Dosar nr. XXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL B____

- SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -

Sentința nr. 292/2012

Ședința publică de la 18 Decembrie 2012

Completul compus din:

PREȘEDINTE: C______ P______ - judecător

Grefier: L_____-D______ D______

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

Astăzi a venit spre pronunțare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul M_________ B____ - prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul M_________ M_______ și Pădurilor - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, având ca obiect anulare act administrativ.

Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în ședința publică din 04 decembrie 2012, prezența și susținerile părților fiind consemnate în încheierea din acea dată, ce face parte integrantă din prezenta și în care s-a dispus amânarea pronunțării pentru data de 11 decembrie 2012 și pentru data de 18 decembrie 2012, respectiv pentru astăzi, când:

C U R T E A:

- deliberând –

Asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul M_________ B____ - prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul M_________ M_______ și Pădurilor - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, se constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamantul M_________ B____ – prin Primar a solicitat anularea Deciziei nr. xxxxxx/16.05.2012 emisă de pârât cât și a Notei de constatare a neregulilor și a corecțiilor financiare.

În motivarea acțiunii reclamantul a arătat că:

La data de 18.04.2011 a avut loc depunerea ofertelor, de către cele patru asociații totalizând un număr de 13 firme, respectându-se modalitatea de depunere a ofertelor solicitată de autoritatea contractantă de către toți ofertanții. Comisia a procedat la deschiderea doar a documentelor de calificare de pe SEAP, fiind emis Procesul-verbal de deschidere a ofertelor cu nr. 3085/18.04.2011, parte componentă din dosarul achizițiilor publice conform art. 213 și precizărilor din art. 216 din O.U.G. nr. 34/2006, actualizată.

Decizia deschiderii doar a ofertei tehnico-economice depusă de către Asociația S.C. ELSACO ELECTRONIC S.R.L. B_______ – __________________. B____ – KAWASAKI Gaz Turbine Europe GmbH B__ Homburg, Germania s-a luat în ședința de evaluare nr. 3 din data de 20.06.2011, restul ofertelor tehnico-economice depuse de către celelalte trei asociații rămânând sigilate la sediul autorității contractante ca elemente ale dosarului achiziției și, în prezent, nefiind deschise motivat de faptul că niciunul din ceilalți trei ofertanți nu s-a calificat în etapa următoare, deoarece nu au respectat cerințele de calificare.

Menționează că în cazul de față autoritatea contractantă nu cunoaște conținutul ofertelor tehnice și financiare ale celorlalți participanți ce nu au trecut de etapa de calificare, lucru ce ar fi fost posibil în cazul în care acestea ar fi fost depuse în format electronic în SEAP.

Că, astfel, având în vedere volumul foarte mare de documente a celor două secțiuni ce ar fi trebuit să fie încărcate în SEAP de către operatorii economici participanți la procedură (în cazul unor erori de încărcare a ofertelor în SEAP aceștia ar fi fost excluși din procedură și nu s-ar fi asigurat concurența scontată) și volumul de documente ce ar fi fost ulterior descărcate anevoios de către autoritatea contractantă, luând în calcul pentru ambele părți (ofertant – autoritate) performanțele tehnice limitate ale SEAP la nivelul primului trimestru al anului 2011 (viteze cuprinse în intervalul 1-4 kB/s), s-a aplicat articolul de lege invocat anterior, solicitându-se ca aceste documente să fie depuse la sediul autorității contractante. Arată că a anexat la dosar declarația administratorului de sistem, în sprijinul celor menționate anterior (Anexa 5).

De altfel, Curtea de Apel B____ prin Decizia nr. 1553/10.11.2011 pronunțată în dosarul nr. XXXXXXXXXXX, prin care s-a soluționat plângerea formulată de S.C. ROMELECTRO S.A., a stabilit cu putere de lucru judecat faptul că prin necontestarea documentației de atribuire în termenul legal, aceasta a dobândit forță obligatorie opozabilă erga omnes, iar prin depunerea de către contestator a ofertei în forma cerută acesta și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire.

Ori, în cauza de față, dacă S.C. ROMELECTRO S.A. era nemulțumită de anumite aspecte, putea formula contestații sau solicitări de clarificări în termenele legale, fapt care nu s-a întâmplat.

Mai mult decât atât societatea în cauză a depus oferta în cadrul procedurii conform documentației de atribuire, fapt care conduce automat la concluzia că aceasta și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire.

Totodată, art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006 actualizată, nu distinge că motivele tehnice sunt „defecțiuni tehnice la SEAP”, UBI LEX NON DISTINGUIT, N__ NOS DISTINGUERE DEBEMUS (unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem).

În plus, nu s-a încălcat niciun principiu al achizițiilor publice, prin solicitarea documentelor la sediul autorității contractante, regulile licitației fiind aceleași, valabile pentru toți ofertanții.

Astfel, nu este încălcat nici principiul transparenței, având în vedere că autoritatea contractantă a adus la cunoștința publicului toate informațiile referitoare la aplicarea procedurii de atribuire (respectarea regulilor de publicitate privind anunțurile procedurii, publicarea documentației de atribuire inclusiv a factorilor de evaluare, a ponderilor și a algoritmului de calcul ce urmează a fi luate în considerare la evaluarea ofertelor, transmiterea solicitărilor de clarificări și a răspunsurilor la acestea, etc.).

