Dosar nr. XXXXXXXXXXX

R O M A N I A

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1133

Ședința publică de la 27 martie 2013

Curtea constituită din:

Președinte P________ C_______

Grefier M_________ C_____

Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta A__________ NAȚIONALĂ DE CERCETARE ȘTIINȚIFICĂ în contradictoriu cu pârâtul M_________ ADMINISTRAȚIEI ȘI INTERNELOR.

Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în ședința publică de la 27 februarie 2013, susținerile fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea cauzei la 6 martie 2013, 13 martie 2013, 20 martie 2013, și apoi la 27 martie 2013, când a pronunțat următoarea hotărâre:

C U R T E A,

Asupra actiunii in contencios administrativ de fata;

La data de 3.12.2012 sub nr. XXXXXX s-a inregistrat cererea reclamantei A__________ NAȚIONALĂ DE CERCETARE ȘTIINȚIFICĂ prin care a chemat in judecata pe pârâtul M_________ ADMINISTRAȚIEI ȘI INTERNELOR pentru ca prin hotararea ce se va pronunta sa se dispuna anularea deciziei nr. 370.768/12.09.2012 prin care s-a propus respingerea contestației formulata de ANCS impotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx încheiata la data de 09.07.2012 privind proiectul "Dezvoltarea capacității ANCS de elaborare a politicilor publice in domeniul inovării si al transferului tehnologic pentru asigurarea unei dezvoltări socio-economice durabile", cod SMIS xxxxx.

De asemenea a solicitat admiterea contestatiei sale impotriva sumelor si masurile stabilite prin nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corectiilor financiare nr. xxxxxx/09.07.2012, anularea titlului executoriu si înlăturarea corecției financiare de 25%.

In fapt, reclamanta a aratat ca a incheiat cu paratul MAI DDCA contractul de finanțare nr. 242/11.01.2011 pentru Proiectul "Dezvoltarea capacității ANCS de elaborare a politicilor publice in domeniul inovării si al transferului tehnologic pentru asigurarea unei dezvoltări socio-economice durabile", cod SMIS xxxxx.

Proiectul cofinantat din FSE prin PO DCA urmărește dezvoltarea durabila, prin obiectivele propuse contribuind la implementarea Strategiei de Dezvoltare Durabila a UE, care, alături de Strategia de la Lisabona pentru creștere economica si locuri de munca, urmărește sa contribuie la o Europa mai prospera, mai curata si mai corecta. Dimensiunile conceptului de dezvoltare durabila privește trei dimensiuni: ecologica, economica si sociala, dimensiuni care trebuie avute in vedere cu privire la orice contract de achiziție încheiat.

Contractul de finanțare nr. 242 are un buget total de 13.400.625,00 lei pentru cheltuieli eligibile, din care 11.390.531, 25 lei contribuție UE (85%).

Reclamanta a aratat ca avea obligatia de a atribui, conform caietului de sarcini, un contract de achizitie de servicii in valoare de 5.009.940,00 lei (la care se adaugă TVA) unui prestator ce se va dovedi eligibil.

A derulat in cadrul proiectului activitatea nr. 2 din Secțiunea 2.5. a Cererii de finanțare, respectiv: "Analiza situației actuale a modului de raportare a performantelor in domeniul inovării si transferului tehnologic si elaborarea de metodologii si instrumente pentru îmbunătățirea sistemelor st procedurilor de raportare", prin care se asigurau prezentarea obiectivelor si rezultatelor proiectului, precum si sursele de finanțare.

In baza Referatului de necesitate nr. 001/15.02.2011 privind atribuirea contractului de servicii si valoarea estimata a acestora si a notei justificative nr. 002/15.02.2011 privind apucarea procedurii de "licitație deschisa" a fost elaborata documentația de atribuire pentru implementarea proiectului.

Prin Nota justificativa privind stabilirea criteriului de atribuire a contractului de achiziție publica nr. 004/15.02.2011, ANCS a hotărât ca atribuirea contractului de servicii sa se faca prin aplicarea criteriului de atribuire prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) "oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic".

Prin Nota justificativa nr. 005/15.02.2011 privind stabilirea cerințelor minime de calificare a ofertanților referitoare la situația economica si financiara si la capacitatea tehnica si/sau profesionala, au fost aprobate cerințele minime de calificare pentru atribuirea contracului de servicii.

In continuare a aratat ce cerinte minime de calificare a solicitat pentru demonstrarea situatiei economico-financiare a operatorilor economici ofertanti.

Astfel a solicitat ca "media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie sa fie pozitiva. In cazul in care ofertantul este o asociere-,;media profitului net pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) trebuie sa fie pozitiva pentru fiecare operator economic in parte".

