R O M Â N I A

CURTEA DE APEL C________

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________

ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. XXXXXXXXXXX

SENTINȚA CIVILĂ Nr. 205/CA

Ședința publică din data de 12 noiembrie 2015

Completul compus din:

PREȘEDINTE - E________ G______

GREFIER – A_______ A_______

Pe rol judecarea cauzei în contencios administrativ și fiscal promovată de reclamanta C_______ NAȚIONALĂ ADMINISTRAȚIA CANALELOR NAVIGABILE SA cu sediul în localitatea Agigea, __________________, județ C________, în contradictoriu cu pârâtul M_________ FONDURILOR EUROPENE – reprezentat prin M_________ FINANȚELOR PUBLICE - cu sediul în București, _______________________. 38, sector 1, având ca obiect : anulare act administrativ Suspendare executare act administrativ.

Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din data de 05 noiembrie 2015 și au fost consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.

Curtea având nevoie de timp pentru a delibera, prin raportare la dispozițiile art. 395 alin 1 NCPC, a amânat pronunțarea la data de 12 noiembrie 2015, dată la care a pronunțat următoarea hotărâre:

C U R T E A

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel C________ sub nr. XXXXXXXXXXX, reclamanta C_______ Națională Administrația Canalelor Navigabile SA a formulat contestație împotriva Deciziei nr.566 din 27.11.2014 a Comisiei de Soluționare a Contestațiilor din cadrul Ministerului Transporturilor Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport Direcția Generala Managementul Fondurilor Externe, solicitând anularea acesteia precum și suspendarea executării în temeiul art. 15 alin. 1 din legea 554/2004, până la rămânerea irevocabilă a cauzei.

Prin Decizia sus menționată s-a respins Contestația nr.xxxxx/03.11.2014 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40/DGMFE/SCSN /TG/xxxxx/01J0.2014.

Solicită anularea corecției stabilite prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40/DGMFE/SCSN /TG/xxxxx/01.10.2014 ca fiind nelegala și netemeinica pentru următoarele argumente:

Consideră că Autoritatea de Management nu a analizat argumentațiile prin prisma naturii juridice a așa zisei abateri , care în opinia sa are ca și cauză o necorelare între legislația românească și cea comunitară, fiind aplicabile prevederile Art. 10 pct.7 din Norma metodologică de aplicare a prevederilor OUG nr.66/2011.

Cerințele pe care le-a definit autoritatea contractantă au avut rolul de a obține oferte capabile să îndeplinească rolul proiectului și au fost elaborate cu respectarea în principal a legislației romanești dar și a celei comunitare, care în speța dedusă nu sunt însă armonizate, aceasta reprezentând principala cauză a identificării neregulii pe care înțelege a o contesta .

În baza principiului recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente.

Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislația națională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziție publică, atestatul recunoscut de autoritățile române.

De exemplu, art. 14 alin. 2 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, cu modificările ulterioare, dispune că agenții economici care execută lucrări de construcții asigură nivelul de calitate corespunzător cerințelor esențiale, prin personal propriu și responsabili tehnici cu execuția, atestați, precum și printr-un sistem propriu conceput și realizat. Potrivit art. 1 din Regulamentul de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 925/1995, verificarea și expertizarea tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor privind respectarea cerințelor prevăzute de lege reprezintă o componentă a sistemului calității în construcții și se efectuează de către specialiști cu activitate în construcții, atestați tehnico-profesional de către comisii organizate de M_________ Lucrărilor Publice și Amenajării Teritoriului, iar potrivit art. 21 din același act normativ asigurarea calității execuției lucrărilor de construcții se face în mod diferențiat în funcție de categoria de importanță a construcției, conform Regulamentului de conducere și asigurare a calității, printr-un sistem propriu de calitate și responsabili tehnici cu execuția atestați. în conformitate cu art. 2 din Regulamentul de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului 925/1995, prevederile regulamentului de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor, sunt obligatorii pentru persoanele fizice și juridice din țară și din străinătate care își desfășoară activitatea în domeniul construcțiilor pe teritoriul României. „"

Aceste interpretări pe care Autoritatea de reglementare în materia achizițiilor publice a înțeles să le transmită, atesta fără echivoc o lacună legislativă pe care autoritatea contractantă nu avea cum să o suplinească.

