ROMÂNIA

CURTEA DE APEL PLOIEȘTI

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR. XXXXXXXXXXXXXXXX

DECIZIA NR. 2393

Ședința publică din data de 30 septembrie 2015

Președinte – T_____ N___

Judecători – C________ D___ E_____

A__ R_____ T_____

Grefier – Steluța Ș_____

Pe rol fiind pronunțarea asupra recursurilor declarate de reclamantul CABINETUL INDIVIDUAL DE INSOLVENȚĂ D______ D_____ C_____, cu sediul profesional în B____, ______________________, _______________, _____________________, lichidator judiciar al debitoarei _____________________., cu sediul în Târgoviște, ______________________, etaj 3, județul Dâmbovița, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. JXXXXXXXXXXX, având cod de identificare fiscală xxxxxxxx și de pârâtul D______ M_____ D_____, cu domiciliul în București, ___________________, etaj 2, ________________ și domiciliu ales la pentru comunicarea actelor de procedură la C______ de Avocat D______ Hurchi, în București, _____________________. 4B, sector 1, împotriva sentinței nr. 726 din data de 11 noiembrie 2014 pronunțate de Tribunalul Dâmbovița.

Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 24 septembrie 2015, fiind consemnate în încheierea de la acea dată care face parte integrantă din prezenta decizie.

Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și a da posibilitatea părților să depună la dosar concluzii scrise, a amânat pronunțarea pentru data de 30 septembrie 2015, când a dat următoarea hotărâre:

C U R T E A :

Deliberând asupra recursurilor de față, reține următoarele:

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Dâmbovița, lichidatorul judiciar Cabinetul Individual de Insolvență D______ D_____ C_____, desemnat să administreze procedura de insolvență în dosarul nr. XXXXXXXXXXX11, privind pe debitoarea ____________________>, a formulat cerere de atragere a răspunderii patrimoniale față de administratorul statutar al societății debitoare, respectiv D______ M_____ D_____ în baza disp.art. 138 alin. 1 lit. d și e din Legea nr.85/2006, solicitând obligarea acestuia la plata întregului pasiv al societății debitoare.

În motivarea cererii, lichidatorul judiciar a precizat că, din analiza actelor aflate la dosar, rezultă că pârâtul a săvârșit faptele prev. de art. 138 lit. d și e din Legea nr.85/2006, acesta nedând curs solicitării de a preda actele contabile și nici celelalte înscrisuri prevăzute de art. 28 din legea nr.85/2006. Astfel lichidatorul a arătat că nu a putut analiza activitatea debitorului și nu a putut afla ce bunuri se află în patrimoniul societății pentru a putea fi valorificate.

La data de 3.09.2013 pârâtul a formulat întâmpinare prin care susține că pentru a se putea angaja răspunderea sa patrimonială este necesar să se facă dovada îndeplinirii unor condiții și anume: săvârșirea unei fapte ilicite dintre cele enumerate de lege, existența prejudiciului, existența legăturii de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu și vinovăția făptuitorului.

Împrejurarea că nu au fost depuse la dosar actele prev. de art. 28 din Legea nr.85/2006, în termenul prevăzut de lege, nu poate fi asimilată cu neîndeplinirea obligației de a ține contabilitatea în conformitate cu legea sau că a făcut să dispară actele contabile, în lipsa unor probe certe.

Pârâtul a arătat că nu i se poate imputa lipsa documentelor contabile, întrucât acestea i-au fost furate odată cu aparatura electronică, existând în acest sens un dosar penal pe rolul Parchetului de pe lângă Judecătoria Târgoviște nr. 99/P/2012.

În opinia sa, condiția impusă de legiuitor este ca neținerea unei contabilități, în conformitate cu legea, să fi contribuit la ajungerea societății în stare de insolvență.

Simplul fapt că se apreciază că nu a fost ținută contabilitatea potrivit legii, nu este de natură să ducă la angajarea răspunderii sale, în lipsa dovezii raportului de cauzalitate dintre faptă și ajungerea societății în stare de insolvență.

S-a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiate.

La data de 14.01.2014, pârâtul a invocat excepția nulității încheierii de ședință din data de 22.10.2013, precum și a actelor subsecvente (raport de expertiză contabilă, încheiere de ședință din 16.12.2013), considerând că au fost pronunțate cu încălcarea normelor legale, judecătorul sindic nepronunțându-se asupra cererii de imposibilitate a prezentării avocatului ales, trecând la propunerea probatoriului.

Aceeași excepție a fost reiterată de avocatul pârâtului și în ședința publică din data de 24.04.2014.