Cu privire la demonstrarea capacitatii tehnice si profesionale a impus ca sa se faca dovada finalizarii in perioada 2007-2010 a cel puțin un contract care a presupus desfășurarea de activități al căror beneficiar au fost entități ale administrației publice, centrale si /sau locale"; iar "pentru demonstrarea ex- perienței generale minime solicitata pentru leaderul de echipa: experiența in managementul proiectelor (coordonarea a minimum 5 proiecte); experiența in derularea a cel puțin doua proiecte cu o valoare minima cumulata de 1.500.000 EUR in ultimii 3 ani, respectiv 6.500.000, 00 lei"

A trasmis catre SEAP in data de 17.02.2011 un anunț privind contractul, ce a fost respins de catre ANRMAP la 18.02.2011, sens in care a efectuat toate modificările conform sesizărilor făcute de ANRMAP. Tot in data de 18.02.2011, a transmis anunțul modificat catre SEAP. La 24.02.2011, anunțul a fost publicat in SEAP sub nr. xxxxxx, iar ca anexa a acestuia a fost postata documentația de atribuire. Anunțul de participare a fost publicat si in JOUE la 25.02.2011, inregistrat cu nr. xxxxx, precum si in Monitorul Oficial nr. 49/07.03.2011.

ANCS a postat in SEAP doua clarificări la documentația de atribuire a contractului de servicii, privind algoritmul de calcul si cerințe minime obligatorii referitoare la situația economico-financiara: "Media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie sa fie pozitiva. In cazul in care ofertantul este o asociere, media profitului net pe ultimii 3 ani trebuie sa fie pozitiva la nivelul asociației".

A fost depusa oferta de catre un operator economic: Institutul R____ de Cercetări Economico Sociale si Sondaje ______________ București, împreuna cu 15 asociați. In urma emiterii Deciziei Președintelui ANCS nr. 9543/05.04.2011, ANCS a încheiat cu ______________ contractul de servicii nr. 35/01.06.2011, având ca obiect prestarea de servicii privind "Analiza situației actuale a modului de raportare a performantelor in domeniul inovării si transferului tehnologic si elaborarea de metodologii si instrumente pentru îmbunătățirea sistemelor si procedurilor de raportare".

La data de 11.05.2012, AM PODCA a transmis catre Corpul de Control al ministrului administrației si internelor notificarea privind suspiciunea de neregula nr. 2.219.900/11.05.2012 si înregistrata sub nr. xxxxxx/11.05.2012 (realizata ulterior Informării nr. 456.779/08.05.2012 aparținând ACP). Aceasta a condus la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciuni de nereguli cu posibile implicații financiare.

Serviciul de cercetare a faptelor comise de personalul MAI- Biroul de verificare a gestionarii fondurilor europene din cadrul Corpului de Control al Ministrului, in baza Ordinului ministrului delegat pentru administrație nr. 8 din 18.05.2012 a efectuat un control, in urma căruia a fost emisa de catre Echipa de Control al ministrului Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx/09.07.2012.

Prin nota mai sus indicata s-a concluzionat ca "autoritatea contractanta a stabilit cerințe minime de calificare si/selectie restrictive pentru atribuirea contractului de servicii nr. 35/01.06.2011 încheiat cu ______________, încălcând astfel legislația naționala in vigoare in domeniul achizițiilor publice", "corecția stabilita pentru contractul nr. 35/01.06.2011, in valoare de 5.009.940,00 lei, fara TVA, încheiat de ANCS cu prestatorul ______________, este de 25% din valoarea contractului si se va aplica la sumele efectiv rambursate beneficiarului. Sumele solicitate la plata/rambursate de catre beneficiar prin cererile de rambursare ulterioare, aferente contractului afectat de nereguli, respectiv contractul nr. 35/07.06.2011 încheiat cu _____________, vor fî diminuate de autoritatea cu competente in gestionarea fondurilor europene- AM PODCA- in mod corespunzător cu coeficientul de corecție financiara in procent de 25%."

Punctul 10 din titlul executoriu prevede: Valoarea corecției financiare raportata la valoarea contractului de achiziție este 1.252.485, 00 lei, la care se adaugă TVA aferent in valoare de 300.596,40 lei, din care: contribuție din fonduri UE: 1.064.612,25 lei (85%), contribuție publica naționala: 187.872,75 lei (15%).

Valoarea corecției financiare raportata la sumele rambursate beneficiarului: 657.268,85 lei (2.629.075 x 25%), la care se adaugă TVA aferent in valoare de 157.744,52 lei, din care: contribuție din fonduri UE: 558.678.52 lei -85% si contribuție publica naționala: 98.590,33 lei-15%.

Punctul 11 prevede următoarele: Valoarea creanței bugetare rezultate din nereguli prin aplicarea corecției finaciare de 25% este de 657.268,85 lei, fara TVA, din care: contribuție din fonduri UE: 558.678,52 lei (85%) si contribuție de la bugetul de stat: 98.590,33 lei. TVA recuperabila: 157.744,52 lei.

P___ la momentul constatării neregulii, AMPODCA a validat si rambursat sumele solicitate prin cererile de rambursare CRI si CR2, in valoare totala de 2.629.075,40 lei.

Punctul 14 - Debitorul, ANCS datorează autorității cu competente in sestionarea fondurilor europene- AM PODCA- un debit in valoare de 558.678,52 lei, aferent bugetului XXXXXXXXXXXX aferent recuperat de la bugetul de stat fiind de 157.744,52 iei.

Prin Raportul privind modificarea Cap. 11 si 14 din Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx/09.07.2012 s-a stabilit ca valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare de 25% = 558.678,52 lei, fara TVA, reprezentând contribuție din fonduri UE, cuantumul creanței bugetare fiind stabilit in sensul următor: "Debitorul. ANCS, datorează autorității cu competente in gestionarea fondurilor europene- AM-PODCA- un debit in valoare de 558.678,52 lei".