Neregula reținută de către echipa de audit constă în „"Cerințe restrictive de selecție și calificare a candidaților/ofertanților în cadrul procedurii de atribuire a contractului "Proiectare si execuție : Modernizare ecluze-echipamente și instalații" (cod SMIS xxxxx), referitoare la îndeplinirea de către ofertanți a unor condiții privind prezentarea unor autorizații speciale emise de instituții românești și conform legislației naționale, , fără mențiunea "echivalent", valabile la data depunerii ofertelor."

Consideră că art. 2 alin. 1 lit. a) și art. 27 alin. 3 din OUG 66/2011 se referă la vinovăție în săvârșirea unei abateri și cu obligația corelativă de a produce un prejudiciu, iar aceste condiții nu sunt îndeplinite.

Pentru demonstrarea capacității de exercitare a activității profesionale și a capacității tehnice și/sau profesionale, prin Fisa de date a achiziției, Autoritatea Contractanta a solicitat îndeplinirea de către posibilii ofertanți a unor condiții privind prezentarea unor autorizații speciale emise de instituții românești și conform legislației naționale valabile la data depunerii ofertelor precum :

1 .Autorizații speciale pentru proiectare:

-Ofertantul va prezenta Autorizație pentru proiectarea sistemelor și instalațiilor de detectare și alarmare incendiu emisă de către Inspectoratul general pentru Situații de Urgenta, în baza Ordinului M.A.I. 87/2010, a H.G. nr. 1490/2004 și a H.G. nr. 259/2005.

-Ofertantul va prezenta Autorizație pentru proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor emisă de către Inspectoratul general pentru Situații de Urgență, în baza Ordinului M.A.I. 87/2010, a H.G. nr. 1490/2004 și a H.G. nr. 259/2005.

-Ofertantul va prezenta Autorizație pentru proiectarea instalațiilor de detecție la efracție, emisă de Inspectoratul General al Politiei Romane în baza Legii nr. 333/2003.

Autorizațiile vor fi prezentate în copie "conforma cu originalul" și vor fi valabile la data limită de depunere a ofertelor.

2.Autorizații speciale pentru execuție :

-Ofertantul va prezenta atestat pentru lucrări civile emis de Inspectoratul de Stat pentru Construcții (ISC), pentru responsabil tehnic cu execuția conform OMLPTL 777/2003

-Ofertantul va prezenta Autorizație pentru Instalare și întreținere/reparare a sistemelor și instalațiilor de detectare și alarmare a incendiilor emisă de către Inspectoratul general pentru Situații de Urgență, în baza Ordinului M.A.I. 87/2010, a H.G. nr. 1490/2004 și a H.G. nr. 259/2005;

-Ofertantul va prezenta Autorizație pentru Instalare și întreținere/reparare a sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor emisă de către Inspectoratul general pentru Situații de Urgență, în baza Ordinului M.A.I. 87/2010, a H.G. nr. 1490/2004 și a H.G. nr. 259/2005.

-Ofertantul va prezenta Autorizație pentru instalarea și întreținerea instalațiilor de detecție efracție emisă de Inspectoratul General al Politiei Romane în baza Legii nr. 333/2003 . Autorizațiile vor fi prezentate în copie "conformă cu originalul" și vor fi valabile la data limită de depunere a ofertelor.

3.Cap.III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, pct. 5 informații privind resursele umane :

- Personalul cheie pentru serviciul de proiectare, angajat în contract, trebuie să dovedească îndeplinirea următoarelor cerințe privind experiența poziția/domeniu și pentru perioada solicitată :

i. Inginer proiectant în domeniul sisteme de detecție & stingere incendiu : 2 persoane; atestat IGSU conform Ordinul MAI nr. 87/2010 publicat în MOf.238/2010

j. Inginer proiectant în domeniul sisteme de securitate : 2 persoane; atestat IGPR conform Legii 333/2003;

Pentru fiecare persoana declarată a se vor anexa: documente doveditoare privind studiile și calificările solicitate (documente, studii, atestate, autorizări, CV etc.)