Prin încheierea de ședință din data de 22.10.2013, judecătorul sindic a admis pentru reclamant proba cu înscrisurile depuse la dosar, interogatoriu pârâtului și efectuarea unei expertize contabile care a fost efectuată de numita I___ A_____.

La data de 14.01.2014, au fost depuse observații cu privire la raportul de expertiză, care au fost comunicate la 11.02.2014 expertului, pentru a-și exprima un punct de vedere, iar răspunsul la aceste observații ale pârâtului au fost depuse la 16.04.2014.

După administrarea probelor, prin sentința nr. 726 din 11 noiembrie 2014 Tribunalul Dâmbovița a respins excepțiile invocate de pârâtul D______ M_____ D_____ și a admis acțiunea formulată de reclamantul Cabinetul Individual de Insolvență D______ D_____ C_____.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarele:

Cu privire la excepțiile nulității încheierii din data de 22.10.2013 și a raportului de expertiză contabilă, efectuată de I___ A_____, excepții invocate de apărătorul pârâtului prin cererea depusă la 14.01.2014, judecătorul sindic le-a respins, pentru următoarele considerente :

Apărătorul pârâtei a invocat faptul că instanța de judecată a procedat la discutarea probatoriului, fără a avea în vedere cererea de amânare pentru imposibilitatea sa de prezentare, cât și faptul că pârâtul nu mai locuiește la adresa din municipiul București, ___________________, apt. 27, sector 4.

Potrivit art. 105 alin. 2 Cod procedură civilă, actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale . . . se vor declara nule numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părții o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor, iar art. 108 alin. 2 Cod procedură civilă, prevede că „ neregularitățile actelor de procedură se acoperă dacă partea nu a invocat-o la prima zi de înfățișare ce a urmat după această neregularitate” .

Raportat la aceste dispoziții legale, se poate observa că excepțiile invocate sunt neîntemeiate, deoarece instanța a trecut peste cererea de imposibilitate de prezentare a apărătorului pârâtului, întrucât aceasta nu avea depusă la dosarul cauzei împuternicire avocațială, iar pârâtul avea termen în cunoștință, deoarece formulase întâmpinare, pe care a depus-o pentru termenul din 3.09.2013.

În al doilea rând, motivația pârâtului că nu mai locuiește la adresa indicată, iar toate actele de procedură făcute în dosar sunt lovite de nulitate, este nefondată, deoarece, în urma primirii acțiunii, acesta a formulat întâmpinare, luând astfel termen în cunoștință.

Pe de altă parte, pârâtul nu a făcut dovada vătămării suferite prin emiterea încheierii din 22.10.2013, din moment ce a participat la administrarea probei cu expertiză și i-au fost admise obiecțiunile (observațiile) făcute în legătură cu acest raport.

În raport de aceste considerente, judecătorul sindic a respins excepția nulității încheierii de ședință din 22.10.2013 și a actelor subsecvente acesteia, respectiv raportului de expertiză întocmit în cauză.

Pe fondul cauzei, judecătorul sindic a reținut că, prin cererea de chemare în judecată, lichidatorul judiciar i-a imputat pârâtului că nu a ținut contabilitatea conform legii, iar pe de altă parte, a ascuns o parte din activul debitoarei, fapte prevăzute de dispozițiile art. 138 alin. 1 lit. d și e din Legea nr. 85/2006.

Din concluziile raportului de expertiză rezultă că în urma examinării documentelor contabile s-a reținut că în anul 2010 au fost efectuate operațiuni de stornări, respectiv au fost scăzute cheltuieli totale de 600.184,20 lei, din care 300.184,20 lei materii prime și materiale și 300.000 lei privind comisioanele și onorariile aferente anului 2009.

Din balanța de verificare a lunii mai 2011, sunt foarte multe operațiuni de stornări prin mai multe conturi, respectiv: soldul debitor al contului 462 „creditori diverși de 470.894,65 lei” ce figura la data de 31.12.2010 a dispărut prin înregistrarea sumei de 480.000 lei, fiind astfel anulată creanța.

De asemenea, au fost scăzute (stornate) din evidența contabilă creanțe în valoare de 384.160 lei din totalul de 510.538 lei, existent la începutul anului 2010.

Din contul „casă” a fost scăzută suma de 480.348 lei, în condițiile în care în balanța de verificare nu apar creditori de plată, suma fiind înregistrată în final, pe contul de cheltuieli „658 alte cheltuieli de exploatare” și apoi pe pierderi, ceea ce a făcut ca această sumă să nu mai figureze în activul societății.

De asemenea, în luna mai 2011, apar stornări de venituri de 70.722 lei, ce se regăseau în rezultatele financiare ale anului 2010.