A formulat contestatia adminisrativa inregistrata la parat la 14.08.2012.

In continuare reclamanta a prezentat retinerile comisiei de solutionare a contestatiei sale.

A aratat ca sunt neintemeiate concluziile potrivit carora nu ar fi respectat legislatia in vigoare privind achizitiile publice.

Reclamanta nu este de acord cu sutinerea ca nu a fost in măsura sa motiveze prin nota justificativa nr. 005/15.10.2011 privind cerințele minime ele calificare utilizate in procedura de achiziție publica, din punct de vedere a relevantei acestora in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit, nerespectandu-se art. 8 alin. (2) din HG 925/2006.

Considera ca a realizat legatura clara si neta dintre criteriile de calificare stabilite si caracterul complex, specific al serviciilor solicitate, in conf. cu art 8, alin. (2) din HG 925/2006, facand trimitere la natura si complexitatea obiectului cotnractului, eliminarea riscului neindeplinirii contractului de catre oferatantul castigator.

Cu privire la cerințele minime de calificare referitoare la situația economica si financiara, a justificat necesitatea acestora prin următorul paragraf: "Situația economica si:financiara reprezintă un indicator prin a cărui demonstrare operatorul economic este considerat calificat pentru indeplinirea contractului de achiziție publica respectiv. Pentru ca riscul neindeplinirii contractului, din cauza lipsei capacității financiare a contractantului sa fie redus, se impun cerințe minime privind capacitatea economica si financiara a operatorului economic, care prezintă relevanta in raport cu valoarea, natura, complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit, astfel; cifra de afaceri medie anuala pentru ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) sa fie cel puțin egala cu 10.000.000; lei (exclusiv TVA) pentru operatorul economic sau membrii grupului de operatorul economici împreuna, in cazul unei asocieri de operatori economici; media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) se impune sa fie pozitiva. In cazul in care ofertantul este o asociere, media profitului net pe ultimii 3 ani trebuie sa fie pozitiva pentru fiecare operator economic in parte.

Privitor la cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnica si/sau profesionala s-au prevăzut următoarele: "Având in vedere complexitatea obiectului contractului, pentru a-si demonstra capacitatea tehnica si/sau profesionala ofertantul trebuie sa furnizeze informații relevante privind experiența, aptitudinile, eficienta si eficacitatea sa"; pentru operatorul economic: având in vedere complexitatea obiectului contractului pentru a-si demonstra capacitatea tehnica si/sau profesionala, ofertantul trebuie sa furnizeze informații relevante privind experiența, aptitudinile, eficienta si eficacitatea sa.

In acest sens, se solicita informații cu privire la experiența similara generala si specifica. Considera ca la stabilirea valorilor indicatorilor pentru cerințele minime de calificare au fost respectate prevederile legale referitoare la acești indicatori (HG 925/2006. art. 9), cu praguri valorice care permit participarea a cat mai mulți ofertanți eligibili.

Reclamanta a aratat ca nu este de acord nici cu sutinerea ca prin faptul ca nu a publicat in SEAP un anunț tip erata la anunțul inițial, prin care sa se modifice informațiile deja publicate prin anunțul de participare nr. xxxxxx/10.03.2011 a atras încălcarea art. 26 alin. (2) din HG 925/2006 si art. 2, alin. (2) lit.d) din OUG 35/2006.

Referitor la obligativitatea prezentării de catre ofertanți a informației privind media profitului net, care trebuie sa fie pozitiva, iar in cazul in care ofertantul este o asociere, media profitului "sa fie pozitiva pentru fiecare operator economic in parte", subscrisa, in calitate de autoritatea contractanta am urmărit doar reformularea ultimei parti, si nu modificarea in esența.

In acest context considera ca este gresita constatarea potrivit căreia nu s-a putui asigura accesul direct si nerestriclionat al operatorilor economici.

Mai mult, nu a fost încălcat principiul transparentei (art. 2, alin. (2), lit. d) din OUG 34/2006), fiindcă s-au urmat toate etapele pentru ca informațiile sa fie corect publicate si intelese de cațre ofertanți

Reclamanta a criticat in continuare si faptul ca ar fi stabilit cerinte minime de calificare si selectie restrictive si care nu prezintă relevanta pentru atribuirea contractului de servicii nr. 35/01.06.2011 încheiat cu ______________ și sunt disproporționate in raport cu specificul, volumul si complexitatea serviciilor ce urmau a fi prestate, fiind încălcate prev. art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) lit. a) si b) din HG nr. 925/2006, corob. art. 188 alin. (2) lit.a) din OUG 34/2006.

Considera ca cele doua puncte ale art. 8 al. 1 din HG nr. 925/2006, reprezinta situatii diferite care se palica distinct si nu simultan.

Prin stabilirea criteriilor, ANCS a aplicat cu strictețe art. 7 din HG 925/2006, potrivit căruia scopul criteriilor de eligibilitate consta in demonstrarea potențialului tehnic, financiar si organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a indcplini contractul si de a rezolva eventualele dificultăți legate dc îndeplinirea acestuia, in cazul in care oferta sa va fi declarata câștigătoare. Aceste cerințe nu sunt restrictive, ci necesare in vederea îndeplinirii contractului, având in vedere natura si complexitatea sa deosebita.