Personalul cheie pentru execuția lucrărilor, trebuie să dovedească îndeplinirea următoarelor cerințe privind experiența în poziție/domeniu și pentru perioada solicitată :

e. R.T.E. atestat pentru lucrări civile : 1 persoană; atestat pentru lucrări civile (emis de ISC cf. OMLPTL 777/2003);

o. Inginer sisteme detecție și stingere incendiu : 1 persoana; atestat IGSU conform Ordin MAI nr.87/2010 publicat in M.of.238/2010;

p. Inginer sisteme de securitate: 1 persoană; atestat IGPR, conform Legii nr.333/2003;

Pentru fiecare persoană declarată se vor anexa : documente doveditoare privind studiile și calificările solicitate (documente, studii, atestate, autorizări, CV etc.). Pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor se vor prezenta : autorizația (CQ)ISC sau decizia numire; dovada colaborării ofertantului : (carte de munca sau convenție, sau contract colaborare); autorizația RTE, valabilă la data limită de depunere a ofertelor; dovada colaborării ofertantului responsabil tehnic cu execuția carte de muncă/convenție/contract colaborare).

Așa cum au arătat încă de la început, referitor la Cerința din Fișa de Date a Achiziției și Anunțul de Participare prin care se solicită operatorilor economici : „demonstrarea capacității de exercitare a activității profesionale și a capacității tehnice și/sau profesionale, prin îndeplinirea de către posibilii ofertanți a unor condiții privind prezentarea unor autorizații speciale emise de instituții românești și conform legislației naționale valabile la data depunerii ofertelor" prezintă motivele ce au stat la baza stabilirii acestui criteriu de calificare:

- autorizațiile speciale solicitate sunt obligatorii pe teritoriul național si sunt emise de instituții românești abilitate în domeniu, conform legislației naționale

- legislația românească reglementează o ________ acte normative imperativ cerute în domeniul de activitate al prezentei spete, drept pentru care menționează:

- Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții;

- Legea nr. 440 din 27.06.2002 pentru aprobarea Ordonanței Guvernului nr. 95/1999 privind calitatea lucrărilor de montaj pentru utilaje, echipamente și instalații tehnologice industriale;

- Legea nr.333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor si protecția persoanelor;

- Ordinul MAI nr. 87/2010 pentru aprobarea metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor;

. - H.G. nr. 1490/2004 pentru aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare al IGSU;

- H.G. nr. 259/2005 privind înființarea și stabilirea atribuțiilor Centrului Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă;

- OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice.

Precizează că actele legislative enumerate reglementează execuția lucrărilor din aceste domenii, iar fără respectarea acestora lucrările se consideră executate „în regim de ilegalitate".

Din analiza textelor legale rezultă fără echivoc faptul că utilizarea sintagmei "sau echivalent" pentru autorizații speciale emise de instituții românești și conform legislației naționale nu are nici o relevanță (sens) deoarece aceste aspecte sunt clar definite prin reglementările legislative.

De altfel, logica juridică impune ca într-un demers având ca finalitate perfectarea unui acord ,să definești cerințe care să poate fi realizabile, ori inserarea unei asemenea formule, cu excepția unei „"satisfacții"" formale determinate de o așa zisă respectare a principiului tratamentului egal, nu poate avea relevanta în realitate și nici valoare adăugată pentru achiziția publică.

Mai mult decât atât, în virtutea calității de autoritate contractantă într-un domeniu de interes strategic, aveau obligația respectării legislației naționale, revenind instituțiilor abilitate o obligație corelativa de a se asigura că aceasta este actualizată cu cea europeană.