Toate aceste operațiuni au deturnat evidența contabilă, conducând la necunoașterea realității patrimoniului, a modului de administrare a patrimoniului și a bunurilor existente, respectiv a operațiunilor efectuate de persoanele responsabile, cu bunurile societății și cu fondurile acesteia.

În raport de aceste concluzii ale expertului, judecătorul sindic a apreciat că pârâtul se face vinovat de săvârșirea faptei de a nu ține contabilitatea în conformitate cu legea, întrucât operațiunile efectuate nu au fost însoțite de documente justificative care să oglindească realitatea acestor acte de comerț.

Apărările invocate de pârât în întâmpinare, în sensul că o parte din documentele contabile i-au fost furate odată cu aparatura electronică, sunt nerelevante, câtă vreme nu au fost depuse la dosarul cauzei dovezi în acest sens, rămânând la stadiul de simple susțineri.

Referitor la cea de a doua faptă imputată pârâtului, în sensul că a ascuns o parte din activul societății, judecătorul sindic a reținut că potrivit concluziilor raportului de expertiză, în balanța de verificare pe luna decembrie 2010 – au fost identificate în patrimoniul societății _________________, active circulante reprezentând creanțe de încasat de 470.894 lei, dar evidențiate în soldul creditor al contului 462 „ creditori diverși”, dar cu minus, ceea ce înseamnă că reprezenta o creanță.

Or, această creanță a dispărut din evidența contabilă, prin anularea acesteia printr-o altă înregistrare.

Totodată, din contul „casă” a fost scăzută suma de 480.348 lei, fiind înregistrată pe contul „cheltuieli” 658 lei alte cheltuieli de exploatare, iar apoi pe pierderi.

În raport de cele menționate de expert, ca fiind operațiuni nepermise în cadrul unei evidențe contabile, judecătorul sindic a apreciat că pârâtul se face vinovat și de săvârșirea faptei prev. la art. 138 lit. e din Legea nr. 85/2006.

Față de considerentele expuse, prima instanță a admis acțiunea și a dispus obligarea pârâtului la completarea pasivului social al societății cu suma de 208.242,88 lei.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs reclamantul CABINETUL INDIVIDUAL DE INSOLVENȚĂ D______ D_____ C_____ și pârâtul D______ M_____ D_____, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Susține reclamantul C______ individual de insolvență D______ D_____ C_____, în calitate de lichidator al debitorului _____________________. Târgoviște, în concret, prin cererea nr. 531/28.05.2013 de atragere a răspunderii patrimoniale a lui D______ M_____ D_____, a solicitat obligarea pârâtul la plata sumei de 208.242,88 lei reprezentând pasivul rămas neacoperit așa cum rezultă din Tabelul definitiv al creanțelor înregistrate împotriva averii debitorului _____________________. Târgoviște nr. 496 afișat pe data de 17.05.2013, în temeiul dispozițiilor art. 138 alin. 1 lit. d și e.

Deși în considerentele sentinței nr. 726/11.11.2014 Tribunalul Dâmbovița a arătat că din materialul probator administrat rezultă că D______ M_____ D_____ se face vinovat de săvârșirea faptelor prevăzute de art. d și e din Legea nr. 85/2006, în dispozitivul Sentinței nr. 726/11.11.2014 Tribunalul Dâmbovița a omis să arate că obligă pârâtul la plata sumei de 208.242,88 lei reprezentând pasivul rămas neacoperit.

De asemenea, deși, prin cererea depusă la data de 16.12.2013 a solicitat obligarea pârâtului D______ M_____ D_____ la plata cheltuielilor de judecată, și, la dosar, a depus în acest sens, ordinul de plată nr. 1/12.12.2013 în sumă de 1000 lei și O.P. nr. 2/19.05.2014 în sumă de 470 lei cu care a achitat onorariul expertului I___ A_____, instanța de fond a omis să se pronunțe asupra acestui capăt de cerere.

În acest context, critică sentința recurată prin prisma dispozițiilor art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. și consideră că sentința nr. 726/11.11.2014 este nelegală deoarece conține motive contradictorii și este data cu aplicarea greșită a legii, instanța de fond a omițând să se pronunțe asupra unui capăt de cerere.

Sentința nr. 726/11.11.2014 pronunțată de Tribunalul Dâmbovița în dosarul nr. XXXXXXXXXXX1 l/a2 este nelegală deoarece cuprinde motive contradictorii.

În fapt, prin cererea nr. 531/28.05.2013 de atragere a răspunderii patrimoniale a lui D______ M_____ D_____, a solicitat obligarea pârâtul la plata sumei de 208.242,88 lei reprezentând pasivul rămas neacoperit așa cum rezultă din Tabelul definitiv al creanțelor înregistrate împotriva averii debitorului _____________________. Târgoviște nr. 496 afișat pe data de 17.05.2013, în temeiul dispozițiilor art. 138 alin. 1 lit. d și e.