Simpla prezumție a echipei de control potrivit căreia, in fapt, a fost restricționat accesul operatorilor economici care puteau sa dovedească faptul ca au finalizat in ultimii 3 ani cel puțin un contract care a presupus desfășurarea de activități al căror beneficiar a fost o instituție privata nu este susținuta, deoarece interesul competentei aducerii la îndeplinire a contractului este foarte important, existând extrem de rar instituții private care sa fi beneficiat de un contract de servicii de aceasta natura si complexitate.

Intrucat exista legatura de cauzalitate intre criteriile de eligibilirate si aducerea la indeplinire a contractului, reclamanta a considerat ca nu a restrictionat cu nimic participarea la procedura de atribuire a contractului de achizitie publica.

Reclamanta a mai aratat ca nu a incalcat prevederile art. 186 al. 3 din OUG nr. 34/2006 deoarece nu a restrictionat cu nimic participarea la procedura de atribuire a contractului de achizitie publica, ci din contra a largit acest cadru in spiritul art. 7 din HG nr. 925/2006.

Cu privire la incalcarea dispozitiilor art. 9 lit a din HG nr. 925/2006 a sustinut ca aceste dispozitii nu sunt aplicabile deoarece in cauza nu erau aplicabile nici prevederile art. 8 al. 1 din acelasi act normativ, iar art 9 se raporteaza la art. 8.

Considera ca nu a incalcat nici principiul proportionalitatii la stabilirea critereriilor de calificare si selectie, art. 179 si art. 2 al. 2 lit e din OUG nr. 34/2006.

Reclamanta a mai aratat ca sunt neintemeiate constatarile ca nu a respectat legislatia in vigoare privind achizitiile publice.

Astfel a considerat ca prin nota justificativia nr. 005/15.10.2011 a realizat legatura clara si neta dintre criteriile de calificare stabilite si caracteru complex, specifica al serviciilor solicitate in conformitate cu art. 8 al. 2 din HG nr. 925/2006.

Cu privire la cerințele minime de calificare referitoare la situația economica si financiara, reclamana a aratat ca a justificat necesitatea acestora prin următorul paragraf: "Situația economica si financiara reprezintă un indicator prin a cărui demonstrare operatorul economic este considerat calificat pentru indeplinirea contractului de achiziție publica respectiv. Pentru ca riscul neindeplinirii contractului, din cauza lipsei capacității financiare a contractantului sa fie redus, se impun cerințe minime privind capacitatea economica si financiara a operatorului economic, care prezintă relevanta in raport cu valoarea, natura, complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit.

Privitor la cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnica si/sau profesionala s-au prevăzut următoarele: "Având in vedere complexitatea obiectului contractului, pentru a-si demonstra capacitatea tehnica si/sau profesionala ofertantul trebuie sa furnizeze informații relevante privind experiența, aptitudinile, eficienta si eficacitatea sa".

A mai sustinut ca nu se justifica caracterizarea acestor cerinte minime de calificare si selectie ca fiind restrictive deoarece obiectul cotnractului avea un grad inalt de complexitate.

In privinta faptului ca nu a publicat in SEAP un anunt tip erata la anuntul initial si incalcarea prevederilor art. 26 al. 2 din HG nr. 925/206 si art. 2 al. 2 lit d din OUG nr. 34/2006 reclamanta a sustinut ca nu a adus modificari substantiale textului in ceea ce privea conditiile de calificare si selectie si prin umrare nu era necesara emiterea unei astel de erate.

S-a avut in vedere acelasi inteles si nu a fost o modificare propriu-zisa.

Astfel, considera ca este nefondata constatarea potrivit căreia nu s-a putut asigura accesul direct si nerestrictionat al operatorilor economici.

Cu privire la stabilirea de către autoritatea contractanta a unor cerințe minime de calificare si/selectic restrictive, care nu prezintă relevanta pentru atribuirea contractului de servicii nr. 35/01.06.2011 încheiat cu ______________ și sunt disproporționate in raport cu specificul, volumul si complexitatea serviciilor ce urmau a fi prestate, fiind încălcate prev. art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) lit. a) si b) din HG nr. 925/2006, corob. art. 188 alin. (2) lit.a) din OUG 34/2006, reclamanta a sustinut ca cele doua puncte ale art. 8 al. 1 din HG nr. 925/2006 reprezinta situatii diferite ce se aplica distinct, neputand fi aplicate simultan.

Prin stabilirea criteriilor, ANCS a aplicat cu strictețe art. 7 din HG 925/2006, potrivit căruia scopul criteriilor de eligibilitate consta in demonstrarea potențialului tehnic, financiar si organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a indcplini contractul si de a rezolva eventualele dificultăți legate dc îndeplinirea acestuia, in cazul in care oferta sa va fi declarata câștigătoare. Aceste cerințe nu sunt restrictive, ci necesare in vederea îndeplinirii contractului, având in vedere natura si complexitatea sa deosebita.

Simpla prezumție a echipei de control potrivit căreia, in fapt, a fost restricționat accesul operatorilor economici care puteau sa dovedească faptul ca au finalizat in ultimii 3 ani cel puțin un1 contract care a presupus desfășurarea de activități al căror beneficiar a fost o instituție privata nu este susținuta, deoarece interesul competentei aduceri la îndeplinire a contractului este foarte important, existând extrem de rar instituții private care sa fi beneficiat de un contract de servicii de aceasta natura si complexitate.