În acest sens, și nu în ultimul rând, cerințele privind prezentarea unor autorizații speciale emise de instituții românești și conform legislației naționale sunt conforme cu reglementările emise de ANRMAP, motiv pentru care a primit girul legalității și conformității din partea ANRMAP.

În conformitate cu prevederile legale în vigoare, înainte de publicarea în SEAP (Sistemul Electronic de Achiziții Publice), atât Fisa de Date a Achiziției cât și Anunțul de Participare au fost avizate de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Procesul de achiziție a contractului "Proiectare și execuție : Modernizare ecluze - echipamente și instalații", nu se încheie la momentul semnării contractului de achiziție publică, ci se întinde pe toată durata de derulare a acestuia.

Executarea corespunzătoare și în mod conform (legal) a proiectării lucrărilor, consideră că poate constitui un element important în derularea fără impedimente a contractului, putând fi îndeplinite riguros cerințele și specificațiile serviciilor (proiectare) și lucrărilor ce urmează a fi desfășurate.

De asemenea ,deținerea unui certificat/autorizații care să ateste implementarea unui astfel de standard poate constitui și o garanție asupra profesionalismului entității economice cu care Autoritatea contractanta va colabora pe întreg parcursul derulării contractului de achiziție publică.

Astfel, unul din principiile importante care stau la baza acestor reglementări în achizițiile publice, privește înlăturarea barierelor comerciale, astfel încât să se asigure libertatea de mișcare a bunurilor și serviciilor în Uniunea Europeană, iar decizia de achiziții în sectorul public să se ia în mod nediscriminatoriu, respectându-se tratamentul egal, transparența și proporționalitatea, a corelației între necesitate, obiectul contractului și cerințele solicitate.

În acest sens, cerințele privind ca potențialii ofertanți să îndeplinească o ________ standarde, are un rol determinant în asigurarea unui sistem public de achiziții publice competitiv și deschis cu respectarea tuturor principiilor care stau la baza procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Standardele reflectă rezultatele activității desfășurate în comun, ce implică toate părțile competente și sunt validate prin consens pentru a reprezenta toate interesele relevante: producători, utilizatori, laboratoare, autorități, consumatori etc.

Standardele sunt procese active, ele bazându-se pe experiența reală și conduc la rezultate materiale în practică; ele stabilesc un compromis între cele mai ridicate nivele de progres și constrângerile economice ale timpului.

Solicită ca în soluționarea prezentei contestații cu privire la procedura de atribuire a contractului "Proiectare si execuție : Modernizare ecluze - echipamente si instalații", a se avea în vedere și faptul că față de normele legale evocate, cerința sus menționată nu a îngrădit accesul la procedură al tuturor operatorilor economici care au avut potențialul necesar îndeplinirii contractului în condiții corespunzătoare.

Precizează că în cadrul consorțiului căruia i s-a atribuit contractul de achiziție publică este și o firmă străină, respectiv DSD Noell GmbH Wurzburg (Germania).

Operatorul economic nu a avut nici o reclamație privind cerințele de deținere a autorizațiilor speciale solicitate, ceea ce întărește convingerea că în nici un caz nu a fost afectat tratamentul egal al potențialilor ofertanți.

În plus, conform Procesului Verbal de deschidere a ofertelor, toți operatorii economici care au depus oferta la procedura de atribuire a contractului : "Proiectare si execuție : Modernizare ecluze - echipamente si instalații" au prezentat certificate emise de organisme independente care atesta deținerea autorizațiilor speciale solicitate.

De asemenea, precizează că autoritatea contractantă nu a primit nici o solicitare de la potențialii operatori economici să participe la procedura de achiziție publica, referitoare la solicitarea privind deținerea autorizațiilor speciale solicitate.

În cazul in care autoritatea contractanta ar fi primit o solicitare privind deținerea autorizațiilor speciale, comisia de evaluare ar fi acceptat și o „declarație pe proprie răspundere", sau ar fi aplicat prevederile Instrucțiunii nr. 1/2013 a ANRMAP cu privire la solicitarea prezentării documentului conform până la încheierea contractului.