Deși în considerentele sentinței nr. 726/11.11.2014 Tribunalul Dâmbovița a arătat că din materialul probator administrat rezultă că D______ M_____ D_____ se face vinovat de săvârșirea faptelor prevăzute de art. d și e din Legea nr. 85/2006, în dispozitivul Sentinței nr. 726/11.11.2014 Tribunalul Dâmbovița a omis să arate că obligă pârâtul la plata sumei de 208.242,88 lei reprezentând pasivul rămas neacoperit.

Totodată, exprimarea instanței de fond din considerente referitoare la acest aspect creează confuzie. Astfel, în considerentele sentinței recurate se arată că "față de considerentele expuse, a admis acțiunea și a dispus obligarea pârâtului la completarea pasivului social al societății cu suma de 208.242,88 lei.

Această exprimare creează confuzie deoarece pârâtul nu poate completa „pasivul social al societății” deoarece acesta este reprezentat de toate creanțele creditorilor, ci el trebuie obligat să suporte pasivul societății, în sensul că trebuie obligat la plata pasivului rămas neacoperit, în cazul de față suma de 208.242,88 lei.

Precizează că nu intră în fondul cauzei deoarece el a fost corect prezentat de instanța de fond, în sensul că, atât din înscrisurile depuse de lichidator, din interogatoriul propus și din expertiza contabilă, rezultă fără dubiu că D______ M_____ D_____ se face vinovat de săvârșirea faptelor prevăzute de art. d și e din Legea nr. 85/2006.

Sentința nr. 726/11.11.2014 pronunțată de Tribunalul Dâmbovița
în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXXXX este nelegală deoarece este dată cu
aplicarea greșită a legii, în cazul de față a dispozițiilor art. 138 alin. 1 din
Legea nr. 85/2006.

În concret, potrivit dispozițiilor art. 138 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, în situația în care se constată că sunt organe de conducere ale debitorului care au săvârșit vreuna din faptele enumerate la lit. a - g, acestea urmează să suporte pasivul rămas neacoperit.

Deși, instanța de fond a constat că, din întregul material probator, rezultă că D______ M_____ D_____ se face vinovat de săvârșirea faptelor prevăzute de art. d și e din Legea nr. 85/2006, aceasta nu îl obligă pe pârât la plata pasivului rămas neacoperit, în cazul de față la plata sumei de 208.242,88 lei.

Sentința nr. 726/11.11.2014 pronunțată de Tribunalul Dâmbovița
în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXXXX este nelegală deoarece instanța de fond a
omis să se pronunțe asupra unui capăt de cerere, respectiv asupra
capătului de cerere privind plata cheltuielilor de judecată de către pârât.

În concret, deși, prin cererea depusă la data de 16.12.2013 a solicitat obligarea pârâtului D______ M_____ D_____ la plata cheltuielilor de judecată, și, la dosar, a depus în acest sens, ordinul de plată nr. 1/12.12.2013 în sumă de 1000 lei și O.P. nr. 2/19.05.2014 în sumă de 470 lei cu care a achitat onorariul expertului I___ A_____, instanța de fond a omis să se pronunțe asupra acestui capăt de cerere.

Obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată este obligatorie în condițiile art. 274 alin. 1 C. proc. civ. în cazul de față, având în vedere faptul că, s-a admis cererea formulate de lichidator, trebuia ca pârâtul să fie obligat și la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 1.470 lei reprezentând onorariu expert contabil.

Solicită admiterea recursului, modificarea în parte a sentinței nr. 726/11.11.2014 pronunțată de Tribunalul Dâmbovița în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXXXX, în sensul că se admite acțiunea formulată de reclamantul C______ Individual de Insolvență D______ D_____ C_____ lichidator al _____________________. împotriva paratului D______ M_____ D_____ și va obliga pârâtul la plata sumei de 208.242,88 lei reprezentând pasivul rămas neacoperit așa cum rezultă din Tabelul definitiv al creanțelor înregistrate împotriva averii debitorului _____________________. Târgoviște nr. 496 afișat pe data de 17.05.2013, cu obligarea pârâtului intimat la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 1.470 lei.

În recursul său, pârâtul D______ M_____ D_____ susține faptul că prin acțiunea introductivă lichidatorul C______ Individual de Insolvență Dragoiu D_____ C_____, desemnat în procedura simplificată privind pe debitorul __________________, a solicitat atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului statutar D______ M_____ D_____ în temeiul dispoz.art.138 alin.1 lit. d) și e) din Legea nr. 85/2006 și obligarea acestuia, la acoperirea pasivului în cuantum de 208.242,88 lei.

