Dosar nr. XXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

C_____ DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

ÎNCHEIERE

Ședința publică din 3.04.2013

C_____ compusă din:

PREȘEDINTE: M________ I______

GREFIER: I____ C_______ D______

****************

Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul JUDEȚUL I____, în contradictoriu cu pârâtul M_________ D__________ REGIONALE ȘI TURISMULUI, având ca obiect „anulare act administrativ”.

La apelul nominal făcut în ședință publică la ora 9:15, a răspuns reclamantul JUDEȚUL I____, prin avocat V___ Ș_____, în baza împuternicirii avocațiale de la dosar – fila 9, lipsind pârâtul.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care,

Reclamantul JUDEȚUL I____, prin avocat, solicită lăsarea cauzei la a doua strigare în vederea prezentării reprezentantului pârâtului.

C_____ respinge solicitarea apărătorului reclamantului de lăsare a cauzei la a doua strigare având în vedere că pârâții nu au depus la dosar vreo cerere prin care să solicite lăsarea cauzei la sfârșitul ședinței.

Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat, sau probe de administrat, C_____ constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.

Având cuvântul, reclamantul JUDEȚUL I____, prin avocat, solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, motivat de faptul că i se impută trei încălcări ale dispozițiilor O.U.G nr. 34/2006, respectiv că a demarat procedura de licitație cu restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile. În acest sens, arată că a aplicat teza 3 a art. 89 alin.6 din O.U.G nr. 34/2006 aflându-se într-o situație de urgență datorită crizei financiare, astfel cum este menționat și în concluziile Președinției Consiliului European din 11-12 decembrie și Comunicarea nr. IP/08/2040 din 19.12.2008 pentru perioada 2009-2010. De asemenea, menționează că în mod legal și corect a aplicat situația de urgență, cu respectarea prevederilor Ordinul nr. 51/2009 al A.N.R.M.A.P., pe care îl depune la dosar.

Prin selectarea unui singur candidat reclamantul nu a încălcat nicio prevedere legală, având în vedere faptul că, potrivit art. 86 alin.2 din O.U.G nr. 34/2006 în calitate de autoritatea contractantă avea posibilitatea de a continua procedura de licitație restrânsă numai cu acel candidat care îndeplinește criteriile solicitate.

Cu privire la faptul că nu a făcut cunoscut prin anunțul de participare că obiectul contractului de lucrări este execuția a 9 drumuri județene, învederează că orice participant ar fi observat că este vorba despre un contract complex, valoarea acestuia fiind estimată la suma de xxxxxxxxxxx lei exclusiv TVA și cu o durată de 24 luni.

Mai arată că reclamantul a fost sancționat cu 25% în conformitate cu prevederile art. 1.2 din Anexa la O.U.G nr. 66/2011, însă fapta de a nu descrie obiectul contractului este sancționată de pct.1.8 din același act normativ, rezultând astfel că prin nota de constatare s-a realizat o încadrare incorectă a faptei și pe cale de consecință aceasta este nelegală. Inspectorii din cadrul MDRT au mai verificat încă o dată aspectele cuprinse în nota de constatare atacată și au stabilit că reclamantul nu a încălcat nicio prevedere din O.U.G nr. 34/2006.

Aplicarea retroactivă a O.U.G nr. 66/2011 pentru faptele petrecute în anii 2009-2010 realizate sub imperiul O.G. nr. 79/2003 încalcă principiul neretroactivității prevăzut de art. 15 din Constituția României. Depune la dosar practică judiciară. Solicită amânarea pronunțării pentru a depune concluzii scrise.

Pe parcursul susținerilor orale ale reprezentantului reclamantului se prezintă C_____ DE C______ A ROMÂNIEI - AUTORITATEA DE AUDIT, prin consilier juridic, și învederează că nu are concluzii pe fondul cauzei, întrucât a fost introdusă în cauză în calitate de pârâtă ca urmare a invocării de către reclamant a excepției de nelegalitate a Raportului de audit pentru P__ nr. xxxxx/_____________, excepție ce a fost soluționată de instanță.

C_____, în temeiul art.150 Cod procedură civilă, declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare.

C U R T E A,

Având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a le da posibilitatea părților de a depune la dosar concluzii scrise, în temeiul dispozițiilor 260 Cod procedură civilă,

D I S P U N E:

Amână pronunțarea la data de 10.04.2013.

Pronunțată în ședință publică azi, 3.04.2013.

PREȘEDINTE, GREFIER,

M________ I______ I____ C_______ D______

Încheiere

Ședința din 10.04.2013

C_____, în aceeași constituire, având nevoie de timp pentru a delibera,

D I S P U N E:

Amână pronunțarea la data de 17.04.2013.

Pronunțată în ședință publică azi, 10.04.2013.

PREȘEDINTE, GREFIER,

M________ I______ I____ C_______ D______

Dosar nr. XXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

C_____ DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1347

Ședința publică din data de 17.04.2013

C_____ constituită din:

PREȘEDINTE – M________ I______

GREFIER - I____ C_______ D______

**************

Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul JUDEȚUL I____, în contradictoriu pârâtul M_________ D__________ REGIONALE ȘI TURISMULUI, având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 3.04.2013, fiind consemnate prin încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când C_____, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 10.04.2013 și apoi la 17.04.2013, când a hotărât următoarele:

C U R T E A,

Deliberând asupra cauzei de contencios administrativ de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr. XXXXXXXXXXX, reclamantul Județul I____, prin Președintele Consiliului Județean, în contradictoriu cu pârâtul M_________ D__________ Regionale si Turismului, a solicitat anularea Deciziei emise de Comisia de soluționare a contestațiilor nr. 148/23.08.2012 și a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA xxxxx/05.07.2012, emise de pârât.

În motivarea în fapt a acțiunii, reclamantul a arătat că este beneficiarul unor fonduri europene nerambursabile destinate reabilitării drumului județean DJ 100 tronson V Găneasa Brănești. Valoarea fondurilor europene încasate pentru reabilitarea acestui drum este de 13.571.943,03 lei, în baza contractului de finanțare nr. 558/29.09.2009, proiect cod SMIS 954. În vederea atribuirii contractelor de execuție a lucrărilor, reclamanta a derulat procedura de achiziții publice - licitație restrânsa, în urma căreia a fost desemnat un câștigător. După finalizarea lucrărilor, pârâtul, in calitate de autoritate cu competență in gestionarea fondurilor europene a demarat in temeiul O.U.G. nr. 66/2011, controale având ca temă constatarea unor nereguli in derularea procedurilor de achiziție publica pentru atribuirea contractului de execuție a lucrărilor. Controalele au fost finalizate după cum urmează: - la data de 12.09.2011, pârâtul emite actul administrativ denumit „nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA xxxxx/12.09.2011, prin care se stabilește că in derularea procedurilor de achiziție publica nu a existat absolut nici o neregulă.

