DOSAR NR. XXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA NR.2282

ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 18.09.2015

CURTEA COMPUSĂ DIN:

PREȘEDINTE: M_____-C_______ I____

GREFIER: D______ Ș_____

Pe rol se află spre soluționare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul M_________ A___________ ȘI DEZVOLTĂRII RURALE în contradictoriu cu pârâtul M_________ FINANȚELOR PUBLICE-DIRECȚIA DE INSPECȚII ECONOMICO FINANCIARĂ având ca obiect „anulare act administrativ”.

La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă reclamantul M_________ A___________ ȘI DEZVOLTĂRII RURALE prin consilier juridic A___ M______ C______ în baza delegației de reprezentare pe care o depune la dosar, lipsind pârâtul M_________ FINANȚELOR PUBLICE-DIRECȚIA DE INSPECȚII ECONOMICO FINANCIARĂ.

Procedura de citare nu este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care,

Interpelat, reprezentantul reclamantului învederează că mai există un alt dosar pe rol, nu poate indica numărul acestuia, însă nu are același obiect și notă ca în prezenta cauză. Totodată precizează că nu mai sunt alte cereri de formulat.

Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fondul cererii de chemare în judecată.

Reprezentantul reclamantului solicită admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată, a se dispune anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.5035/02.06.2014 privind ___________________________ și a Deciziei nr.29/27.10.2014 privind soluționarea contestației administrative formulate de M_________ A___________ și Dezvoltării Rurale prin DG PAAM P__ în baza art. 34 alin 3 și art. 46-51 din OUG 66/2011 coroborate cu prevederile art. 1, art, 8 și art. 11 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ cu modificările și completările ulterioare pentru considerentele expuse pe larg în acțiune.

Curtea declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare.

C U R T E A,

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București-Secția a VIII a C_________ Administrativ Și Fiscal la data de 16.03.2015 reclamantul M_________ A___________ ȘI DEZVOLTĂRII RURALE în contradictoriu cu pârâtul M_________ FINANȚELOR PUBLICE-DIRECȚIA DE INSPECȚII ECONOMICO FINANCIARĂ a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.5035/02.06.2014 privind ___________________________ și a Deciziei nr.29/27.10.2014 privind soluționarea contestației administrative formulate de M_________ A___________ și Dezvoltării Rurale prin DG PAAM P__ în baza art. 34 alin 3 și art. 46-51 din OUG 66/2011 coroborate cu prevederile art. 1, art, 8 și art. 11 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ cu modificările și completările ulterioare.

În motivarea acțiunii, în fapt, reclamanta a arătat că prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5035/02.06.2014 privind ___________________________, echipa de control a analizat încălcările transmise în suspiciunea de nereguli înregistrată la autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor DG AM P__ cu nr. xxxxxx/18.12.2013 înregistrată în cadrul MFP -DGIEF sub nr. xxxxxx/18.12.2013 și a constatat următoarele:

- referitor la impunerea în cadrul documentației de atribuire a unor cerințe minime de calificare restrictive, s-a constatat că prin impunerea în cadrul documentației de atribuire a unor cerințe minime de calificare restrictive în ceea ce privește capacitatea tehnică si profesională a operatorilor economici interesați, autoritatea contractantă a încălcat principiul proporționalității prevăzut la art. 12 alin. (2) lit. e) prevederile art. 178 alin (2), art. 179, art. 188 alin, (2) lit. (a) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, prevederile art. 8 alin. (1) din HG nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare;

- referitor la sesizarea cu privire la faptul că deși obiectul contractului includea și o componență de furnizare hardware autoritatea contractuală nu a inclus în anunțul de participațiune și în documentația de atribuire codurile CPV corespunzătoare hardware, astfel s-a constatat că autoritatea nu a respectat principiul transparenței prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006 în vigoare la momentul publicării anunțului de participare, încălcându-se prevederile art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 în vigoare la momentul publicării anunțului de atribuire:

■ referitor la faptul că nu toți operatorii au deținut informații complete cu privire la condițiile de participare la procedura de atribuire și nu au beneficiat de un interval de timp adecvat pentru pregătirea documentelor de calificare, suspiciunea de neregulă nu se confirmă deoarece legislația aplicabilă nu prevedea în mod expres precizări si termene privind solicitările de clarificări si răspunsuri aferente etapei de selecție a candidaților autoritatea contractantă stabilind singură abordarea solicitărilor de calificări si pentru răspunsul etapei I precum si datele limită pentru primirea solicitărilor de calificări și pentru răspunsul său la aceste solicitări:

- referitor la sesizarea cu privire la faptul că autoritatea contractantă a publicat pe pagina de internet WWW.e-licitație.ro anunțul de atribuire nr. xxxxx în data de 26.09.xxxxx depășind termenul de 48 de zile prevăzut de legislație, (publicat pe WWW Ted.eu cu nr. 2009/187-S xxxxxx/25.09.2009) s-a constatat încălcate prevederile art. 56. alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare:

- referitor la sesizarea cu privire la încălcarea prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 51/2009 privind accelerarea procedurilor de licitație restrânsă și negocierea cu publicarea prealabilă s-a constatat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 71. art. 83 alin. (1). art. 89 alin (1) din OUG nr. 34/2006. ale art. 38 alin. (8) lit. a si b). alin.5 si 6 din Directiva nr.2004/18/CE/31.03.2004 și art. 3 din Ordinul AANRMAP 51/2009 în sensul că motivele de urgență invocate de autoritatea contractantă sunt neîntemeiate.

Cerința de calificare în forma stabilită are legătură evidentă cu obiectul contractului ce urma să fie atribuit, contract în cadrul căruia prestatorul trebuia să implementeze (furnizare, proiectare, configurare) un sistem informatic integrat hardware si software si să presteze servicii privind asigurarea suportului si întreținerii acestuia.

In acest sens, au fost efectuate mai multe achiziții printre care se regăsește și implementarea unui sistem informatic integrat pentru înregistrarea, evaluarea, selecția si arhivarea proiectelor ce urma a fi înființat în cadrul Autorității de Management si care trebuia să fie compatibil cu sistemul IT al Agenției de Plăți.

Așadar, reușita implementării Programului Operațional pentru Pescuit (P__) era de interes „național" urmând ca, ulterior execuției acestui contract, persoanele interesate să procedeze la depunerea cererilor de finanțare a proiectelor în domeniul pescuit pentru a fi asigurate resursele financiare nerambursabile necesare dezvoltării acestui sector strategic.

Având în vedere acest aspect și în raport cu dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora scopul criteriilor de calificare este acela ca ofertanții să demonstreze potențialul tehnic, financiar și organizatoric, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul si de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, autoritatea contractantă a stabilit o cerință de calificare care să evidențieze în mod fidel capabilitățile concrete ale | contractantului de a duce la bun sfârșit un proiect de interes ..național".

Astfel, reclamanta nu poate fi de acord cu concluzia echipei de control potrivit căreia prin solicitarea unui număr minim de contracte s-ar fi încălcat principiul proporționalității în condițiile în care, o premisă esențială pentru prestarea serviciilor care au făcut obiectul contractului astfel încât să se asigure obținerea unor rezultate specifice pentru un atare proiect este materializată însă si în necesitatea selectării unui operator economic de înaltă specializare.

Deși ulterior, prin adoptarea unor acte normative în aplicarea dispozițiilor OUG 34/2006 legiuitorul a explicitat în detaliu nivelul până la care o cerință poate fi considerată sau nu nelegală, totuși echipa de control nu poate face uz de aceste norme necunoscute la momentul desfășurării achiziției și nici să se poată lasa măcar influențată de noul cadru normativ întrucât modificările legislative în cauză nu reprezintă „norme interpretative” (care potrivit dispozițiilor Codului Civil de aplică tot pentru viitor fără a avea caracter retroactiv) ci „norme noi”, aplicabile exclusiv situațiilor născute după _______________________.

Or, autoritatea contractantă MADR a stabilit un nivel minim valoric de 1.500.000 euro plus o altă valoare lăsată la aprecierea fiecărui ofertant (aprox 70% din valoarea estimată) ceea ce conduce la concluzia că prin cerința de calificare a fost respectat întru totul principiul proporționalității mai ales dacă se are în vedere și legislația în vigoare, respectiv art. 9 lit.a din HG 925/2006 care prezumă absolut ca fiind legală o cerință de calificare prin care se stabilește un nivel valoric al experienței similare în cuantum egal cu valoarea estimată a contractului.