În fapt, lichidatorul a susținut că a solicitat predarea actelor contabile la data de 15.03.2012, aspect ce nu s-a realizat cu toate că a notificat administratorul statutar, iar simplul fapt că nu s-a putut analiza corectitudinea operațiilor contabile, cum a fost gestionat activul patrimonial și cum au fost folosite veniturile societății, conduce automat la neținerea contabilității conform legii, ceea ce atrage răspunderea acestuia.

Prin sentința atacată în cauza de față, judecătorul sindic a apreciat că este întemeiată cererea de atragere a răspunderii materiale și a obligat pârâtul la plata sumei de 208.242,88 lei, reprezentând întreaga masă credală conform tabelului definitiv al creditorilor.

Cu titlu de premisă, apreciază că pentru o justă soluționare a cauzei, trebuie analizat inițial aspectul respingerii excepțiilor invocate, iar în situația în care se vor aprecia ca fiind întemeiate, urmează ca instanța de recurs să dispună trimiterea cauzei spre rejudecare.

În acest sens, în fața instanței de fond a invocat nulitatea
încheierii de ședință din data de 22 octombrie 2013, precum și a actelor
subsecvente, întrucât a fost încheiată cu încălcarea normelor legale,
judecătorul sindic nepronunțându-se asupra cererii de imposibilitate de
prezentare a avocatului D______ Hurchi, trecând peste acest aspect fără a-l
observa și procedând la propunerea probatoriului.

Această situație i-a vătămat drepturile procesuale, deoarece nu a putut propune probe în apărare și nu a putut indica numele unui expert parte, dacă se impunea efectuarea unei expertize.

Tot astfel, a indicat instanței de fond domiciliul ales încă din dosarul de insolvență nr.XXXXXXXXXXX11, întrucât nu mai domiciliază la adresa din București, _________________, _______________, sens în care consideră că până în prezent procedura de citare nu a fost îndeplinită cu reclamantul, iar toate actele de procedură efectuate în cauză fiind lovite de nulitate absolută.

O altă excepție reiterată în fața instanței de fond a fost excepția nulității raportului de expertiză contabilă pe considerentul efectuării nelegale, fără respectarea dreptului la un proces echitabil și a dreptului la apărare, fiind întocmit fără convocarea legală a reclamantului, scrisoarea recomandată expediată de expert fiind returnată cu mențiunea „destinatar lipsă domiciliu", sens în care în mod legal a solicitat refacerea raportului de expertiză și participarea expertului parte: C_____ P____ M_____, aspect ce nu s-a dispus de către instanța de fond.

În urma analizării excepțiilor mai sus reiterate, instanța de fond le-a respins cu motivarea că sunt neîntemeiate, soluție total nelegală și netemeinică.

Astfel, pe de-o parte, instanța de fond a apreciat nelegal că avocatul nu avea împuternicire avocațială, iar pe de altă parte, că pârâtul a formulat întâmpinare având astfel și termen în cunoștință; ceea ce denotă o contradictorialitate a hotărârii atestată de înscrisurile aflate la dosarul cauzei.

În acest sens, se poate observa că întâmpinarea a fost formulată și semnată de avocatul care la data de 22.10.2013 a solicitat și acordarea unui termen de judecată, iar în condițiile în care s-a apreciat că pârâtul nu a fost reprezentat de avocat, întrucât nu a avut delegație, reiese fără putință de tăgadă că nici întâmpinarea depusă de același avocat nu poate acoperi procedura citare cu pârâtul, nefiind reprezentat, sens în care instanța trebuia să dispună admiterea excepției nulității absolute a tuturor actelor de procedură.

Cu referire la vătămarea suferită prin emiterea încheierii din 22.10.2013, reiterez faptul că nu a putut propune probe în apărare și nu a putut indica numele unui expert parte.

Instanța de fond în mod greșit a respins cererea prin care s-a solicitat
amânarea cauzei pe considerentul că pârâtul este în imposibilitate
legală de a se prezenta, apreciind că nu sunt depuse înscrisuri în susținerea motivării.

Or, pentru o justă soluționare a cauzei, instanța de fond putea să se pronunțe asupra excepțiilor reiterate și să acorde un termen pentru a se discuta probatoriile suplimentare, respectiv administrarea probei testimoniale cu un martor - contabila societății, cerere peste care, ca de obicei, instanța de fond a trecut fără a o analiza.