La data de 05.07.2012, pârâtul reia controlul si verificând exact aceleași aspecte ca și la controlul precedent, aplică o corecție financiara de 25% din valoarea contractului, considerând de data aceasta (in mod absolut neîntemeiat) că au existat nereguli in derularea procedurilor de achiziție publică. În acest sens, pârâtul a emis Nota de constatare nr. CA xxxxx/05.07.2012 ce conține o corecție financiara in valoare de 2.889.494,91 lei (25% din valoarea contractului).

Împotriva acestei ultime note de constatare, reclamantul a depus contestație, prin care în afara motivelor de netemeinicie pe fond, a invocat nelegalitatea celui de-al doilea control, cu motivația că potrivit dispozițiilor imperative ale art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de control nu putea fi reluată decât in condițiile in care ar fi apărut date sau informații suplimentare necunoscute la data primului control. Contestația reclamantului a fost respinsă prin Decizia nr. 148/23.08.2012. De reținut, că Decizia nr. 148/23.08.2012 conține - la final - o opinie separata a d-lui M_____ G_______, membru din partea Direcției Juridice, prin care constată temeinicia susținerilor referitoare la nelegalitatea celui de-al doilea control, susținând că in temeiul art. 31 din OUG nr. 66/2011, contestația trebuie admisă.

Reclamantul învederează că prezenta acțiune în contencios administrativ vizează două aspecte: excepția de nelegalitate a actului administrativ intitulat Nota de constatare xxxxx/05.07.2012, excepție formulată în temeiul art. 4 din Legea 554/2004 și netemeinicia pe fond a Notei de constatare menționate.

I. Excepția de nelegalitate a notei de constatare CA xxxxx/05.07.2012.

Inspectorii din cadrul M.D.R.T. au mai verificat odată exact aceleași aspecte ca cele cuprinse in Nota de constatare nr. CA xxxxx/05.07.2012 si au emis Nota de constatare nr. xxxxx/12.09.2011 prin care s-a stabilit că nu există nici o neregula in derularea procedurilor de achiziție publică. Nota de constatare nr. xxxxx/12.09.2011 este un act administrativ cu caracter irevocabil, întrucât a intrat in circuitul civil prin comunicarea acestuia. Singura posibilitate de revocare de către autoritatea publică a unui act administrativ pe care l-a emis si care a intrat in circuitul civil este acțiunea in contencios administrativ la care se refera art. 1 alin. 6 din Legea 554/2004. Nota de constatare nr. xxxxx/12.09.2011 fiind un act administrativ, se prezumă că exprima adevărul juridic până la momentul la care acesta este desființat pe cale judecătoreasca. De altfel, comparând Nota de constatare nr. xxxxx/12.09.2011 cu Nota de constatare xxxxx/05.07.2012, rezultă că pe de o parte, Nota de constatare nr. xxxxx/12.09.2011 stabilește că nu exista nici o neregulă, iar pe de alta parte, noua nota de constatare referindu-se la exact aceleași aspecte, stabilește că există nereguli.

Pentru evitarea unor astfel de situații de bulversare a ordinii juridice, legiuitorul dar si doctrina si jurisprudența, au stabilit faptul că un act administrativ este irevocabil de îndată ce a intrat în circuitul civil, acesta putând fi desființat doar de către instanța judecătoreasca la cererea autorității publice emitente, in temeiul art. 1 alin. 6 din Legea nr. 554/2004. O.U.G. nr. 66/2011 preia in mod indirect același principiu, stabilind in art. 31 că „activitatea de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau alta structura de control (...) daca, pana la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora". Per a contrario, activitatea de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare, nu poate fi reluată dacă nu apar date suplimentare. Așadar, o nouă verificare vizând exact aceleași aspecte ca cele cuprinse în Nota de constatare nr. xxxxx/12.09.2011, nu putea fi dispusă atâta timp cât nu există alte date suplimentare ce nu au putut fi analizate la data efectuării primului control. Prin urmare, „activitatea de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare`` finalizată prin emiterea Notei de constatare nr. CA xxxxx/05.07.2012 este nelegală, deoarece s-au încălcat prevederile imperative ale art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, neexistând absolut nici o dată suplimentară față de controlul inițial finalizat prin emiterea Notei de constatare xxxxx/12.09.2011.

II. Pe fondul neregulilor stabilite prin nota de constatare, se impută reclamantului următoarele încălcări ale legislației privind achizițiile publice (O.U.G. nr. 34/2006):

1. Prima încălcare se refera la faptul că ar fi restrâns termenul de „depunere a ofertelor la 14 zile (perioada 30.12.xxxxxxxxxxxxx10), fără publicarea prealabilă in SEAP si JOUE o unui anunț de intenție, deși conform prevederilor legale comunitare si naționale termenul nu poate fi restrâns la mai puțin de 22 de zile. Pârâtul invocă nerespectarea art. 89(2) din O.U.G. nr. 34/2006. O.U.G. nr. 34/2006 prevede câteva modalități de atribuire a contractelor de achiziții publice, printre care si licitația restrânsă pe care reclamanta a aplicat-o. Sediul materiei pentru procedura de licitație restrânsă este art. 81-91 din O.U.G. nr. 34/2006. Conform art. 81 din O.U.G. nr. 34/2006, procedura de licitație restrânsă presupune două faze: faza de selectare a candidaților prin evaluarea criteriilor de selecție (faza 1) si faza de depunere și evaluare a ofertelor (faza 2).

a. Faza l - etapa de selectare a candidaților prin evaluarea criteriilor de selecție.

In faza de selectare a candidaților autoritatea contractantă selectează candidații pe baza criteriilor de selecție. In această fază nu se depun oferte si nu se evaluează oferte, activitatea autorității contractante rezumându-se doar la verificarea criteriilor de selecție prevăzute in

b. Faza 2 - depunerea si evaluare a ofertelor.