Menționarea textului Directivei UE 2004/18/CE/31.03.2004, întărește aceasta susținere a autorității contractante.(„"orice operator economic care dorește să participe la un contract de achiziții publice poate fi invitat sa dovedească...."". În cazul acestei proceduri în care au avut calitatea de participanți și persoane juridice străine (v.DSD NOEL Germania), nu a fost cazul, aceștia îndeplinind cerințele autorității.

Mai mult decât atât, nu a fost respinsă nici o ofertă pe motivul că nu dețin autorizațiile solicitate și nici nu s-au cerut clarificări pe acest motiv, de altfel, autoritatea contractantă nu a primit nici o contestație privind această cerință.

Consideră că opinia echipei de verificare este determinată de necorelările legislative, care în nici un caz nu pot fi imputate autorității contractante.

Așa cum stabilește Constituția României, respectarea legilor este obligatorie, iar acestea se interpretează cu bună credință.

CN.ACN. SA nu a inserat formula la care face referire echipa de audit din dorința de a limita accesul la procedura de achiziție publica a potențialilor ofertanți, ci pentru ca nu este reglementata legal, nu are finalitate juridica si pentru a se conformă standardelor despre care s-a vorbit mai sus.

Insistă însă în faptul că așa zisă neregulă, nu numai că nu a produs impact financiar, cu atât mai mult major, cum se specifica în raport, ci nu există în fapt.

În ceea ce privește argumentul pentru care AM POST a respins contestația, învederează că este extrem de formal.

Astfel, se pune problema cum s-ar soluționa o situație de genul : expert străin care, conform susținerii AMPOST, are obligația prezentării certificării la încheierea contractului și nu la deschiderea ofertelor și nu poate în fapt să prezinte aceasta certificare.

În practică, asemenea situații sunt extrem de greu de gestionat și consideră că felul în care a înțeles CN ACN SA să formuleze cerința este nediscriminatoriu și legal.

În concluzie, consideră că nu sunt justificate constatările de nereguli și pe cale de consecința nu este de acord cu aplicarea corecției propuse, solicitând admiterea acțiunii așa cum a fost formulata, cu consecința anularii corecției stabilite.

În considerarea celor de mai sus, Administrația Canalelor Navigabile SA solicită admiterea acțiunii formulă, cu consecința anulării măsurii dispuse de echipa de control ca fiind nelegală și netemeinică .

Solicită totodată admiterea cererii de suspendare a aplicării Deciziei nr. 566/27.11.2014 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acțiunii, în temeiul art.15 alin.(1) din Legea nr.554/2004 modificată și completată.

Prin întâmpinare, pârâta M_________ TRANSPORTURILOR - AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL TRANSPORT - DIRECȚIA GENERALĂ MANAGEMENTUL FONDURILOR EXTERNE - COMISIA DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR a invocat excepția lipsei de interes a cererii de chemare în judecată iar pe fond , a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivarea excepției lipsei de interes se invocă că reclamanta nu a fost prejudiciată în condițiile în care toate facturile înaintate de Antreprenori au fost plătite din bugetul de stat prin bugetul Ministerului transporturilor, conform art. 5 alin. 2 lit. b) , art. 10 lit. a) din OUG 64/2009.

În ceea ce privește fondul cauzei se susține legalitatea măsurii dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare.

Prin încheierea din 04.06.2015 cererea de suspendare a executării actelor atacate a fost respinsă ca urmare a nedepunerii cauțiunii stabilită la termenul din 23.04.2015, conform art. 50 alin. 9 din OUG 66/2011.

Prin aceeași încheiere a fost respinsă și excepția lipsei de interes a reclamantei în promovarea acțiunii, în raport de motivele invocate în susținerea acestei excepții. Reclamanta are interes în a solicita anularea Notei prin care s-a constatat existența unor nereguli în desfășurarea unei proceduri de achiziție în care a avut calitatea de Autoritatea Contractantă, în sarcina sa fiind stabilită o creanță bugetară rezultată din nereguli.