Pe fondul cauzei, solicită admiterea recursului, modificarea sentinței atacate, iar pe fond respingerea cererii de atragere a răspunderii administratorului, pentru următoarele considerente:

Cu titlu de premisă, trebuie avut în vedere că pentru a se angaja răspunderea administratorului în temeiul dispozițiile art. 138 din legea insolvenței este necesar să se facă dovadă îndeplinirii condițiilor generale ale răspunderii civile delictuale și anume: săvârșirea unei fapte ilicite dintre cele enumerate de lege, existența prejudiciului, existența legăturii de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu și vinovăția făptuitorului.

Totodată, pe lângă aceste condiții, dispozițiile art. 138 prevăd și condiții speciale pentru angajarea acestei forme de răspundere și anume, persoanele care au săvârșit faptele ilicite trebuie să fie membrii organelor de conducere sau de supraveghere din cadrul societății, iar faptele enumerate în acest text de lege trebuie să fi contribuit la ajungerea debitorului în stare de insolvență.

În acest sens, nu sunt suficiente simple afirmații pentru a opera angajarea răspunderii patrimoniale, datorită faptului că legiuitorul nu a înțeles să instituie o prezumție legală de vinovăție și de răspundere în sarcina acestora, ci a prevăzut doar posibilitatea atragerii acestei răspunderi, dar după administrarea de dovezi care să conducă la concluzia că, prin faptele enumerate de lege, s-a contribuit la ajungerea societății în stare de insolvență.

Trebuie observat totodată că derularea unei activități economice este un aspect normal din timpul funcționarii unei societăți comerciale, în cadrul căreia diversele raporturi contractuale sunt reglementate de contracte comerciale.

Imposibilitatea de a face față plăților și acumularea de pierderi nu este, prin ea însăși, un act imputabil administratorului, atâta timp cât aceasta se poate datora și unor cauze obiective, independente de voința administratorului.

Față de aceste considerente și în baza probatoriului administrat în cauză, chiar dacă expertiza contabilă ar indica că administratorul a săvârșit fapte de natura celor prev.de art.138 din Legea insolvenței, nu se poate stabili cu certitudine că nu a fost ținută contabilitatea conform legii, atâta timp cât actele contabile nu mai există, fiind sustrase.

Aceasta, întrucât fără a verifica corespunzător actele depuse la dosarul cauzei, instanța greșit a apreciat că pârâtul a refuzat a depune dovezi cu privire la sustragerea actelor contabile, aspect ce s-ar circumscrie în aprecierea instanței în nedepunerea actelor contabile și neținerea contabilității societății în conformitate cu legea.

Astfel, la filele 69-70 dosar fond sunt atașate dovezile din care rezultă că actele contabile au fost sustrase la data de 12. OL 2012 împreună cu aparatura electronică, fiind format pe rolul Parchetului de pe lângă Judecătoria Târgoviște dosarul penal nr. 99/P/2012, sens în care nu îi poate fi imputat administratorului statutar lipsa documentelor contabile.

De asemenea, împrejurarea că nu au fost depuse la dosar actele prevăzute de art. 28 din Legea nr.85/2006 în termenul prevăzut de art.35 din lege, nu poate fi asimilată cu neîndeplinirea obligației de a ține contabilitatea în conformitate cu legea sau că au fost făcute să dispară acte contabile, în lipsa unor probe certe, cu atât mai mult cu cât toate actele contabile au fost înregistrate la organul fiscal competent, iar contabilitatea a fost ținută conform legii.

Concomitent, condiția impusă de legiuitor este că neținerea unei contabilități în conformitate cu legea să fi contribuit la ajungerea societății în stare de insolvență, sens în care trebuie dovedit raportul de cauzalitate între această faptă și ajungerea societății în stare de insolvență; ceea ce nu s-a demonstrat în cauză, cu atât mai mult cu cât contabilitatea a fost ținută în conformitate cu legea.

Pe de altă parte, în cauză nu sunt întrunite nici cerințele art. 138 alin.1 lit.e) prin faptul că administratorul nu a pus la dispoziția lichidatorului judiciar documentele prevăzute de legea insolvenței, inclusiv cele din care să rezulte realitatea faptică a activelor imobilizate și stocurilor de materii prime, întrucât actele contabile au fost sustrase.

De asemenea, trebuie observat că toate operațiunile comerciale care sunt prinse în balanțele de verificare sunt justificate, sens în care administratorul nu se face vinovat de comiterea faptelor prevăzute de art.138 alin.1 litd) și e) din Legea nr.85/2006.

Activitatea de contabilitate nu era desfășurată de către administratorul societății, neavând pregătire de specialitate, ci de un contabil autorizat, iar în urma discuțiilor avute cu acesta, administratorul a constatat că operațiunile comerciale menționate în balanțe au fost efectuate în baza contractelor încheiate cu beneficiarii serviciilor prestate de societatea debitoare.