În această etapă se depun si se evaluează ofertele candidaților selectați in prima etapă. Pârâtul susține că nu ar fi fost respectate dispozițiile legale cu privire la termenele de depunere a ofertelor, in sensul ca ar fi fost restrânsă perioada de depunere a ofertelor la 14 zile si nu 22 zile, cât prevede legea si in plus, nu ar fi publicat un anunț de intenție (conform art. 51 din OUG), încălcând astfel dispozițiile art. 89(2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Analizând dispozițiile art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006, se observă că legiuitorul a adoptat trei mari teze:

- teza nr. 1: este prevăzută de alineatul 1 si constituie regula de baza (principiul) in materia termenelor in care se transmit invitațiile de participare către candidații selectați în prima etapă: 40 de zile înainte de data limita de depunere a ofertelor.

- teza nr. 2: se regăsește în alineatele 2-5 și instituie dreptul autorității contractante de a reduce termenul de 40 de zile pana la maxim 22 de zile, in cazul in care autoritatea contractanta a publicat în prealabil un anunț cu privire la intenția de a atribui contractul de achiziție publica.

- teza nr. 3: se regăsește in alineatul 6 si prevede ca in cazul in care din motive de urgenta nu poate fi respectat termenul de 40 de zile prevăzut de alineatul 1 sau cel de 22 de zile prevăzut de alineatul 2, autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii, prin reducerea termenului de depunere a ofertelor dar nu mai puțin de 10 zile de la data transmiterii invitației de participare către candidați.

În speță, reclamantul a procedat in aplicarea tezei nr. 3, în considerarea situației de urgentă.

Reclamantul nu a aplicat art. 89 (2) și deci publicarea unui anunț de intenție în condițiile art. 51 din OUG nr. 34/2006 nu constituia o obligație. Reclamantul a aplicat art. 89(1) combinat cu art. 89(6) din OUG 34/2006, nu art. 89(2). Art. 89 (1) prevede faptul ca termenul de depunere a ofertelor este de 40 de zile iar art. 89 (6) prevede ca termenul de 40 de zile poate fi redus la 10 zile in situații de urgenta. In speță, invitația către candidați de a depune ofertele a fost emisă cu nr. 1034/10.02.2010, fixându-se data de 24.02.2010 ca dată limită pentru depunerea ofertei, iar potrivit Comunicării nr. 241/23.02.2010, acest termen a fost prelungit până la data de 01.03.2010. În consecință, perioada de depunere a ofertelor a fost stabilită între 10.02.2010 si 01.03.2010 (adică o perioadă de peste 20 de zile, peste minimul de 10 zile prevăzut de art. 89 alin. 6). Dată fiind situația de urgență, confirmată și aprobată de ANRMAP prin adresa nr. 4942/01,04.2011, rezultă că a respectat termenul prevăzut de art. 89(6) din OUG 34/2006. Prin urmare, art. 89(2) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care pârâtul consideră că a fost încălcat nu are nici o incidență in prezenta cauză. Nefiind aplicabil art. 89(2) din ordonanța, nici publicarea unui anunț de intenție in condițiile art. 51 nu constituia o obligație, deoarece art. 51 din ordonanța prevede obligativitatea publicării unui anunț de intenție doar dacă se recurge la aplicarea art. 89 alineat 2; ori, reclamantul nu a aplicat art. 89 alin. 2.

Reclamantul a aplicat art. 89 alin. 6 din ordonanță in considerarea situației de urgentă, astfel încât, termenul de depunere a ofertelor pe care l-a acordat fiind mai mare de 10 zile, este evident că nu a încălcat nici o dispoziție legală.

2. A doua încălcare imputată de pârât constă in aceea că nu a existat nici o situație de urgență care să justifice aplicarea termenelor restrânse prevăzute de art. 89(6) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește situația de urgență, aceasta a fost in mod întemeiat aplicata de reclamant, după cum urmează:

1. În temeiul art. 213 lit. f din OUG 34/2006, conducătorul autorității contractante a întocmit la data de 17.12.2009 o nota de justificare a urgentei pentru accelerarea procedurii (nota nr. xxxxx/17.12.2009).

2. La data de 01.04.2011, ANRMAP confirmă si stabilește caracterul justificat al urgentei prin adresa nr. 4942/01.04.2011.

3. La data de 25.08.2011, prin adresa nr. xxxxx, ADR București I____, comunică pârâtului raportul de verificare a procedurii de achiziție (ca răspuns la adresa pârâtului nr. CA - xxxxx/23.08.2011 prin care a fost solicitat un raport de verificare). Prin raportul de verificare se confirma faptul că au fost respectate termenele de depunere a ofertelor si că nu exista nici o neregulă.

4. La data de 30.08.2011, ANRMAP răspunde pârâtului la adresa nr. xxxxx/23.08.2011, prin care aceasta a solicitat punctul de vedere cu privire la caracterul justificat al urgentei, si confirmă prin adresa nr. xxxxx/30.08.2011 faptul că urgenta este întemeiată și că aplicarea procedurii accelerate este justificată.

5.La data de 12.09.2011, prin nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-xxxxx/12.09.2011, chiar pârâtul preia si confirmă punctul de vedere al ANRMAP, precum si faptul că nu s-a încălcat nici o prevedere legală.

În aceste condiții, a trece peste constatările ANRMAP, ADR București I____, precum si peste propriile opinii si constatări ale pârâtului, este nelegal.

3. A treia neregulă constă în faptul că a fost selectat un singur candidat pentru cea de-a doua etapă, in loc de minim 5 si maxim 8, așa cum se prevede in anunțul de participare.

Prin selectarea unui singur candidat, nu a fost încălcată nici o prevedere legala, ci reclamantul și-a exercitat un drept. Art. 86 alineat 2 din ordonanța prevede faptul că in cazul in care numărul candidaților care îndeplinesc criteriile este mai mic decât numărul minim indicat in anunțul de participare, atunci autoritatea contractanta are dreptul fie de a: anula procedura de achiziție publică - fie „de a continua procedura de licitație restrânsă numai cu acel /acei candidați care îndeplinește/îndeplinesc criteriile solicitate". Reclamantul și-a exercitat dreptul de a continua procedura cu candidatul selectat in prima etapă si deci nu poate fi sancționat pentru faptul că și-a exercitat un drept.

4. A patra neregulă se referă la faptul că nu a fost făcut cunoscut prin anunțul de participare complexitatea contractului.

Prin nota de constatare se retine in mod cu totul arbitrar si neîntemeiat pe nici o dispoziție legala că este o neregulă faptul că prin anunțul de participare nu s-a menționat că obiectul contractului de lucrări este execuția a 9 drumuri județene. Lăsând la o parte faptul că nu se indica textul de lege pe care autoritatea contractanta l-a încălcat, din conținutul anunțului de participare reiese cu prisosință faptul că obiectul contractului este reprezentat de o lucrare complexă. Astfel, autoritatea contractantă a pus la dispoziție valoarea estimată a contractului (xxxxxxxxxxx lei exclusiv TVA), durata acestuia (24 luni) precum, și obiectul acestuia: execuția de lucrări de modernizare drumuri județene in județul I____.