Așadar, prin sintagma „informații suficiente" legiuitorul înțelege orice informație prin care se poate asigura înțelegerea adecvată a obiectului procedurii de atribuire.

În aceste condiții, aprecierile echipei de control potrivit cărora lipsa menționării unui cod CPV specific componenței de furnizare echipamente hardware ar fi condus la „descrierea incompletă a obiectului achiziției", reprezintă în mod evident manifestarea unui abuz de drept, întrucât legiuitorul nu a pus la dispoziție nici un element de natură să conducă la concluzia că singurul echivalent al noțiunii de „informații suficiente" ar fi reprezentat de clasificarea CPV.

În consecință, afirmația echipei de control potrivit căreia doar prin inserarea unui cod CPV s-ar fi asigurat o informare fidelă cu privire la obiectul achiziției este în mod vădit eronată și se întemeiază pe o „demonstrație” fără nici un suport legal.

Prin Nota privind determinarea valorii estimate a contractului, autoritatea contractantă a arătat că valoarea totală a serviciilor din cadrul contractului a fost de aproximativ 1.667.200 euro în vreme ce, valoarea estimată a echipamentelor hardware a fost de aproximativ 532.200 euro.

Prin urmare, în raport cu dispozițiile alin 1 și 2 ale art.83, în caz de „urgență”, autoritatea contractantă are dreptul de a reduce perioada pentru depunerea candidaturilor, respectiv a documentelor de calificare până la termenul minim de 10 zile.

Afirmația echipei de control potrivit căreia procedura de atribuire nu a privit un „proiect major”, este falsă întrucât importanța implementării acestui proiect este de interes strategic național.

Prin întâmpinarea formulată în cauză de către pârâtul M_________ FINANȚELOR PUBLICE s-a învederează că reclamantul nu menționează care sunt modificările legislative ulterioaree care ar fi putut influența echipa de control atunci când a făcut referiri la neregula provenind din încălcarea regulilor în materie de achiziții publice. În acest sens, reclamantul nu poate susține că neregula constatată se bazează pe interpretarea eronată a dispozițiilor legale în vigoare.

Referitor la cele menționate de reclamant conform cărora „sub aspectul necesității stabilirii unei asemenea cerințe, respectiv a relevanței impunerii acesteia, se impune a fi reținută împrejurarea că, în vederea îndeplinirii obligațiilor asumate față de Uniunea Europeană, țara noastră s-a angajat să asigure toate condițiile necesare pentru derularea Programului Operațional pentru Pescuit în mod optim. în acest sens, au fost efectuate mai multe achiziții printre care se regăsește și implementarea unui sistem informatic integrat pentru înregistrarea, evaluarea, selecția si arhivarea proiectelor ce urma a fi înființat în cadrul Autorității de Management și care trebuia să fie compatibil cu sistemul IT al Agenției de Plăți", precizează că autoritatea de management face o confuzie între necesitatea achiziției (necesitate care nu face obiectul suspiciunii de neregulă) și necesitatea și legalitatea stabilirii cerințelor minime de calificare și selecție. Confuzia AM P__ continuă și în paragraful următor, menționând următoarele „Așadar, reușita implementării Programului Operațional pentru Pescuit (P__) era de interes „național" urmând ca, ulterior execuției acestui contract, persoanele interesate să procedeze la depunerea cererilor de finanțare a proiectelor în domeniul pescuit pentru a fi asigurate resursele financiare nerambursabile necesare dezvoltării acestui sector strategic." Astfel, în situația de fapt nu este cazul detalieri condițiilor pentru „reușita implementării Programului Operațional pentru Pescuit (P__)", însă se impune realizarea unei programări temeinice, la timp și profesioniste, precum respectarea legislației aplicabile în domeniul achizițiilor publice în atribuirea contractelor.