Mai mult, anumite operațiuni comerciale au fost înregistrate în contabilitate ca urmare a rezilierii contractelor pentru imposibilitatea derulării acestora, sens în care au fost stornate anumite facturi, ce au fost declarate la organul fiscal competent, fiind calculate impozitele aferente; activități de altfel obișnuite în cadrul unei societăți și care în nici un caz nu pot fi apreciate ca fapte prevăzute de art.138 lit. d) și e) din legea insolvenței.

Pe de altă parte, trebuia avut în vedere de judecătorul sindic și faptul că în cursul derulării activității societății au fost efectuate controale periodice atât de la ANAF, cât și de la Garda Financiară, neregăsindu-se nereguli în urma acestor controale.

Prin urmare, este evident că instanța de fond a pronunțat o hotărâre lipsită total de temei legal și în contradicție evidentă cu actele și lucrările dosarului, sens în care se impune modificarea hotărârii atacate și pe fond respingerea cererii de atragere a răspunderii administratorului.

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor formulate și a temeiurilor prevăzute de art. 304 Cod procedură civilă precum și sub toate aspectele, potrivit art. 3041 Cod procedură civilă, Curtea reține că recursurile sunt fondate, potrivit considerentelor ce urmează:

În ceea ce privește recursul recurentului pârât:

Acesta susține în esență că încuviințarea și administrarea probatoriului s-a efectuat cu încălcarea dreptului la apărare și la un proces echitabil.

Așa cum rezultă din actele și lucrările dosarului, acțiunea de atragere a răspunderii patrimoniale a recurentului a fost înregistrată la data de 03.06.2013. Împotriva acesteia la dosarul cauzei a fost depusă o întâmpinare formulată de către avocat Hurchi D______. În aceeași întâmpinare, s-a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și orice alte probatorii a căror necesitate rezultă din dezbateri.

La primul termen de judecată, instanța a constatat că este lipsă de procedură cu părțile.

La următorul termen de judecată, instanța, apreciind procedura de citare legal îndeplinită, a încuviințat probatoriul solicitat de reclamant, fără a analiza și a pune în discuție temeinicia cererii de amânare a judecății cauzei și fără a se pronunța asupra acesteia și asupra probelor solicitate de pârât prin întâmpinare.

La următorul termen de judecată, instanța a apreciat procedura de citare legal îndeplinită și a acordat termen pentru studiul raportului de expertiză și pentru formularea eventualelor obiecțiuni.

Prin cererea depusă la dosarul cauzei la data de 14.01.2014, recurentul pârât a indicat domiciliul procesual ales la C______ Avocat D______ Hurchi din București, ___________________. 4 B, sector 1, solicitând și comunicarea actelor de procedură la domiciliul procesual ales.

La termenul din 11 februarie 2014 deși în încheiere se menționează că procedura de citare legal îndeplinită, citația pentru acest termen de judecată s-a întors cu mențiunea adresă incompletă (fila 73 dosar). La același termen de judecată instanța a respins cerere de acordare a unui nou termen de judecată formulată de avocat Hurchi D______, motivând respingerea cererii în sensul că acest avocat nu a depus împuternicirea avocațială în prezenta cauză, și a apreciat că deși pârâtul a susținut că nu mai domiciliază la adresa indicată în cererea de chemare în judecată, nu a indicat o altă adresă la care să poată fi citat, și pentru aceste motive a dispus citarea acestuia la același domiciliu și la domiciliul din Târgoviște.

În sentința recurată, instanța de fond a respins excepția nulității actelor de procedură, apreciind că motivația recurentului pârât referitoare la nelegalitatea procedurii, întrucât nu mai locuiește la adresa indicată de către reclamant, este nefondată întrucât pârâtul a luat termen în cunoștință.

Potrivit art. 153 Cod proc.civ. partea care a depus cerere personal sau prin reprezentant legal sau convențional și a luat termenul în cunoștință, precum și partea care a fost prezentă la un termen de judecată, ea însăși sau prin reprezentant al ei, nu va fi citată în tot cursul judecății la acea instanță, prezumându-se că ea cunoaște termenele de judecată ulterioare. Aceste dispoziții îi sunt aplicabile și părții căreia, personal sau prin reprezentant legal sau convențional, i s-a înmânat sub semnătură de primire, citația pentru un termen de judecată, considerându-se că, în acest caz, cunoaște și termenele de judecată ulterioare aceluia pentru care i-a fost înmânată.

Curtea reține că în cauză, întâmpinarea a fost depusă prin fax și întocmită de către reprezentantul recurentului - pârât, (filele 15-16), iar la primul termen de judecată, instanța a constatat că procedura de citare este nelegal îndeplinită. Față de cele constatate, și față de disp. art. 153 Cod proc.civ., instanța de fond în mod greșit a apreciat că instituția termenului în cunoștință era incidentă.