5. În ceea ce privește pretinsa încălcare a Directivei 2004/18/CE.

In nota de constatare se arată că au fost încălcate următoarele prevederi legale: „Directiva 2004/18/CE, Art. 38 lit. a) „in cazul procedurilor restrânse, termenul minim de primire a ofertelor este de 40 de zile de la data trimiterii invitației. (1) În cazul în care autoritățile contractante au publicat un anunț de informare prealabila, termenul minim de primire a ofertelor prevăzut la alineatul 2 și la alineatul 3 litera (b) poate fi redus, ca regulă generală, la 36 de zile, dar, în nici un caz, la mai puțin de 22 de zile.”

Studiind Directiva 2004/18/CE, se observă că nu există nici un articol 38 lit. a. In realitate, textul pe care pârâtul îl citează ca fiind art. 38 Iit. a) este de fapt art. 38 alineat 3 Iit. b) si art. 38 alineat 4 din Directiva. Aceste articole din Directivă sunt transpuse in legislația română prin art. 89 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Art. 89(2) din ordonanță este absolut inaplicabil și în aceste condiții, este evident că nu au fost încălcate art. 38 alin. 3 Iit. b) si alin. 4 din Directivă. Reclamantul a aplicat însă art. 38 alin. 8 Iit. b) din Directivă, care prevede că „în cazul procedurilor restrânse și de negociere cu publicarea unui anunț de participare prevăzute la articolul 30, în cazul în care nu se pot respecta termenele minime stabilite de prezentul articol, datorită naturii urgente a situației, autoritățile contractante pot stabili: a) (…) b) în cazul procedurilor restrânse, un termen de primire a ofertelor care nu poate fi mai mic de 10 zile de la data trimiterii invitației ofertantului”.

Art. 38 alin. 8 Iit. b) din Directivă este transpus in legislația română prin art. 89 alin. 6 din O.U.G. nr. 34/2006. Reclamantul a aplicat art. 89 alin. 6 din ordonanță, corespunzător art. 38 alin. 8 Iit. b) din Directivă.

Prin cererea depusă la dosar la termenul de judecată din 05.12.2012, reclamantul a învederat că renunță la excepția de nelegalitate a Notei de constatare nr. CA xxxxx/05.07.2012, formulată prin cererea de chemare in judecată, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004.

La același termen, reclamantul a invocat excepția de nelegalitate a Raportului de Audit pentru P__ nr. xxxxx/_____________ întocmit de C_____ de C______ a României - Autoritatea de Audit, ce a precedat si a stat la baza emiterii Notei de constatare nr. CA50058/05.07.2012.

La data menționată, C_____ a dispus introducerea în cauză în calitate de pârâtă a Curții de C______ a României - Autoritatea de Audit, emitent al Raportului de Audit contestat pe calea excepției de nelegalitate.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul M_________ D__________ Regionale și Turismului a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În temeiul art. 16 ind. 1 din Legea nr.554/2004, pârâtul a solicitat introducerea în cauză a Curții de C______ a României - Autoritatea de Audit, arătând că instituția a dus la îndeplinire constatările consemnate de Autoritatea de Audit a Curții de C______ în raportul de audit, în conformitate cu art. 5 lit. e), art. 21 alin. (26), art. 24 și art. 31 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C______, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități aprobat prin H.G. nr. 130/2010.

Pe fondul cauzei, arată că Nota de constatare nr.xxxxx/l2.09.2011 a avut la bază sesizarea nr. VT nr.xxxxx/27.07.2011, ca urmare a recomandării Autorității de Audit cuprinse în Raportul de audit pentru P__ nr. xxxxx/_____________, iar Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-xxxxx/05.07.2012 are la bază constatările din Raportul de audit de operațiuni pentru P__ nr. xxxxx/_____________.

Reclamanta nu poate invoca în speța de față o eventuală „autoritate de lucru judecat" întrucât, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-xxxxx/05.07.2012, echipa de control a preluat constatările și recomandările Autorității de Audit cuprinse în Raportul de audit de operațiuni pentru P__ nr. xxxxx/_____________, prin care această autoritate a concluzionat că contestatara nu a respectat principiul transparenței procesului de achiziție, prin încălcarea obligațiilor de publicitate.

Mai mult decât atât, nu se poate deroga de la dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 511 din Hotărârea plenului Curții de C______ nr. 130/2010, conform cărora înlăturarea neregulilor consemnate în rapoartele de audit ale Autorității de Audit este obligatorie pentru autoritățile competente (în speță instituția pârâtă), acesta fiind de fapt și singura rațiune care fundamentează decizia Comisiei.

Prin notele scrise depuse la dosar la data de 23.01.2013, pârâta C_____ de C______ a României a invocat excepția inadmisibilității cu privire la excepția de nelegalitate a Raportului nr. xxxxx/_____________, iar în subsidiar, a solicitat respingerea excepției de nelegalitate ca nefondată.

În motivarea excepției inadmisibilității, arată, în esență, că Raportul de audit nr. xxxxx/_____________ emis de Autoritatea de Audit, nu este un act administrativ în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, el neproducând efecte de sine stătătoare și nu dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Astfel, în data de 27.06.2011 Autoritatea de Audit a transmis entității auditate, M_________ D__________ Regionale și Turismului - autoritatea de management pentru Programul Operațional Regional (MDRT - AM P__) Proiectul Raportului de Audit de operațiuni nr.xxxxx/_____________.

În Raportul sus menționat, Autoritatea de Audit a consemnat numai constatări și recomandări de aplicare a unei corecții de 25% asupra valorii contractului de achiziție nr.11/21.04.2010, de altfel care au fost formulate șl de către Comisia Europeană în urma misiunii de audit nr. 2011/RO/REGIO/J2/956/1 desfășurată în semestrul I 2011.

Măsurile însă au fost stabilite în sarcina reclamantului printr-un act administrativ emis de M_________ D__________ Regionale și Turismului ca urmare a propriului control efectuat de structurile interne de specialitate, ale cărui concluzii se regăsesc în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată în cauză.