În ceea ce privește fondul cauzei, instanța reține:

Situația de fapt:

C_______ Națională „Administrația Canalelor Navigabile” SA - în calitate de autoritate contractantă - a organizat procedura de achiziție publică pentru execuție lucrări " Modernizare Ecluze. Echipamente și Instalații”, finalizată prin încheierea contractului de lucrări nr. 955/16.08.2013.

Ca urmare a suspiciunii de neregulă înregistrată cu nr. 40/DGMFE/CON/BA/xxxxx/06.08.2014, referitoare la utilizarea unor criterii restrictive de selecție, au fost efectuate verificări finalizate prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40/DGA/LGB/TG/302/29.09.2014.

În cuprinsul notei de constatare se reține că, în vederea atribuirii contractului de lucrări nr. . 955/16.08.2013 , autoritatea contractantă (reclamanta din cauză) a publicat anunțul de participare nr. xxxxxx/11.12.2012 în SEAP și anunțul nr. 2012/S 239-xxxxxx/12.12.2012 în JOUE.

Procedura a fost prelungită de 4 ori până la 23.05.2013.

În cadrul cap. III.2.1.b - 2.3.a ( demonstrarea capacității profesionale și a capacității tehnice și/sau profesionale ) din documentația de atribuire , autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea de către posibilii ofertanți a unor condiții privind prezentarea unor autorizații speciale emise de către instituții românești, conform legislației valabile la data depunerii ofertelor. Astfel , s-a solicitat ca pentru responsabilul tehnic cu execuția lucrărilor, electricieni, specialiști în sănătatea și protecția muncii, sudori, să se depună autorizări/certificări conforme cu legislația românească, fără a permite prezentarea unor atestate echivalente eliberate de autoritățile abilitate din alte state.

S-a stabilit ca aceste autorizații să fie prezentate în copie conformă cu originalul și să fie valabile la data limită de depunere a ofertelor.

Din Raportul de evaluare a ofertelor și a clarificărilor atașate , a rezultat că Autoritatea contractantă a verificat îndeplinirea acestor cerințe și a solicitat ofertantului câștigător documentele confirm fișei de date a achizițiilor.

S-a apreciat de către autoritatea competentă în soluționarea contestației că, formularea acestor cerințe fără mențiunea „echivalent”, încalcă principiul tratamentului egal și recunoașterii reciproce reglementate de OUG 34/2006.

În acest sens s-a invocat art. 11 alin. 4 și 5 din HG 925/2006, precizându-se că era suficientă o certificare din statul membru de origine, urmând ca,în cazul în care câștigă licitația, câștigătorul să depună autorizațiile necesare înainte de începerea lucrărilor.

În acest mod au fost descurajați să participe la procedură posibilii ofertanți, la procedura de atribuire fiind depusă o singură ofertă.

S-a invocat și legislația comunitară, respectiv directiva 2004/18/EC transpusă prin OG 49/2009 și s-a concluzionat că suspiciunea de neregulă se confirmă.

Pentru deficiențele constatate s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului, respectiv 27.749.217,50 lei. Valoarea creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare a fost calculată la 2.447.610,05 lei din care : contribuție din fonduri UE 2.080.468,93 lei, contribuție publică națională 367.141,57 lei.

Nota de constatare a neregulilor a fost contestată de către reclamantă, Comisia de Soluționare a Contestațiilor sesizată cu soluționarea acestei contestații emițând decizia nr. 566/27.11.2014 prin care sesizarea a fost respinsă, fiind menținut titlul de creanță intitulat „Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” înregistrat cu nr. 40/DGA/LGB/TG/302/29.09.2014.

Comisia de soluționare a contestației a apreciat că autoritatea contractantă a inclus în Documentația de atribuire criterii de calificare discriminatorii, respectiv ca o parte din personalul tehnic să dețină autorizări conform legislației românești la data depunerii ofertei, fără a specifica posibilitatea prezentării de către operatorii economici din alte state membre de documente echivalente.