Fiind demonstrata aceasta legătura de cauzalitate intre criteriile de eligibilitate si aducerea la îndeplinire a contractului, reclamanta a sustinut ca art. 8 alin. (1) lit. a) si b) din HG nr. 925/2006 nu se aplica in acest caz, întrucât ANCS, in calitate de autoritate contractanta, nu a restricționat cu nimic participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica. Lit. a) din art. 8 (1) se refera la condițiile "restrictive " care "nu prezintă relevanta in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit” ANCS introducând aceste justificări (deci nu modificări esențiale ale textului) tocmai in scopul îndeplinirii :disp. art. 7 din HG 925/2006.

A sustinut si ca nu a incalcat prevederile art. 186 al. 3 din OUG nr. 34/2006, si ca prin stabilirea criteriului de calificare si/sau selecție pentru demonstrarea situației económico-financiare, ANCS nu a restricționat cu nimic participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica, ba din contra, a lărgit acest cadru, in spiritul art. 7 din HG 925/2006. Pentru ca aceste justificări sa fie si mai clare pentru cei care doreau sa aplice, cat si pentru ANRMAP, ANCS, in baza art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006, a motivat aceste cerințe pe SEAP prin nota justificativa atașata la dosarul achiziției.

Nu a incalcat nici prevederile art. 9 lit a din HG nr. 925/2006 deoarece a solicitat posibililor ofertanți pentru demonstrarea capacității tehnice si/sau profesionale sa îndeplinească anumite conditii strict legate de posibilitatea acestora de a duce la îndeplinire contractul de atribuire, condiții care nu sunt disproporționate in raport de natura si complexitatea cauzei.

In continuare, reclamanta a aratat ca nu a incalcat nici principiul proportionalitatii la stabilirea criteriilor de calificare si selectie (art. 179 si 2 al. 2 lit e din OUG nr. 34/2006), organele de control neavand in vedere prevederile tezei finale de la art. 179 si anume necesitatea luării in considerare a exigentelor specifice impuse de valoarea, natura si complexitatea contractului respectiv.

A invocat si prevederile ordinului 687/2011 al presedintelui ANRMAP.

A concluzionat ca principala obligatie a sa era sa tina cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea si natura contractului de achiziție, putând stabili cerințe minime de calificare ce prezintă relevanta si sunt proportionate in raport cu ceea ce urmează a se achiziționa.

Asa fiina a aratat ca nu se mai impunea aplicarea pct. 1.7 din anexa la OUG nr. 66/2001, respectv a corectiei fianciare de 25%, deoarece simplele prezumtii din nota de constatare nu echivaleaza cu o legatura de cauzalitate intre modalitatea de intocmire a documentației, alături de toata procedura aferenta atribuirii contractului (prin stabilirea unor criterii minime "restrictive") si impiedicarea anumitor potențiali ofertanți de a participa la procedura de atribuire in condiții adecvate de competiție.

La aplicarea corectiei financiare nu s-a tinut cont nici de faptul ca nu a modificat in mod substantial datele cuprinse in invitatia de participare si in caietul de sarcinii, iar din definitia neregulii din actul normativ indicat in precedent reiese ca nu s-a creat niciun prejudiciu si niciun posibil prejudiciu bugetului Uniunii sau fondurilor publice nationale.

Reclamanta a reluat sustinerile referitoare la faptul ca cerintele minime de calificare si selectie nu au fost restrictive.

Cu privire la retinerea sumelor din cererea de rambursare CR3 a aratat ca au fost incalcate dispozitiile art. 40 al 2 din OUG nr. 66/2011 si ca nu a fost consultata cu privire la modul de restituire conform art. 17 din HG nr. 875/2011.

De asemenea a aratat ca a fost pus in dificultate modul de desfasurare al proiectului.

In drept, a invocat dispozitiile art. 8 si urmatoarele din legea nr. 554/2004.

In dovedirea cererii sale reclamanta a depus si un set de inscrisuri, decizia si nota contestate, adrese, rapoarte, cereri de rambursare, documentatii de atribuire, note justificative, anunturi de participare, cotnracte, situatii.

La 21.01.2013 paratul MAI a depus intampinare prin care a solicitat respingerea actiunii reclamantei ca neintemeiata.

La 30.01.2013 a fost depus contractul de finantare incheiat intre parti.

La 4.03.2013 reclamanta a depus concluzii scrise.

Analizand actele si lucrarile dosarului se retine ca actiunea reclamantei, astfel cum a fost formulata este neintemeiata.

In ianuarie 2011 intre reclamanta in calitatate de beneficiar si MAI – DDCA a fost incheiat contractul de finantare din Fondul Social European, in cadrul Programului Operational Dezvoltarea Capacitatii Administrative 2007-2013 (PO DCA), avand ca obiect implementarea proiectului "Dezvoltarea capacității ANCS de elaborare a politicilor publice in domeniul inovării si al transferului tehnologic pentru asigurarea unei dezvoltări socio-economice durabile".

La 9.07.2012 a fost emisa nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corectiilor financiare (filele 47-65) prin care s-a constatat ca autoritatea contractanta (reclamanta din prezenta cauza) nu a respiectat legislatia in vigoare privind achzitiile publice stabilindu-se o creanta bugetara in sua de xxxxxx,85 lei ca urmare a aplciarii corectiei financiae de 25% (din care 85% contributie din fonduri UE – xxxxxx,52 si contributie la bugetul de stat xxxxx,33 lei).