Autoritatea de Audit, potrivit art.14 alin.2 lit. b) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de C______, republicată, efectuează „verificarea pe bază de eșantion reprezentativ a cheltuielilor declarate de autoritățile responsabile cu gestionarea și implementarea fondurilor” astfel că Raportul Autorității de Audit, potrivit legii, reflectă rezultatul verificărilor efectuate numai asupra unor eșantioane selectate aleator.

În concluzie, actul administrativ prin care se stabilește măsuri în sarcina reclamantului, este de fapt Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de M_________ D__________ Regionale și Turismului, în urma verificării întregului program (nu numai a unui eșantion) situație în care responsabilitatea emiterii acestui act administrativ revine, conform O.U.G. nr. 66/2011, în totalitate emitentului.

Dispozițiile legale cuprinse în CAP.V din O.U.G. nr.66/2011 prevăd expres faptul că titlul de creanță se poate contesta la entitatea emitentă, în cazul nostru M_________ D__________ Regionale și Turismului, care emite o decizie, act administrativ, care poate fi atacat la instanța de contencios administrativ competentă.

Totodată, potrivit art. 39 din O.U.G. nr.66/2011, inclusiv urmărirea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli, este în sarcina autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

În speța de față, ca urmare a emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și a Deciziei de către M_________ D__________ Regionale și Turismului prin care s-au stabilit măsuri în sarcina reclamantului, a luat naștere un raport juridic administrativ între această entitate și unitatea administrativ - teritorială a Județului I____.

M_________ avea competența și obligația legală să efectueze verificări specifice auditului și să constate neregulile existente printr-o atitudine preventivă, evitând astfel situația ca acestea să fie identificate de Autoritatea de Audit.

Spre deosebire de verificările Autorității de Audit care au constat în efectuarea unui audit finalizat cu emiterea unor recomandări, M_________ D__________ Regionale și Turismului a efectuat un control pe întreg contractul de achiziție publică verificând toate plățile efectuate și s-au dispus măsuri concrete de recuperare a sumelor.

Auditul efectuat de instituțiile interne și europene nu face altceva decât să sprijine entitățile implicate în gestionarea fondurilor europene, prin recomandările pe care le emit, însă acest lucru nu se poate interpreta în sensul că autoritățile de audit sunt cele responsabile de modul în care aceste fonduri au fost cheltuite.

II. În subsidiar, pârâta arată că Raportul de audit a fost emis de Autoritatea de Audit în exercitarea atribuțiilor conferita de lege, respectiv art. 14 din Legea nr.94/1992, republicată, conform prevederilor pct. 487-535 din Cap. VII al Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C______, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea Plenului nr. 130/2010, publicată în M. Of. al României nr.832 din 13.12.2010, partea I.

Astfel, pentru fiecare acțiune de audit se întocmește un raport de audit scris, care include de regulă, secțiunile prevăzute de pct.506 din Regulament.

În vederea valorificării constatărilor, Autoritatea de Audit transmite entităților auditate și, după caz, altor organisme interesate câte un exemplar al raportului de audit, iar atunci când în acestea sunt consemnate constatări determinate de nerespectarea reglementărilor comunitare și/sau naționale, poate aplica, după caz, corecții financiare sau măsuri care să asigure înlăturarea neregulilor, pct. 512 subpct. 1) lit. a) din Regulament, în speță, fiind vorba de corecții financiare pentru nerespectarea regimului achizițiilor publice.

În cauză, nu s-a invocat excepția de nelegalitate a unei decizii emise de Autoritatea de Audit în condițiile prevăzute de pct.518 din Regulament, ci a Raportului de audit care în sine nu dă naștere/stinge sau modifică raporturi juridice, nefiind un act administrativ.

Prin cererea depusă la dosar la data de 06.03.2013, reclamantul a susținut nelegalitatea Deciziei nr. 148/23.08.2012 si a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA xxxxx/05.07.2012, ca urmare a aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011.

Reclamantul arată că atât Nota de constatare nr. CA xxxxx/05.07.2012, cât și Decizia nr. 148/23.08.2012, se întemeiază pe prevederile O.U.G. nr. 66/2011, act normativ publicat în M. Of nr. 461/30.06.2011.

Pe de altă parte, procedura de achiziție publică a fost demarată prin publicarea in SEAP a anunțului de participare nr. xxxxx/30.12.2009, procedură finalizată prin atribuirea contractului nr. 11/21.04.2010. În aceste condiții, nelegalitatea actelor administrative întemeiate pe prevederile O.U.G. nr. 66/2011, constă in aplicarea retroactivă a sancțiunilor prevăzute si introduse pentru prima oară de O.U.G nr. 66/2011, pentru o procedură de achiziție publică începută in anul 2009 si finalizată in anul 2010.

Prin urmare, atât Nota de constatare nr. CA xxxxx/05.07.2012, cât și Decizia nr. 148/23.08.2012 sunt nelegale, întrucât prin aplicarea retroactivă a sancțiunilor încalcă art. 15 din Constituție.

Prin încheierea de ședință publică pronunțată la data de 06.03.2013, C_____ a admis excepția inadmisibilității invocată cu privire la excepția de nelegalitate a Raportului de Audit nr. xxxxx/_____________ și a respins excepția de nelegalitate ca inadmisibilă, pentru considerentele reținute în cuprinsul încheierii de ședință.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de obiectul cererii de chemare în judecată și de temeiurile de drept incidente în cauză, C_____ reține următoarele:

Urmare a sesizării de neregulă nr. VT xxxxx/25.04.2012 a Serviciului Verificare Conformitate Program și Gestionare Nereguli din cadrul Ministerului D__________ Regionale și Turismului, s-a dispus efectuarea unei verificări documentare și faptice privind aspectele semnalate de către Autoritatea de Audit din Raportul de audit de operațiuni pentru P__ al Autorității de Audit nr. xxxxx/_____________, înregistrat la M_________ D__________ Regionale și Turismului sub nr. xxxxx/22.12.2011.

Potrivit acestor constatări, reclamantul a derulat procedura de achiziție aferentă contractului de lucrări nr.11/21.04.2010, prin licitație restrânsă accelerată, restrângând termenul de depunere a ofertelor la 14 zile (30.12.xxxxxxxxxxxxxxx10), fără publicarea prealabilă în SEAP și JOUE a anunțului de intenție obligatoriu în acest caz, deși conform prevederilor legale comunitare și naționale termenul nu poate fi redus la mai puțin de 22 de zile.

S-a reținut că reclamantul a încălcat următoarele dispoziții legale: Directiva 2004/18/CE articolul 38 lit. a) „în cazul procedurilor restrânse, termenul minim de primire a ofertelor este de 40 de zile de la data trimiterii invitației.

