectie prevazute de art.176 din OUG 34/2006.

Cu privire la considerarea ca fiind conforma propunerea financiară prezentată de ofertantul câștigător S.C. Novara Timpex S.R.L, tribunalul constata ca fiind incidente prevederile art.36 alin 2 lit a) si d) retinute in nota de constatare, având in vedere ca nu s-a solicitat de catre comisia de evaluare in temeiul art.201 alin 1 din OUG 34/2006, niciun fel de clarificari care se impuneau, in conditiile in care nu au fost incluse in oferta financiara cheltuielile diverse si neprevazute conform celor precizate in Fișa de date ( cap. 11.1.8 si cap.V.4. -Modul de prezentare a propunerii tehnice) în care s-a solicitat obligatoriu defalcarea acestora pe capitolele :

- construcții si instalații

- diverse si neprevăzute

- organizare de șantier

-utilaje si echipamente tehnologice

Ori, aceste cheltuieli diverse si neprevazute au fost stabilite in fisa de date a achizitiei, caietul de sarcini si formularele specifice, astfel că oferta S.C. Novara Timpex S.R.L este neconformă potrivit art.36 alin.(2) lit.a) și lit.d) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În privința modului de alegere a factorilor de evaluare aferenți criteriului de atribuire Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic se constată faptul că factorului preț i-a fost stabilită o pondere de 60 puncte, termenului de execuție o pondere de 10 puncte, iar factorilor privind aspectele tehnice și calitative o pondere cumulată de 30 puncte, fără a fi detaliat cu claritate algoritmul de punctare potrivit art. 15 alin.(4) din H.G. nr.925/2006, cu modificările și completările ulterioare, și art. 199 alin.(3) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Comisia de soluționare a contestației a apreciat in mod temeinic că modul de descriere a algoritmului de calcul prezentat în fisa de date a achiziției și aplicat de comisia de evaluare la stabilirea punctajelor referitoare la sistemul calității, procedurile tehnice de execuție, planul de control a calității de mediu, laboratoarele utilizate, in consonanta cu sesizarea ADR Sud Vest Oltenia a fost subiectiv și insuficient motivat, in conditiile in care toate ofertele au prezentat preturi apropriate de valoarea minima impusa si au stabilit ca termene de executie, termenul minim impus, departajarea efectuând-se pe baza aspectelor calitative cuprinse in partile discriptive.

Având in vedere considerentele mai sus aratate prin care s-a constatat incalcarea legislatiei privind achizitiile publice, tribunalul urmeaza sa respinga contestatia si actele administrativ contestate ca fiind temeinice si legale.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge contestatia formulata de reclamanta U_______ A____________ Teritoriala Jud. O__ reprez.legal de preș.Consiliului Jud.O__ P___ S_______, cu sediul în Slatina, ___________, nr.14, jud.O__ în contradictoriu cu pârâtul M_________ D__________ Regionale și Turismului, cu sediul în Bucuresti, ___________________, astfel cum a fost precizata, ca neîntemeiata.

Cu recurs.

Pronunțată în ședința publică de la 03 Aprilie 2013

	Președinte, S______ V_____
	Grefier, D______ M_________

SV 30 Aprilie 2013

D.M. 4/ex