Se apreciază că legislația românească permite aceste lucru, în acest sens fiind citate dispozițiile OUG 34/2006, legea 10/1995, legea 440/27.06.2002.

Situația de drept:

Reclamanta a organizat licitația deschisă în vederea atribuirii contractului de execuție lucrări "Proiectare si execuție : Modernizare ecluze-echipamente și instalații" (cod SMIS xxxxx),finalizată prin încheierea contractului nr. 955/16.08.2013.

În cadrul capitolului III.2.1.b) (capacitatea de exercitare a activității profesionale ) precum și la capitolul III 2.3. a) (capacitatea tehnică și/sau profesională, informații și/sau niveluri) din fișa de date a achiziției, a prevăzut depunerea de către posibilii ofertanți a unor autorizații speciale emise de instituții românești, conform legislației naționale valabile la data depunerii ofertelor.

Astfel, în speță, a fost stabilită pentru atribuirea contractului de achiziție publică , procedura licitației deschise (art. 18 alin. 1 lit. a din OUG 34/2006), orice operator economic interesat având dreptul de a depune oferta.

OUG 34/2006 reglementează principii și reguli generale în baza cărora fiecare operator economic să fie informat cu privire la organizarea licitației și să intre în posesia documentației de atribuire.

Fișa de date a achiziției, definită de art. 3 lit. k¹ din OUG 34/2006 ca fiind – „documentul documentației de atribuire ce cuprinde informații generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresă - inclusiv telefon, fax, e-mail, persoane de contact, mijloace de comunicare, formalități care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire, dacă sunt solicitate de autoritatea contractantă, toate cerințele minime de calificare, precum și toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanți/candidați pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, instrucțiuni privind modul de elaborare și de prezentare a propunerii tehnice și financiare, informații detaliate și complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câștigătoare, instrucțiuni privind căile de atac prevăzute de lege, precum și orice alte informații prevăzute de legislația în domeniu”, este parte a documentației de atribuire, așa cum rezultă din 33 alin. 2 lit. a) din OUG 34/2006.

În consecință, orice operator economic interesat, luând cunoștință despre cerințele din documentația de atribuire, poate transmite o solicitare de participare la procedura de atribuire.

Așa cum rezultă din art. 176 din aceeași ordonanță, „autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la….. b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; d) capacitatea tehnică și/sau profesională”.

Art. 170 prevede că :” Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire” și art. 172 stabilește că „Operatorul economic are obligația de a depune oferta la adresa și până la data și ora limită pentru depunere stabilite în anunțul sau în invitația de participare”.

În urma depunerii ofertelor, Autoritatea contractantă deschide ofertele la data, ora și adresa indicate în anunțul de participare sau în erată, dacă este cazul, cu excepția situației în care termenul de depunere a ofertelor a fost decalat în urma suspendării procedurii”.

Instanța constată că în speță reclamanta nu contestă faptul că prin fișa de date a achiziției s-a solicitat depunerea de autorizații emise de către instituțiile românești, aceste autorizații urmând a fi valabile la data limită de depunere a ofertelor.

Apărarea reclamantei constă în faptul că a formulat aceste solicitări în concordanță cu legislația românească , aceasta nefiind corelată cu legislația comunitară.

Ofertantul prezentat a îndeplinit cerințele din fișa de date a achiziției iar dacă s-ar fi prezentat și un alt ofertant fără documentele solicitate, ar fi acceptat și „documente echivalente”.

Fisa de Date a Achiziției cât și Anunțul de Participare au fost avizate de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice iar contractul s-a desfășurat în limitele stabilite.

În opinia reclamantei, mențiunea din fișa de date a achiziției nu a fost în măsură să afecteze derularea contractului și nu a avut consecințe financiare.

Desigur , în cazul în care se constată neregularități rezultate din necorelarea legislației interne cu cea comunitară, legea reglementează o modalitate specifică de recuperare a sumelor reprezentând creanțe bugetare.