Reclamanta a contestat aceasta nota, contestatia fiind respinsa prin decizia nr. xxxxxx/12.09.2012.

In nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corectiilor financiare din 9.07.2012 s-a retinut ca reclamanta nu a fost in masura sa justifice si sa argumenteze indeplinirea criteriilor minime de calificare si/sau selectie referitoare la situatia economico-financiara si capacitatea tehnica si/sau profesionala si a impus criterii nerelevante si disproportionate in raport cu natura si complexitatea cotnractului ce urma sa fie atribuit, fara a se limita la cele strict necesare pentru a se asigura indeplinirea in conditii optime a contractului.

Nu a publicat in SEAP un anunt tip erata la anuntul initial, a stabilit cerinte minime de calificare /selectie care nu prezinta relevanta pentru atribuirea contractului de servicii si acestea sunt disproportionate in raport de specificul, volumul si complexitatea serviciilor prestate.

De asemenea s-a retinut ca s-au incalcat prevederile art. 186 al. 3 , din OUG nr. 34/2006, 9 lit a din HG nr. 925/2006, principiul proportionalitatii art. 2 al. 2 lit e si art. 176 din OUG nr. 34/2006.

In esenta reclamanta a sustinut ca nu a incalcat dispozitiile legale invocate de parat in actele contestate si ca a justificat prin notele justificative impunera unor cerinte minime de calificare si selectie in functie de complexitatea, volumul, durata, valoarea si natura cotnractului de achizitie publica ce urma a fi incheiat.

A aratat ca cerintele minime prezentau relevanta si erau si proportionale in raport cu ceea ce urma a se achizitiona.

Din analiza actiunii reclamantei reiese ca aceasta a sustinut numai la nivel declarativ si prin citarea unor texte de lege ca a stabilit cerintele minime de calificare si selectie in raport de valoarea, natura, complexitatea contractului de achizitie publica.

Reclamanta a impus ca si cerinta minima de calificare referitoare la situatia economica si financiara ca cifra de afaceri medie anuala pentru ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) sa fie cel puțin egala cu 10.000.000 lei (exclusiv TVA) pentru operatorul economic sau membrii grupului de operatorul economici împreuna- in cazul unei asocieri de operatori economici.

De asemenea a impus ca media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) se impune sa fie pozitiva. In cazul in care ofertantul este o asociere, media profitului net pe ultimii 3 ani trebuie sa fie pozitiva pentru fiecare operator economic in parte.

Singurul argument din nota justificativa de la filele 117-119 din dosar a fost aceea ca trebuie sa se previna riscul neindeplinirii contractului din cauza lipsei capacitatii financiare.

Astfel in niciun mod nu explica reclamanta sub aspectul capacitatii financiare de ce a impus o cifra de afaceri medie anuala pe trei ani la un cuantum dublu fata de valoarea contractului ce urma a fi incheiat si nici in ce mod existenta unei medii pozitive a profitului pe ultimii trei ani are relevanta din perspectiva capacitatii financiare la momentul contractarii si indeplinirii contractului ce urma a fi incheiat, deoarece exista posibilitatea ca in primul an sa fi avut un profit foarte mare pentru ca ulterior in ultimii doi ani sau in ultimul an sa nu mai aiba deloc profit ci dimpotriva pierderi mari.

O astfel de situatie nu dovedeste nicidecum o situatie financiara care sa elimine riscul neindeplinirii contractului.

In mod corect paratul a retinut incalcarea prevederilor art. 186 al. 3 din OUG nr. 34/2006 care prevad ca “atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situația economică și financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului”.

Astfel se constata ca impunerea cerintei ca in cazul unei asocieri “media profitului net sa fie pozitiva pentru fiecare operator economic in parte”, contravine acestor dispozitii si este si restrictiva incalcandu-se si prevederile art. 8 din HG nr. 925/2006.

Complexitatea obiectului contractului poate sa nu aiba nicio legatura cu resursele financiare de care dispun ofertantii, deoarece numai valoarea resurselor necesare indeplinirii contractului au legatura cu capacitatea financiara a acestora.

Cu atat mai putin natura contractului are legatura cu cerintele impuse de reclamanta, iar valoarea poate sa nu fie relevanta, deoarece asa cum am vazut in precedent, cu resurse mici pot fi realizate servicii ori lucrari de valoarea mare.

Exemplificativ pentru un studiu sau o lucrare de genul celei pentru care se incheie contractul resursele financiare necesare pentru indeplinirea acestora pot fi extrem de reduse raportat la valoarea studiului ori lucrarii ce urma a fi intocmite.

Este cazul oricarei lucrari ce implica mai mult o activitate intelectuala si mai putin una ce necesita consum mare de materii prime si materiale.

Referitor la nepublicarea in SEAP a unui anunt tip erata se constata ca dispozitiile legale invocate de parata nu impun ca prin respectivele anunturi sa se aduca modificari substantiale textului care a continut erori ori omisiuni, art. 26 din HG nr. 925/2006 impunand aplicarea regulilor de transmitere si verificare oricaror astfel de anunturi, fara a lasa la latitudinea autoritatii contractante posibilitatea de a aprecia daca era sau necesara transmiterea unei erate.