Instanța de fond, constatând că întâmpinarea a fost formulată de către reprezentantul pârâtului, care nu avea la acel moment împuternicirea avocațială la dosar și constatând că același reprezentant a formulat o cerere de amânare a judecății cauzei, trebuia să acorde un nou termen de judecată, potrivit art. 161 Cod proc.civ, pentru ca reprezentantul recurentului pârât să facă dovada calității sale.

Încuviințând probatoriul intimatului - reclamant în lipsa recurentului-pârât, fără a se pronunța și cu privire la proba solicitată de către recurentul - pârât prin întâmpinare și fără a se pronunța cu privire la cererea formulată de către pârât prin reprezentant, de acordare a unui nou termen de judecată, (fără a face aplicarea art. 161 Cod proc.civ.) a fost de natură să producă recurentului - pârât o vătămare, în condițiile în care acesta nu a participat la administrarea probei cu expertiză de specialitate, scrisoarea recomandată expediată de expert fiind returnată cu mențiunea destinatar lipsă domiciliu.

Este adevărat că expertul desemnat a răspuns obiecțiunilor formulate de către recurentul-pârât, însă acest răspuns nu este în măsură să înlăture vătămarea, în condițiile în care scrisoarea recomandată expediată recurentului-pârât de către expert a fost returnată, acesta fiind citat la un alt domiciliu decât cel procesual ales în temeiul art. 93 Cod proc.civ. (fila 98), prin cererea depusă la dosarul cauzei la data de 14.01.2014-fila 64.

În ceea ce privește recursul formulat de recurentul-reclamant, Curtea reține următoarele:

Așa cum rezultă din dispozitivul sentinței civile nr. 726/11.11.2014, astfel cum a fost îndreptat și completat prin sentința civilă nr. 161/25.02.2015, instanța a obligat pârâtul la completarea pasivului social al societății cu suma de 208.242,88 lei.

Potrivit art. 138 - (1) În cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 59 alin. (1) sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariția stării de insolvență a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului.

Curtea reține că în cauză, instanța de fond, deși în principiu a admis acțiunea, aceasta s-a pronunțat asupra unui lucru care nu a fost cerut de către recurentul reclamant, întrucât suportarea pasivului societății de către persoana răspunzătoare potrivit art. 138 din Legea nr. 85/2006 nu produce aceleași efecte juridice ca acelea constând în completarea pasivului societății, instanța pronunțând această din urmă soluție deși recurentul reclamant nu a solicitat acest lucru, soluția fiind și în contradicție cu disp. art. 138 din Legea nr. 85/2006, făcând dificilă astfel punerea în executare a acestei hotărâri judecătorești.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor legale precizate anterior și celor prevăzute de art. 304 pct. 5, pct. 9, art. 304 ind. 1 și art. 312 alin. 3 C.proc.civilă, Curtea urmează să admită recursurile și să caseze sentința recurată cu trimiterea cauzei la același tribunal pentru rejudecare, urmând ca instanța de fond să încuviințeze și să administreze probatoriile respectând principiul contradictorialității, a dreptului la apărare, urmând să se pronunțe asupra tuturor cererilor părților, respectând principiul disponibilității.

Pentru aceste motive

În numele legii

DECIDE:

Admite recursurile declarate de reclamantul CABINETUL INDIVIDUAL DE INSOLVENȚĂ D______ D_____ C_____, cu sediul profesional în B____, ______________________, _______________, _____________________, lichidator judiciar al debitoarei _____________________., cu sediul în Târgoviște, ______________________, etaj 3, județul Dâmbovița, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. JXXXXXXXXXXX, având cod de identificare fiscală xxxxxxxx și de pârâtul D______ M_____ D_____, cu domiciliul în București, ___________________, etaj 2, ________________ și domiciliu ales la pentru comunicarea actelor de procedură la C______ de Avocat D______ Hurchi, în București, _____________________. 4B, sector 1, împotriva sentinței nr. 726 din data de 11 noiembrie 2014 pronunțate de Tribunalul Dâmbovița și în consecință:

Casează sentința recurată și trimite cauza la același tribunal pentru rejudecare potrivit considerentelor prezentei decizii.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi 30 septembrie 2015.

PREȘEDINTE, JUDECĂTORI,

T_____ N___ C________ D___ E_____ A__ R_____ T_____

GREFIER,

Steluța Ș_____

Operator de date cu caracter personal

Nr. notificare 3120

Red. ECD/Tehnored. SȘ

3 ex./26.10.2015

d.f. XXXXXXXXXXXXXXXX Tribunalul Dâmbovița

j.f. A______ L____ B___