(1) În cazul în care autoritățile contractante au publicat un anunț de informare prealabilă, termenul minim de primire a ofertelor prevăzut la alineatul (2) și la alineatul (3) litera (b) poate fi redus, ca regulă generală, la 36 de zile, dar, în nici un caz, la mai puțin de 22 de zile. Termenul curge de la data trimiterii anunțului de participare, în cazul procedurilor deschise, și de la data trimiterii invitației, în cazul procedurilor restrânse”.

Potrivit art. 35 alin. (1) din același act: „Autoritățile contractante fac cunoscut, prin intermediul unui anunț de informare prealabilă, publicat de ele sau de Comisie, profilul cumpărătorului ... c) în ceea ce privește lucrările, caracteristicile esențiale ale contractelor sau ale acordurilor-cadru pe care intenționează să le atribuie și ale căror valori estimate sunt egale sau mai mari decât pragul prevăzut la articolul 7, ținând seama de dispozițiile articolului 9. Publicarea anunțurilor prevăzute la literele (a), (b) și (c) este obligatorie numai în cazul în care autoritățile contractante au recurs la opțiunea de a reduce termenul de primire a ofertelor în conformitate cu articolul 38 alineatul (4)”.

Conform art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: „Autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de intenție, atunci când urmărește să beneficieze de prevederile art. 75 alin. (2) sau art. 89 alin. (2)”.

Art. 89 alin. (2) din actul normativ menționat prevede: „În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile, de regulă, și în niciun caz până la mai puțin de 22 de zile.”

În cauză, contractul de lucrări a fost încheiat pentru executarea lucrărilor în cazul a 9 drumuri județene aferente a 9 proiecte finanțate prin P__, respectiv Cod SMIS 5715, 7061, 4272, 6910, 953, 5335,1004, 954 și 5368.

Pentru justificarea alegerii procedurii de „licitație restrânsă accelerată”, reclamantul a întocmit o Notă justificativă conform Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, prin care a justificat accelerarea procedurii și respectiv restrângerea termenelor prin necesitatea de a utiliza fondurile comunitare în termenul contractelor de finanțare, în condițiile în care pentru 6 din cele 9 proiecte nu se semnaseră contractele de finanțare la data derulării procedurii de achiziție.

De asemenea, restrângerea termenelor de depunere a ofertelor a determinat și prezentarea unui număr redus de ofertanți, respectiv 4, deși O.U.G. nr. 34/2006 prevede ca după prima etapă a licitației restrânse să fie selectați între 5 și 8 candidați pentru etapa a II-a. În cazul de față, pentru a doua etapă a fost selectat un singur candidat.

Complexitatea contractului de lucrări (execuția a 9 drumuri județene) nu a fost făcută cunoscută prin anunțul de participare pentru ofertanții din prima etapă a licitației restrânse, prezentarea lucrării fiind detaliată în documentația de atribuire (caietul de sarcini) care în cazul licitației restrânse este pusă la dispoziția candidaților selectați în etapa a II-a.

Echipa de audit a considerat recomandarea de aplicare a corecției neimplementată, deoarece, ca urmare a reverificărilor efectuate și întocmirii Notelor de Constatare nr. xxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxx, xxxxx din data de 12.09.11, AMPOR din cadrul M.D.R.T. nu a considerat că se impun corecții financiare și nu a dispus măsurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, în vederea recuperării sumelor afectate de abatere.

Autoritatea de Audit a revenit cu recomandarea de a dispune măsurilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, în vederea aplicării, potrivit pct. 2 subpunctul 2.2 din anexa la ordonanță, a unei corecții de 25% asupra valorii de xxxxxxxxxxx,41 lei fără TVA, aferentă cheltuielilor declarate pentru contractul de lucrări nr. 11/21.04.2010, afectat de abatere și reîntregirea fondurilor comunitare.

De asemenea s-a solicitat AM P__ să extindă măsurile de recuperare a sumelor plătite, pentru toate proiectele a căror lucrări au fost executate în baza contractului nr. 11/21.04.2010, respectiv Cod SMIS 5715, 7061, 4272, 6910, 953, 5335,1004, 954 și 5368.

În consecință, pentru abaterea menționată s-a luat măsura aplicării unor corecții financiare potrivit pct. 2.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, de 25% din valoarea contractului nr. 11/21.04.2010, de xxxxxxxxxxx,41 lei fără TVA.

Prin urmare, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA xxxxx/05.07.2012 s-a constituit titlu de creanță asupra sumei de 2.889.494,91 lei.

În temeiul art. 47 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, reclamantul a formulat contestație împotriva notei menționate, respinsă ca nefondată prin Decizia nr. 148/23.08.2012 emisă de M_________ D__________ Regionale și Turismului.

Susținerile reclamantului vizând nelegalitatea Raportului de Audit nr. xxxxx/2011 ca urmare a încălcării dispozițiilor art. 31 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, sunt nefondate.

Potrivit art. 31 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

C_____ reține că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA xxxxx/05.07.2012, atacată în cauză, are la bază constatările din Raportul de audit de operațiuni pentru P__ nr. xxxxx/_____________, iar Nota de constatare nr. xxxxx/12.09.2011 a avut la bază sesizarea nr. VT nr. xxxxx/27.07.2011, ca urmare a recomandării Autorității de Audit cuprinse în Raportul de audit pentru P__ nr. xxxxx/_____________.

Prin urmare, cele două note au fost emise pe baza unor rapoarte de audit distincte, emiterea Notei de constatare nr. xxxxx/12.09.2011 nefiind un impediment pentru emiterea notei contestate în cauză, din moment ce art. 5 lit. c din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență.

De asemenea, potrivit art. 21 alin. 26 din același act normativ, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24, iar în conformitate cu art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C______, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin H.G. nr. 130/2010, atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, Autoritatea de Audit solicită autorităților competente să ia măsuri se înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire.

În aceste condiții, în executarea obligației menționate, pârâtul a emis nota de constatare pe baza celui de-al doilea raport întocmit de Autoritatea de Audit, împrejurarea că anterior a emis o notă prin care a constatat că reclamantul nu a încălcat prevederi specifice ale legislației în vigoare privitoare la achizițiile publice nefiind de natură să înlăture obligația reglementată de prevederile legale amintite.