Astfel s-a retinut in mod corect si incalcarea principiului transparentei prevazut de art. 2 al. 2 lit d din OUG nr. 34/2006.

In nota de constatare si decizia contestata paratul a retinut ca reclamata a stabilit cerinte minime de calificare si selectie restrictive, care nu reprezinta relevant pentru atribuirea contractului de servicii si sunt disproportionate in raport cu specificul, volumul si complexitatea serviciilor ce urma a fi prestate atunci cand a stailit ca ofertantul trebuie sa doveeasca ca a finalizat in perioada 2007-xxxxx cel putin un contract care a presupus desfasurea de activitati al caror beneficiar au fost entitati ale administratiei publice centrale si/sau locale.

S-a retinut astfel, incalcarea prevederilor art. 178 al. 2 si 188 al. 2 lit a din OUG nr. 34/2006 si art. 8 al. 1 lit a si b din HG nr. 925/2006.

Contrar sustinerilor reclamantei si aceasta constatare a paratului este corecta deoarece reclamanta a restrictionat in mod total nejustificat accesul la procedura a operatorilor economici care nu au avut incheiate in perioada impusa de reclamanta contracte cu entitati ale administratiei publice centrale sau locale, ci numai cu entitati private.

Practic a fost incalcat si principiul nediscriminarii prevazut de art. 2 al. 2 lit a din OUG nr. 34/2006 si prevederile art. 188 al. 2 lit a din acelasi act normativ, deoarece pentru demonstrarea capacitatii tehnice si/sau profesionale pot fi depuse dovezi in legatura cu contractele de servicii, indiferent daca beneficiarii au fost autoritati contractante ori clienti privati.

Faptul ca ar exista extrem de rar institutii private care sa beneficiat de un contract de servicii de naturasi complexitatea celui ce urma a fi atribuit nu are nicio relevanta si nu reprezinta o justificare intemeiata penru impunerea unor cerinte minime de calificare restrictive si discriminatorii care sa excluda de la participarea la procedura agentii economici care au indeplinit contracte cu clienti privati.

In mod corect s-a retinut ca aceasta cerinta nu prezenta relevanta pentru atribuirea contractului. Prin urmare in acest caz erau incidente dispozitiile art. 8 al. 1 lit a din HG nr. 925/2006, pe cand in cazul cerintelor privind experienta similara, generala minima solicitata pentru leaderul de echipa: experienta in maangementul proiectelor (coordoarea a minimum 5 proiecte): experienta in derularea a cel putin doua proiecte cu o valoarea minima cumulata de xxxxxx euro in ultimii 3 ani, respectiv xxxxxxx lei, erau incidente dispozitiile art. 8 al. 1 lit b si art. 9 lit a din HG nr. 925/2006 forma in vigoare la momentul desfasurarii procedurii de achizitie.

Asadar sustinerile reclamantei, in sensul ca ar fi o contradictie, intrucat nu se pot retine in acelasi timp si ca cerintele nu au relevanta pentru atribuirea contractului si ca acestea sunt disproportionate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, nu pot fi retinute.

Astfel in privinta anumitor cerinte se retine incidenta art. 8 al. 1 lit a, iar in privinta altora dispozitiile art. 8 al. 1 lit b din HG nr. 925/2006.

Asadar prezumtia de la art. 9 lit a din acelasi act normativ nu poate fi considerata ca fiind exclusa.

F___ de cele retinute mai sus se constata ca paratul in mod corect a facut aplicarea pct. 1.7 din anexa la OUG nr. 66/2011 si a aplicat o corectie financiara de 25% din valoarea contractului.

Paratul nu trebuia sa indice in mod concret care erau ofertantii care au fost impiedicati de a participa la procedura.

Reclamata a stabilit prin documentatia de atribuire criterii de calificare si selectie nelegale, astfel cum s-a aratat in precedent, iar aceste criterii erau restrictive si impiedicau potentialii ofertanti sa participe la procedura, cei care nu indeplineau criteriile restrictive.

Desi reclamanta face trimitere la definitia neregulii din OUG nr. 66/2011, concluzia pe care o trage privind inexistenta neregulii este eronata deoarece posibilitatea crearii unui prejudiciu bugetului uniunii ori fondurilor publice nationale prin abaterea de la legalitate a existat pentru ca in conditiile in care urmare a criteriilor stabilite s-a prezentat un singur ofertant in mod concret concurenta a fost afectata si astfel nu s-a putut obtine o oferta mai buna, adica un pret mai mic pentru prestarea aceluiasi serviciu.

In conditii de concurenta fie creste calitatea serviciului prestat fie scade pretul pentru acelasi serviciu, fie pot fi realizate ambele ipoteze in acelasi timp.

In OUG nr. 66/2001 se vorbeste de prejudiciu potential si de potentiali ofertanti astfel ca orice abatere de la legalitate care se incadreaza in prevederile acestui act normativ si are anumite caracteristici are si acest potential de a produce prejudicii.

O eventuala buna credinta nu are nicio relevanta deoarece s-a aplicat o corectie de 25% din valoarea contractului conform pct. 1.7 din anexa la OUG nr. 66/2011 si nu una de 100% care ar fi impus existenta unei intentii de a exclude in mod deliberat anumiti ofertanti.