Reclamantul omite sa precizeze că scopul criteriilor de calificare și selecție nu este suficient pentru a interpreta că stabilirea acestora s-a făcut cu respectarea prevederilor legale. Scopul stabilirii acestora este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui potențial operator economic participant la procedură și nu de a reda fidel „capabilitățile" concrete ale contractantului. în cazul cerințelor minime legislația impune conceptul de experiență similară, nu fidelă, deoarece o cerință stabilită de o autoritate contractantă nu poate să redea întocmai/fidel însușirea de a fi capabil a operatorului și dacă redarea fidelă este scopul cerinței, atunci aceasta devine restrictivă.

Reamintește că în speță neregula privește cerințele minime, cerințe fără de care contractul nu ar putea fi desfășurat, și în stabilirea cărora autoritatea contractantă va acționa astfel încât cerința să nu fie exagerată, având în vedere cu precădere aspectele calitative ale experienței solicitate și nu pe cele cantitative. Astfel, ANPA, la stabilirea experienței similare, trebuia să aibă în vedere că o solicitare exprimată prin mai multe criterii, cumulativ, în cadrul unui singur contract este o cerință restrictivă, având în vedere necesitatea favorizării de către autoritatea contractantă a unei concurențe corecte și efective prin stabilirea unor cerințe adecvate și alegerea celei mai puțin constrângătoare dintre acestea pentru respectarea scopului O.U.G. nr. 34/2006 de la art. 2 alin.1.

Lista are întindere, adică operatorii economici pot stabili care/câte sunt principalele prestări și are și obiect, adică prestările, valoarea prestărilor, perioadele, beneficiarii. Mai mult, întrucât AM P__ consideră că abia prin acele normative, neidentificate de aceasta, legiuitorul „a explicitat în detaliu nivelul până la care o cerință poate fi considerată sau nu nelegală", considerăm că autoritatea de management interpretează și aplică în mod eronat legislația în materia achizițiilor publice.

Reamintește că în interpretarea și aplicarea legislației trebuie să intervină judecata profesională și că legiuitorul deși poate explica și clarifica aspecte anumite interpretări ale prevederilor legale, aceste explicații/clarificări nu trebuie să suplinească total judecata profesională, cunoașterea legislației, a jurisprudenței CJE.

Astfel, „autoritatea contractantă a stabilit că nu este suficient ca operatorii economici să prezinte un singur contract similar a cărui execuție ar fi putut să aibe conotații accidentale", în timp ce prezentarea a 2 contracte este „număr considerat suficient pentru a demonstra că know-how-ul necesar pentru a îndeplini în condiții optime contractul, pe de o parte a fost dobândit cu ocazia unui contract similar și, pe de alta, a fost aplicat/replicat în bune condiții cel puțin o dată".

Echipa de control nu a putut decât să constate că, deși conform fișei de date documentele solicitate pentru probarea experienței similare privind capacitatea tehnică și profesională este necesară „Prezentarea recomandărilor/documentelor constatatoare emise de beneficiarii operatorului economic, prin care se confirmă prestarea de servicii similare", autoritatea contractantă decide că aceste dovezi și confirmări ale beneficiarilor privind îndeplinirea contractelor similare de către operatori nu sunt suficiente deoarece execuția unui singur astfel de contract similar „poate să aibă conotații accidentale", conotațiile accidentale nefiind definite de către ANPA sau prevăzute de legislație ca un risc pentru îndeplinirea obiectivelor contractului de către un operator economic.

Așa cum reiese din cadrul actului de control, referitor la contractul de servicii nr. 14/08.07.2009, echipa de control a constatat că obiectul contractului includea și o componentă de furnizare hardware, având o valoare estimată de 532.200,00 Euro, componentă ale cărei coduri CPV nu au fost incluse de către autoritatea contractantă în anunțul de participare și în documentația de atribuire.

Așa cum reiese din cadrul Regulamentul nr. 2195/2002/CE al Parlamentului European și al Consiliului privind vocabularul comun al achizițiilor publice, „Comisia invită entitățile și autoritățile contractante să utilizeze, pentru descrierea obiectului contractelor de achiziții, vocabularul comun privind achizițiile publice [Common Procurement Vocabulary (CPV)], elaborat pe baza anumitor nomenclaturi existente, în scopul unei mai mari adecvări a acestora la specificul sectorului achizițiilor publice" și mai mult, consideră că „utilizarea diferitelor nomenclaturi este în detrimentul caracterului deschis și transparent al achizițiilor publice în Europa. Impactul său asupra calității anunțurilor și timpului necesar publicării acestora reprezintă o restricție de facto a accesului agenților economici la contractele de achiziții publice".