În speță însă, chiar reclamanta recunoaște că avea cunoștință de Instrucțiunea nr. 1/2013 a ANRMAP cu privire la solicitarea prezentării documentului conform până la încheierea contractului.

Aceste instrucțiuni au fost emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, la art. 4 prevăzându-se că ”în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta documente echivalente celor solicitate la nivelul documentației de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state”.

De asemenea, potrivit OUG 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii și libertatea de a furniza servicii în România, care transpune în practică Directiva 2004/18/EC, în cazul unor ofertanți din statele comunitare puteau fi depuse doar documente echivalente urmând ca ulterior , în cazul câștigării licitației, să fie depuse documentele conform legislației din România.

Nu poate fi primită nici apărarea potrivit cu care ar fi acceptat și documente emise în statele comunitare , chiar dacă nu a menționat expres în fișa de date a achiziției termenul „echivalent”. În primul rând la licitația s-a prezentat un singur ofertant care a îndeplinit criteriile impuse prin fișa de date a achiziției iar criteriile menționate în documentele de atribuire trebuie îndeplinite cu exactitate, având relevanță menționarea sau nu a termenului „echivalent”.

Și numai din această perspectivă, acțiunea este nefondată, reclamanta recunoscând încălcarea principiilor generale reglementate de OUG 34/2006.

Nu are relevanță din perspectiva OUG 66/2011 faptul că Fisa de Date a Achiziției cât și Anunțul de Participare au fost avizate de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice după cum nu are relevanță modul de desfășurare a contractului, neregula constatată neavând legătură cu această apărare.

Cu privire la apărarea potrivit cu care în cauză nu s-a identificat un prejudiciu, instanța reține:

Potrivit art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG 66/2011, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Rezultatul controlului autorităților competente se consemnează într-un înscris intitulat „Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare”. În consecință, legea are la bază principiul potrivit cu care, în cazul constatării unei nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene se aplică în mod obligatoriu o corecție financiară, aceasta având la bază principiul proporționalității prevăzut de art. 17 din OUG 66/2011.

Modul de calcul al corecțiilor financiare este expres prevăzut în Normele Metodologice de aplicare a OUG 66/2011, respectiv HG 875/2011.

Este adevărat că art. 27 alin. 3 din OUG 66/2011 prevede că „pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență”, însă , așa cum rezultă din acest text de lege, situațiile fără impact financiar trebuie să fie expres prevăzute de lege.

Textul art. 27 alin. 3 a fost introdus ca urmare a modificării art. 27 din OUG 66/2011 prin OUG 47/26.06.2014 iar Normele de aplicare nu au fost corelate cu acest text de lege. În consecință, toate neregulile constatate au un posibil impact financiar,în cauză fiind aplicabile prevederile art. 27 alin. 3 din OUG 66/2011 numai pentru a se constata neincluderea neregulii analizate în cadrul unei enumerări a situațiilor fără impact financiar.

În speță s-a avut în vedere că restrângerea posibilității de participare la licitația organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect "Proiectare și execuție : Modernizare ecluze-echipamente și instalații" a unor ofertanți din statele membre UE, prin impunerea depunerii unor documente prevăzute de legislația românească, chiar de la depunerea ofertelor, este în măsură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Pentru aceste considerente instanța a apreciat că cererea este nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge acțiunea promovată de reclamanta C_______ NAȚIONALĂ ADMINISTRAȚIA CANALELOR NAVIGABILE SA cu sediul în localitatea Agigea, __________________, județ C________, în contradictoriu cu pârâtul M_________ FONDURILOR EUROPENE – reprezentat prin M_________ FINANȚELOR PUBLICE - cu sediul în București, _______________________. 38, sector 1, având ca obiect : anulare act administrativ Suspendare executare act administrativ, ca nefondată.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședința publică , astăzi 12 noiembrie 2015.

Președinte, Grefier,

E________ G______ A_______ A_______

Red jud EG/11.12.2015