Referitor la retinerea sumelor se constata ca atata timp cat corectia se aplica asupra intregii valori a contractului in mod corect s-a retinut suma aferenta si din cererea de rambursare nr. 3.

Mai mult potrivit art. 40 al. 1 din OUG nr. 66/2011 creantele bugetare rezultate din nereguli se retin in primul rand din platile si rambursarile urmatoare.

Reclamanta nu a dovedit ca ii erau aplicabile dispozitiile al 2 ale aceluiasi articol nefiind vorba de fondurile indicate in acel aliniat.

Oricum faptul ca sumele stabilite prin nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corectiilor financiare au fost retinute din cererea de rambursare nr. 3 nu are nicio relevanta cu privire la legalitatatea si temeinicia notei de constatare deoarece aceasta priveste modalitatea de executare a creantei bugetare constatata prin actul contestat in prezenta cauza, mentinut prin decizia a carei anulare se solicita.

Ca urmare se constata legale si temeinice actele contestate si neintemeiata actiunea reclamantei si in baza textelor de lege invocate si a art. 1, 10 si 18 din legea nr. 554/2004, va respinge actiunea reclamantei, ca neintemeiata.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

HOTARASTE:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta A__________ NAȚIONALĂ DE CERCETARE ȘTIINȚIFICĂ, cu sediul în București, _____________________ – 25, sector 1, și sediul ales la SCPA „M_______ & M_______” – _________________ nr. 44, _____________, sector 3, în contradictoriu cu pârâtul M_________ ADMINISTRAȚIEI ȘI INTERNELOR, cu sediul în București, Piața Revoluției nr. 1 A, sector 1, ca neîntemeiată.

Cu drept de recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 27.03.2013.

PREȘEDINTE,

C_______ P________ GREFIER,

C_____ M_________

RED. CP (4 ex)

DOSAR NR. XXXXXXXXXXX

R O M A N I A

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Î N C H E I E R E

Ședința publică de la 27 februarie 2013

Curtea compusă din:

Președinte P________ C_______

Grefier M_________ C_____

Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta A__________ NAȚIONALĂ DE CERCETARE ȘTIINȚIFICĂ în contradictoriu cu pârâtul M_________ ADMINISTRAȚIEI ȘI INTERNELOR, având ca obiect „anulare act administrativ”.

La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns reclamanta A__________ Națională de Cercetare Științifică, prin avocat din cadrul SCPA „M_______ & M_______”, cu împuternicire avocațială la fila 2 dosar, și pârâtul M_________ Administrației și Internelor, prin consilier juridic Ș_____ R____, cu delegație la fila 245 dosar.

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Părțile arată că nu mai au cereri de formulat, probe de administrat.

Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.

Reclamanta, prin avocat, solicită admiterea acțiunii, anularea deciziei prin care a fost soluționată contestația împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx încheiată la data de 09.07.2012 și înlăturarea măsurilor dispuse prin aceasta. În mod nejustificat echipa de control a considerat că în calitate de autoritate contractantă, cu ocazia desfășurării procedurii de achiziție în cadrul programului indicat în acțiune, a impus condiții restrictive ofertanților, că s-ar fi încălcat principiul transparentei. Tocmai natura și complexitatea contractului a impus aceste condiții, care nu au încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006. Aceste documente au intrat în aria de control a A.N.R.M.A.P., iar singurele obiecții au fost cu privire la clarificarea condițiilor, iar nu cu privire la caracter abuziv al acestora. Consideră că a respectat prevederile legale și nu se impunea corecția financiară aplicată de echipa de control.

Pârâtul, prin consilier juridic, arată că în întâmpinare a răspuns pe larg criticilor aduse de reclamantă actelor administrative contestate. Referitor la susținerea că ofertanții nu au cerut clarificări arată că nici nu aveau cum să ceară deoarece a fost o singură ofertă, a __________________., care avea 15 asociați, ce aveau interes în atribuirea contractului. În mod corect Corpul de Control al Ministrului a aplicat corecția financiară de 25%. Nu se poate reține nelegalitatea actelor. Solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

C U R T E A

Având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise,

D I S P U N E:

Amână pronunțarea la 6 martie 2013.

Dată în ședința publică de la 27 februarie 2013.

Președinte, Grefier,

P________ C_______ M_________ C_____

Î N C H E I E R E

Ședința publică de la 6 martie 2013

C U R T E A

În aceeași compunere și pentru aceleași motive,

D I S P U N E

Amână pronunțarea la 13 martie 2013.

Dată în ședința publică de la 6 martie 2013.

Președinte, Grefier,

P________ C_______ M_________ C_____

Î N C H E I E R E

Ședința publică de la 13 martie 2013

C U R T E A

În aceeași compunere și pentru aceleași motive,

D I S P U N E

Amână pronunțarea la 20 martie 2013.

Dată în ședința publică de la 13 martie 2013.

Președinte, Grefier,

P________ C_______ M_________ C_____

Î N C H E I E R E

Ședința publică de la 20 martie 2013

C U R T E A

În aceeași compunere și pentru aceleași motive,

D I S P U N E

Amână pronunțarea la 27martie 2013.

Dată în ședința publică de la 20 martie 2013.

Președinte, Grefier,

P________ C_______ M_________ C_____