Conform art. 31 alin. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile alin. 1 se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

Din interpretarea acestor dispoziții care se referă la stabilirea diferențelor necesare pentru acoperirea integrală a prejudiciului, se reține că art. 31 alin. 1 vizează, în fapt, ipoteza în care a fost emis un proces-verbal prin care s-a stabilit o creanță bugetară, dar apariția ulterioară a unor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau a unor erori de calcul care influențează rezultatele acestora determină reluarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în scopul acoperirii integrale a prejudiciului.

Or, această ipoteză nu se regăsește în speță, din moment ce în prima notă de constatare se reține că nu au fost încălcate prevederi legale, nefiind stabilită o creanță bugetară, astfel că dispozițiile art. 31 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 nu constituie un argument pentru constatarea nelegalității Raportului de audit de operațiuni pentru P__ nr. xxxxx/_____________, și implicit, a Notei de constatare nr. CA xxxxx/05.07.2012.

În ceea ce privește prima încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice reținută în Nota de constatare nr. CA xxxxx/05.07.2012, ce vizează restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile (perioada 30.12.xxxxxxxxxxxxx10), fără publicarea prealabilă în SEAP și JOUE a unui anunț de intenție, C_____ reține că art. 51 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfășurării licitației, prevede: „Autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de intenție, atunci când urmărește să beneficieze de prevederile art. 75 alin. (2) sau art. 89 alin. (2) și dacă: a) valoarea totală estimată a contractelor, care urmează să fie atribuite în următoarele 12 luni pentru achiziționarea de produse din aceeași grupă CPV, este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 750.000 euro; b) valoarea totală estimată a contractelor, care urmează să fie atribuite în următoarele 12 luni pentru achiziționarea de servicii care sunt din aceeași categorie din punct de vedere al modului de grupare din anexa nr. 2A, este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 750.000 euro; c) valoarea estimată a contractelor de lucrări, care urmează să fie atribuite în următoarele 12 luni, este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 4.845.000 euro.”

De asemenea, potrivit art. 89 din același act normativ, „(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimata a contractului de achiziție publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de a transmite invitația de participare cu cel puțin 40 de zile înainte de data-limită de depunere a ofertelor.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile, de regulă, și în nici un coz până la mai puțin de 22 de zile.

(3) Reducerea prevăzută Ia alin. (2) este permisă în cazul în care anunțul de intenție o conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la dota publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cei puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

(4) În cazul în care autoritatea contractantă publica în SEAP întreaga documentație de atribuire și permite, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat ai operatorilor economici la această documentație, atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) cu 5 zile.

(5) Reducerea prevăzută la alin. (4) este permisă numai în cazul în care anunțul de participare conține precizări privind adresa de Internet Io care documentația de atribuire este disponibilă.

(6) În cazul în care, din motive de urgența, nu pot fi respectate numărul de zile prevăzut la alin. (1) și (2), precum și cel rezultat în urma aplicării prevederilor alin. (4), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei respective, dar nu la mai puțin pe 10 zile.”

În speță, reclamantul a arătat că a aplicat a treia teză prevăzută de art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006, care se regăsește în alin. 6 și reglementează reducerea termenului de depunere a ofertelor, dar nu la mai puțin de 10 zile de la data transmiterii invitației de participare, și nu teza a doua reglementată de art. 89 alin. 2, iar în aceste condiții, publicarea unui anunț de intenție în condițiile art. 51 nu constituie o obligație.

Sub acest aspect, C_____ reține că dreptul autorității contractante de a reduce perioada prevăzută de art. 89 alin. 1 până la 36 de zile, de regulă, și chiar până la 22 de zile, este condiționată, conform alin. 2 al aceluiași articol, de publicarea de către autoritatea contractantă a unui anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, anunț care trebuie să îndeplinească toate condițiile reglementate de art. 89 alin. 3.

Reducerea perioadei prevăzută de art. 89 alin. 1, până la 10 zile, potrivit art. 89 alin. 6, se poate face în cazul în care, din motive de urgență, nu pot fi respectate numărul de zile prevăzut la alin. 1 și 2 și cel rezultat în urma aplicării dispozițiilor alin. 4.

Rezultă astfel, că reducerea perioadei de la alin. 1 până la 10 zile, conform alin. 6, este condiționată de imposibilitatea respectării, din motive de urgență, a perioadelor reglementate de alin. 1, 2 și 4.

Autoritatea contractantă nu poate opta de la început pentru transmiterea invitației de participare cu cel puțin 10 zile înainte de data-limită de depunere a ofertelor, ci poate stabili această perioadă doar în situația imposibilității respectării perioadelor sus menționate.

Având în vedere că una dintre aceste perioade este cea prevăzută de alin. 2 și că aplicarea ei este condiționată de publicarea unui anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, rezultă, implicit, că aplicarea perioadei prevăzută de alin. 6 este condiționată de publicarea acestui anunț.

Referitor la afirmația reclamantului că nu a aplicat art. 89 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ci a aplicat art. 89 alin. 1 combinat cu art. 89 alin. 6 din ordonanță, C_____ constată că o condiție a aplicării art. 89 alin. 6 este imposibilitatea respectării perioadei prevăzută la alin. 2, iar aplicarea acestei perioade este la rândul său, condiționată de publicarea unui anunț de intenție. În consecință, publicarea acestui anunț devine o condiție a aplicării art. 89 alin. 6 din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect pârâtul constatând încălcarea obligației de publicitate în cursul procedurii de achiziție.

Cu privire la abaterea reținută în nota de constatare constând în faptul că nu a existat nici o situație de urgență care să justifice aplicarea termenelor restrânse prevăzute de art. 89 alin. 6 din O.U.G. nr. 34/2006, se reține că reclamanta a întocmit Nota justificativă nr. xxxxx/17.12.2009, conform Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, prin care a justificat accelerarea procedurii si respectiv restrângerea termenelor prin necesitatea de a utiliza fondurile comunitare în termenul contractelor de finanțare, în condițiile în care pentru 6 din cele 9 proiecte nu se semnaseră contractele de finanțare la data derulării procedurii de achiziție.

Prin adresa nr. 4942/01.04.2011, ANRMAP a comunicat președintelui Consiliului Județean I____ faptul că din nota justificativă privind accelerarea procedurii de achiziție publică de lucrări ce i-a fost transmisă, rezultă că autoritatea contractantă a fundamentat corect accelerarea procedurii de atribuire prin invocarea prevederilor Ordinului nr. 51/2009.

Conform ordinului menționat, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritățile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă conform prevederilor art. 83 alin. 2 și 3 și ale art. 89 alin. 6 din ordonanța de urgență, prin invocarea naturii excepționale a situației economice actuale, ca motiv de urgență.