Ține să precizeze că această logică greșită, conduce la catalogarea că toate procedurile desfășurate off-line, la care toate documentele se depun la sediul autorității contractante, nu sunt transparente.

ANRMAP, în cadrul procedurii de supraveghere, a considerat faptul că, în mod corect, s-a procedat la aplicarea excepției de la art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, ca urmare a disfuncționalităților de ordin tehnic înregistrate.

Față de toate aceste aspecte menționate, solicită instanței de judecată să admită prezenta plângere și, pe cale de consecință, să dispună anularea Deciziei nr. xxxxxx/16.05.2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx/16.03.2012.

În drept, se invocă prevederile art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 și prevederile art. 11 din Legea nr. 554/2004.

Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, pârâtul M_________ M_______ și Pădurilor - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța – Curtea de Apel B____ – reține următoarele:

Ca urmare a sesizării înregistrate sub nr. 158/23.01.2012, Direcția Generală AM POS Mediu a dispus efectuarea de către o echipă din cadrul acesteia a verificării legalității încheierii contractului de lucrări nr. xxxxx/23.11.2011 și pentru a se stabili dacă atribuirea contractului s-a făcut cu respectarea reglementărilor legale privind achizițiile publice; s-a stabilit de echipa de control că există nereguli în procedura de atribuire, aplicând o corecție financiară de 10% din valoarea fără T.V.A., respectiv 8.444.087,19 lei, a contractului de lucrări nr. xxxxx/2011.

Reclamantul a formulat contestație, care prin Decizia nr. xxxxxx/2012 a fost respinsă, arătând că nu a fost respectată H.G. nr. 1660/2006.

Atât prin contestație cât și prin acțiunea introductivă, reclamantul a susținut că din motive tehnice, obiective, nu a fost posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic, iar Decizia Curții de Apel B____ nr. 1553/10.11.2011 are efect juridic – erga omnes – susținere nefondată.

Astfel, H.G. în art. 1 prevede că:

(1) În aplicarea prevederilor art. 21 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, denumită în continuare ordonanță de urgență, sistemul electronic de achiziții publice, denumit în continuare SEAP, pune la dispoziția autorităților contractante facilități tehnice pentru:

a) aplicarea, integral prin mijloace electronice, a procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă și cerere de oferte;

b) aplicarea, parțial prin mijloace electronice, a procedurilor de atribuire a contractului de achiziție publică prevăzute la art. 18 din ordonanța de urgență,

iar, în art. 68, că:

(1) Funcționarea SEAP este asigurată din punct de vedere tehnic de către operatorul SEAP, în mod etapizat, după cum urmează:

e) până la data de 15 martie 2008 sunt disponibile facilitățile tehnice pentru aplicarea, integral prin utilizarea mijloacelor electronice, a procedurii de licitație deschisă.

Față de cele menționate, rezultă că SEAP pune la dispoziția autorităților contractante, întreaga funcționare din punct de vedere tehnic; reclamantul a încheiat contract pentru utilizarea mijloacelor electronice cu RCS & RDS și ca parte contractantă, trebuia să se asigure că RCS & RDS își respectă obligația de a asigura funcționarea tehnică a mijloacelor electronice.

Art. 17 din H.G. nr. 1660/2006 prevede situațiile de excepție, ori reclamantul nu se încadrează în acestea; acesta nu a prezentat nicio dovadă din care să rezulte constatarea defecțiunilor și solicitarea remedierii acestora, anterior datei limită stabilită în anunțul de participare.

Referitor la Decizia nr. 1553/2011 pronunțată de Curtea de Apel B____, s-a soluționat plângerea formulată de S.C. ROMELECTRO S.A. privind atribuirea contractului și nu s-a analizat aplicarea H.G. nr. 1660/2006, situație în care nu se poate susține că există autoritate de lucru judecat sub acest aspect iar pârâta nu ar fi avut dreptul să dispună verificări.

De asemenea, a mai arătat reclamantul că s-a respectat principiul transparenței deoarece s-a adus la cunoștința publicului întreaga documentație; această susținere, ar duce, în logica și interpretarea dată de reclamant, la ineficiența și nerespectarea actului normativ – H.G. nr. 1660/2006.

Atâta timp cât în mod expres și fără echivoc se stipulează modalitatea de atribuire a contractelor de achiziție publică, a întregii proceduri de urmat, acestea trebuie respectate și aplicate.

Pe cale de consecință, față de cele mai sus menționate, instanța în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004, va respinge acțiunea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul M_________ B____ - prin Primar, cu sediul în B____, Calea Mărășești nr. 6, județul B____, în contradictoriu cu pârâtul M_________ M_______ și Pădurilor - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, cu sediul în București, Calea Ș_____ V___ nr. 30-32, sector 4.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 18 decembrie 2012.

Red. s. Cl. P______

Tehnored. L.D.D. – ex. 4

L.D.D. – 09 ianuarie 2013