Astfel, așa cum este menționat în actul de control, echipa de control a avut în vedere faptul că scopul CPV este de a standardiza, de a crea un sistem unic de clasificare aplicabil achizițiilor publice, în vederea unificării referințelor folosite de entitățile și autoritățile contractante pentru descrierea obiectului achiziției, pentru a sprijini operatorii economici de la nivelul UE în identificarea oportunităților de afaceri și respectarea principiului transparenței iar autoritățile contractante vor încerca să găsească codul CPV care descrie cu cea mai mare acuratețe achiziția.

Toate constatările echipei de control sunt fundamentate pe înțelegerea prevederilor legislative aplicabile în speță și în vigoare la data lansării procedurii de atribuire fapt ce poate fi lesne constatat la punctul 7 al actului de control. Concluziile și constatările echipei de control sunt cât se poate de concrete și se întemeiază pe prevederile legale incidente în speță.

În ceea ce privește susținerea reclamantului în sensul că „... această achiziție este de interes major...", subliniem că aceasta se referă la achiziției unui sistem IT pentru AM P__, fiind un contract de asistență tehnică, acest proiect neputând fi considerat un proiect de interes major; de asemenea, acest proiect are o valoare inferioară valorii stabilite prin regulamentele europene pentru proiectele majore. Reclamantul este în continuare într-o stare de confuzie între importanța națională a programului operațional pe lcare-1 gestionează și importanța, strict pentru AM P__ ca instituție, a unei achiziții de sistem IT.

ANPA nu se putea prevala de propria sa inacțiune privind organizarea procedurii de achiziție pentru sistemul IT (a cărui necesitate îi era cunoscută încă din anul 2006, așa cum rezultă din documente și cele menționate de către Beneficiar în referatul de necesitate și nota justificativă privind accelerarea procedurii) pentru a justifica accelerarea procedurii, deoarece, avea posibilitatea de a identifica alte soluții pentru a se asigura că dispune de sistemul IT astfel încât finalizarea celorlalte proceduri pe care le gestionează/organizează să nu depindă de atribuirea acestui contract și de realizarea obiectivului acestuia. Mai mult, sistemul IT le facilitează gestionarea proiectelor și raportările diverse către Autoritatea de Certificare și Plată și Comisia Europeană, dar nu împiedică/blochează activitatea AM P__.

Invocarea dreptului conferit de prevederile art. 86 din O.U.G. nr. 34/2006 de a continua procedura cu un singur candidat, prevedere legală cunoscută de echipa de control, care, în consecință, nici nu a stabilit o încălcare cu privire la această situație de fapt, nu schimbă realitatea faptului că, luând în considerare toate aspectele menționate în actul de control, deciziile autorității contractante au condus la o diminuare a competiției necesare atât pentru respectarea scopului O.U.G. nr. 34/2006, dar și pentru ca Beneficiarul să se asigure că obține servicii cât mai bune la un preț cât mai bun.

Prin urmare, afirmațiile echipei de control conform cărora diminuarea competiției are ca efect potențial obținerea unui preț neavantajos, nu este tendențioasă, așa cum sugerează reclamantul, ci este o realitate asumată de structura verificată prin decizia luată de a continua procedura cu un candidat.

Eligibilitatea cheltuielilor, inclusiv ale celor privind implementarea tehnică a P__, articolul 5, alineatul 1 din Regulamentul (CE) nr. 1198/2006 al Consiliului privind Fondul European pentru Pescuit prevede "Cheltuielile sunt eligibile pentru o contribuție a FEP In cazul in care au fost plătite efectiv de către beneficiari între data prezentării programului operațional la Comisie sau de la 1 ianuarie 2007, dacă această dată este mai apropiată, și 31 decembrie 2015. Operațiunile cofinanțate nu trebuie să fi fost finalizate înainte de data începerii eligibilității`.

Prin răspunsul la întâmpinare formulat în cauză de reclamantul M_________ A___________ ȘI DEZVOLTĂRII RURALE s-a arătat că:

Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/ candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; (...).

Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de temeiurile de drept incidente în cauză, Curtea a respins cererea formulată de reclamant, pentru următoarele considerente:

În contextul unei suspiciuni de neregulă la care făcea referire raportul de control al ANRMAP nr. 6894/11.05.2010 s-au efectuat verificări privind posibile nereguli în atribuirea către ___________________________ a contractului de servicii nr. 14/08.07.2009 „Servicii informatice privind gestiunea proiectelor în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit 2007-2013” încheiat între Autoritatea de Management din cadrul Ministerului A___________ în calitate de beneficiar și ___________________________ în calitate de prestator. Verificările au fost finalizate prin emiterea Notei de Constatare nr. 5035/02.06.2014, aplicându-se o corecție financiară de 25% din valoarea cheltuielilor autorizate și plătite, respectiv suma de 1.690.258,75 lei.

Curtea a constatat că argumentația petentei are cinci idei principale referitoare la: a. încălcarea principiului proporționalității; b. încălcarea principiului neretroactivității; c. încălcarea principiului transparenței; d. legalitatea deciziei privind accelerarea procedurii de atribuire; e. existența unei singure oferte admisibile în cadrul procedurii.

Cu privire la încălcarea principiului proporționalității cu referire la solicitarea unui număr minim de contracte, documentația de atribuire impunea la capitolul V.4 o cerință minimă de calificare „operatorii economici vor trebui să prezinte un număr minim de 2 contracte de servicii similare prestate în ultimii 3 ani, însoțite de recomandările/documentele constatatoare menționate, iar cel puțin unul din contracte va trebui să aibă o valoare egală sau mai mare cu suma de 1.500.000 Euro”. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Astfel, din interpretarea disp. art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006 a rezultat că este necesar un control rațional asupra: relevanței, proporționalității și cerința scrisă a notei justificative. Cerința impusă de autoritatea contractantă și care face obiectul prezentei analize nu se regăsește printre ipotezele reglementate expres în art. 9 lit. a-e din HG Nr. 925/2006 și în care, în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "lichiditate generală" în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plățile aferente prestațiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

d) nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală" să depășească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "solvabilitate" în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanța de urgență. Însă trebuie avut în vedere că prevederea enunțată nu este una exhaustivă, aspect evidențiat și de faptul că cerințe apreciate ca fiind restrictive se regăsesc și în alte acte cu caracter normativ, recte Ordinul nr. 509 din 14 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și care, în art. 12 prevede că „solicitarea unei cerințe minime de calificare și selecție referitoare la prezentarea unui contract similar de furnizare/prestare/execuție, semnat/încheiat și/sau început în ultimii 3, respectiv 5 ani, devine restrictivă din considerentul că există posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat și/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 sau 5 ani, dar să poată prezenta experiența similară realizată în perioada solicitată”. Totodată, art. 1 alin. 1 din același ordin prevede că „criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului”, sens în care se menționează în alin. 5 al aceluiași articol faptul că „pentru exemplificarea prevederilor alin. (1) a fost elaborată anexa nr. 1”. În privința contractelor de prestări servicii, în jurisprudență s-a mai arătat că nu este o condiție restrictivă aceea de a se solicita o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, însă, spre deosebire de aceasta, reprezintă o condiție restrictivă, conform aceleiași anexe, aceea de a se pretinde „dovada, în ceea ce privește experiența similară, că a îndeplinit calitatea de contractant principal într-un contract similar cu cel care face obiectul achiziției.”

Referitor la încălcarea principiului neretroactivității, raportat la definiția neregulii conform art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2011, acest argument este nefondat. Este neregulă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Neregula presupune un contract încheiat, iar apariția neregulii poate fi dată de orice acțiune sau inacțiune a beneficiarului, prejudiciul putând fi chiar și potențial. Se va înlătura astfel susținerea privind retroactivitatea, deoarece textul OUG nr. 66/2011se raportează la contracte deja încheiate în baza unor dispoziții naționale sau comunitare și la nereguli apărute în cursul derulării contractului respectiv, iar nu la data efectivă semnării contractului.

Cu privire la încălcarea principiului transparenței, prin lipsa informațiilor suficiente în urma lipsei mențiunii unui cod CPV specific componenței de furnizare echipamente hardware, apreciază instanța că acest cod CPV ar fi asigurat acuratețe și precizie in sensul actelor comunitare. Așa cum reiese din cadrul Regulamentul nr. 2195/2002/CE al Parlamentului European și al Consiliului privind vocabularul comun al achizițiilor publice, „Comisia invită entitățile și autoritățile contractante să utilizeze, pentru descrierea obiectului contractelor de achiziții, vocabularul comun privind achizițiile publice [Common Procurement Vocabulary (CPV)], elaborat pe baza anumitor nomenclaturi existente, în scopul unei mai mari adecvări a acestora la specificul sectorului achizițiilor publice" și mai mult, consideră că „utilizarea diferitelor nomenclaturi este în detrimentul caracterului deschis și transparent al achizițiilor publice în Europa. Impactul său asupra calității anunțurilor și timpului necesar publicării acestora reprezintă o restricție de facto a accesului agenților economici la contractele de achiziții publice". Astfel, așa cum este menționat în actul de control, echipa de control a avut în vedere faptul că scopul CPV este de a standardiza, de a crea un sistem unic de clasificare aplicabil achizițiilor publice, în vederea unificării referințelor folosite de entitățile și autoritățile contractante pentru descrierea obiectului achiziției, pentru a sprijini operatorii economici de la nivelul UE în identificarea oportunităților de afaceri și respectarea principiului transparenței iar autoritățile contractante vor încerca să găsească codul CPV care descrie cu cea mai mare acuratețe achiziția.

Sub aspectul legalității deciziei privind accelerarea procedurii de atribuire, deși reclamanta face referire la motive de urgență și la prezumția absolută că situația economică din acea perioadă echiva cu un motiv de urgență în sensul art. 83 alin. 2 și 3 din OUG nr. 34/2006, în speță a rezultat contrariul. ANPA nu se putea prevala de propria sa inacțiune privind organizarea procedurii de achiziție pentru sistemul IT (a cărui necesitate îi era cunoscută încă din anul 2006, așa cum rezultă din documente și cele menționate de către Beneficiar în referatul de necesitate și nota justificativă privind accelerarea procedurii) pentru a justifica accelerarea procedurii, deoarece, avea posibilitatea de a identifica alte soluții pentru a se asigura că dispune de sistemul IT astfel încât finalizarea celorlalte proceduri pe care le gestionează/organizează să nu depindă de atribuirea acestui contract și de realizarea obiectivului acestuia. Mai mult, sistemul IT le facilitează gestionarea proiectelor și raportările diverse către Autoritatea de Certificare și Plată și Comisia Europeană, dar nu împiedică/blochează activitatea AM P__.

Cu privire la ultima linie de argumentare, respectiv referitor la existența unei singure oferte admisibile în cadrul procedurii în mod justificat și legal a răspuns intimata arătând că învocarea dreptului conferit de prevederile art. 86 din O.U.G. nr. 34/2006 de a continua procedura cu un singur candidat, prevedere legală cunoscută de echipa de control, nu schimbă realitatea faptului că, luând în considerare toate aspectele menționate în actul de control, deciziile autorității contractante au condus la o diminuare a competiției necesare atât pentru respectarea scopului O.U.G. nr. 34/2006, dar și pentru ca Beneficiarul să se asigure că obține servicii cât mai bune la un preț cât mai bun. Inexistența competiției este o realitate incontestabilă.

Având în vedere cele cinci direcții de argumentare ale petentei și lipsa lor de temeinicie, raportat la contraargumentația prezentată, în temeiul art. 10 și 18 din Legea nr. 554/2004 va respinge cererea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge cererea formulată de reclamantul M_________ A___________ ȘI DEZVOLTĂRII RURALE cu sediul în București, ______________.24,sector 3 în contradictoriu cu pârâtul M_________ FINANȚELOR PUBLICE-DIRECȚIA DE INSPECȚII ECONOMICO FINANCIARĂ cu sediul în București, ___________________,sector 5 , ca nefondată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare, la aceeași instanță.

Pronunțată în ședință publică azi, 18.09.2015.

PREȘEDINTE,GREFIER,

M_____-C_______ I____ D______ Ș_____

Red. M.C.I

Tehdact.D.Ș/4 ex.