C_____ reține însă că adresa ANRMAP nr. 4942/01.04.2011 este ulterioară emiterii Notei justificative nr. xxxxx/17.12.2009 și cuprinde un punct de vedere generic, fără referire expresă la procedura de atribuire reținută în raportul de audit.

Autoritatea de audit combate argumentat susținerile autorității contractante, arătând că măsura accelerării procedurii și a reducerii termenelor nu este justificată, în condițiile în care pentru cele 6 din 9 proiecte nu se semnaseră contractele de finanțare la data derulării procedurii de achiziție.

În ceea ce privește prezentarea unui număr redus de ofertanți, respectiv 4, în condițiile în care O.U.G. nr. 34/2006 prevede că după prima etapă a licitației restrânse să fie selectați între 5 și 8 candidați pentru etapa a - II-a, iar în cauză, autoritatea contractantă a selectat un singur candidat pentru cea de-a doua etapă, C_____ constată că potrivit art. 85 din O.U.G. nr. 34/2006, „(1) Orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura pentru prima etapă a procedurii de licitație restrânsă. (2) În etapa prevăzută la art. 81 alin. (1) lit. a), autoritatea contractantă are dreptul de a limita numărul de candidați care vor fi selectați pentru a depune oferte, cu condiția să existe un număr suficient de candidați disponibili. Atunci când selectează candidații, autoritatea contractantă are obligația de a aplica criterii obiective și nediscriminatorii, utilizând în acest scop numai criteriile de selecție prevăzute în anunțul de participare. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a indica în anunțul de participare criteriile de selecție și regulile aplicabile, numărul minim al candidaților pe care intenționează să-i selecteze și, dacă este cazul, numărul maxim al acestora. (4) Numărul minim al candidaților, indicat în anunțul de participare prevăzut la alin. (3), trebuie să fie suficient pentru a asigura o concurență reală și, în orice situație, nu poate fi mai mic de 5.”

Conform art. 86 din ordonanța menționată, „(1) Numărul de candidați selectați după prima etapă a licitației restrânse trebuie să fie cel puțin egal cu numărul minim indicat în anunțul de participare. (2) În cazul în care numărul candidaților care îndeplinesc criteriile de selecție este mai mic decât numărul minim indicat în anunțul de participare, autoritatea contractantă are dreptul: a) fie de a anula procedura de licitație restrânsă; b) fie de a continua procedura de licitație restrânsă numai cu acel/acei candidat/candidați care îndeplinește/îndeplinesc criteriile solicitate.”

Afirmația reclamantului în sensul că în etapa a II-a și-a exercitat dreptul de apreciere prevăzut de art. 86 alin. 2, nu poate fi analizată decât în contextul etapei I de selectare a candidaților prin evaluarea criteriilor de selecție, cu privire la care s-a reținut însă că nu a respectat legislația care reglementează materia achizițiilor publice.

Referitor la faptul că nu a fost făcută cunoscută prin anunțul de participare pentru ofertanții din prima etapă a licitației restrânse, complexitatea contractului de lucrări (execuția a 9 drumuri județene), C_____ reține că potrivit art. 47 din O.U.G. nr. 34/2006, „(1) Autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică și a încheierii acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunțurilor de intenție, anunțurilor/invitațiilor de participare și anunțurilor de atribuire.

(2) În cazul contractelor a căror valoare estimată este mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de a include în anunțurile prevăzute la alin. (1) cel puțin informațiile cuprinse în anexa nr. 3A și, dacă este necesar, alte informații considerate utile de către autoritatea contractantă, prin utilizarea formularelor standard adoptate de Comisia Europeană.

(3) Modalitățile de aplicare a prevederilor alin. (2), precum și conținutul anunțurilor de participare și de atribuire pentru care, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, nu este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.”

Atunci când inițiază procedura de licitație restrânsă, autoritatea contractantă are obligația, conform art. 54 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006, de a transmite spre publicare un anunț de participare care, potrivit dispozițiilor Anexei 3 la O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să conțină mai multe informații printre care se numără, în cazul achiziției de lucrări, și cele menționate la pct. 6 lit. a și anume natura și dimensiunea lucrărilor.

În speță, reclamantul a precizat în anunț valoarea estimată a contractului, durata și obiectul acestuia, însă în raport de dispozițiile legale enunțate, pentru a da posibilitatea ofertanților din prima etapă a licitației să cunoască dimensiunea lucrărilor, se impunea menționarea în anunț a numărului de drumuri județene pentru care urmează să se achiziționeze lucrările, în condițiile în care prezentarea lucrării era detaliată în caietul de sarcini pus la dispoziția candidaților selectați în etapa a II-a.

Constatarea pârâtului referitoare la încălcarea prevederilor Directivei 2004/18/CE vizează tot aspectul nerespectării de către autoritatea contractantă a obligației de publicitate, prin faptul că nu a publicat în SEAP și JOUE un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, aspect ce a fost analizat anterior de către instanță, care a apreciat că autorității contractante îi revenea această obligație pe care nu a respectat-o, încălcând astfel dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice.

Susținerile reclamantului privind nelegalitatea Deciziei nr. 148/23.08.2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA xxxxx/05.07.2012, ca urmare a aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

C_____ consideră că trebuie făcută distincție între legalitatea procedurii de achiziție, care se apreciază în funcție de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și legalitatea notei de constatare și a deciziei emise în soluționarea contestației împotriva notei de constatare, care se apreciază în funcție de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data emiterii actelor contestate.

Astfel, legalitatea notei de constatare se analizează atât sub aspect procedural, caz în care sunt incidente normele de procedură pentru legala sa emitere, norme în vigoare la data emiterii, cât și sub aspect substanțial, ce vizează respectarea regulilor de achiziție publică, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziție.

Legalitatea măsurilor adoptate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziție nu se raportează la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, ci la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, care reprezintă sediul materiei în ceea ce privește achizițiile publice, spre deosebire de O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează numai procedura controlului. Sub aspect procedural, organul de control nu putea aplica la data controlului dispozițiile O.G. nr. 79/2003, ci numai pe cele ale legii noi, în speță, O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data efectuării controlului, în lipsa unei prevederi exprese în norma nou aplicată.

Prin urmare, în mod corect Nota de constatare nr. CA xxxxx/05.07.2012 a fost emisă în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, întrucât controlul s-a efectuat sub imperiul legii noi.

Pentru considerentele expuse, reținând legalitatea și temeinicia actelor administrative contestate, C_____ va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII