Dosar nr. XXXXXXXXXXXXXXX (Număr în format vechi XXXXXXXXX)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A V-A CIVILĂ

DECIZIA CIVILĂ Nr. 1640/2012

Ședința publică de la 04 Octombrie 2012

Curtea compusă din:

PREȘEDINTE E______ V_______

JUDECĂTOR M______ P______

JUDECĂTOR A____ C_____

GREFIER C_______ G_______ MIGLEȘ

********************

Pe rol soluționarea recursului formulat de recurenta reclamantă DIRECȚIA G_______ A FINANTELOR PUBLICE A MUNICIPIULUI BUCURESTI - în reprezentarea ADMINISTRAȚIEI FINANTELOR PUBLICE SECTOR 2 BUCUREȘTI împotriva sentinței civile nr.7833/28.10.2011, pronunțată de Tribunalul București - Secția a VII-a Civilă în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimata pârâtă G_____ C_______ A______.

La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns intimata pârâtă prin avocat T_________ D___ , care depune împuternicire avocațială la dosar, lipsind recurenta reclamantă.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier , după care,

Intimata pârâtă, prin apărător, arată că nu are alte cereri.

Curtea, din oficiu, invocă excepția lipsei calității procesuale active în raport de dispozițiile art.138 alin.6 din Legea nr.85/2006 și acordă cuvântul pe această excepție și , în subsidiar , pe fondul recursului.

Intimata pârâtă, prin apărător, solicită admiterea excepției. Pe fondul recursului, solicită respingerea recursului ca neîntemeiat. Arată că nici cererea de chemare în judecată și nici recursul nu a fost întemeiată pe dispozițiile art.138 din legea nr.85/2006. Fără cheltuieli de judecată.

Curtea constată dezbaterile închise și reține cauza în pronunțare.

C U R T E A ,

Asupra recursului de față

Prin sentința civilă nr. 7833 din 28 octombrie 2011, pronunțată în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXXXX al Tribunalului București – Secția a VII - a Civilă, judecătorul - sindic a respins ca neîntemeiată cererea de atragere a răspunderii patrimoniale formulată de ADMINISTRAȚIA FINANȚELOR PUBLICE SECTOR II BUCUREȘTI împotriva pârâtei G_____ C_______ A______.

Pentru a hotărâ astfel, judecătorul-sindic a reținut următoarele :

Creditoarea majoritară AFP Sector II București a formulat cerere de atragere a răspunderii patrimoniale împotriva paratei G_____ C_______ A______, cerere care a fost disjunsă, fiind înregistrată sub nr. XXXXXXXXXXXXXXX.

În motivarea acțiunii, s-a arătat, în esență, că pârâta a dispus, în interes personal, continuarea unei activități nerentabile, în dauna creditorilor.

În drept, au fost invocate prevederile art. 138 alin. 1 lit. c din Legea nr. 85/2006.

Pârâta nu a formulat întâmpinare.

Analizând actele și lucrările dosarului , instanța a apreciat cererea ca neîntemeiată și a respins-o ca atare, pentru următoarele considerente:

Pentru angajarea răspunderii potrivit prevederilor art. 138 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, în sarcina membrilor organelor de conducere trebuie îndeplinite cumulativ condițiile generale (existenta unui prejudiciu; o fapta ilicita a unei persoane; existenta raportului de cauzalitate intre fapta ilicita a persoanei si prejudiciu; fapta ilicita sa fi fost comisa cu una din formele de vinovăție). Pe lângă condițiile generale, art. 138 prevede si condiții speciale pentru angajarea acestei forme de răspundere: persoanele care au săvârșit faptele ilicite trebuie sa facă parte din organele de supraveghere sau de conducere ale unui debitor, persoana juridica, precum si de orice alta persoana care a cauzat starea de insolventa a debitorului.

Faptele ilicite săvârșite de organele de conducere sunt expres si limitativ prevăzute la lit. a-g ale art. 138 din lege.

Independent de cuantumul prejudiciului, răspunderea fiecăruia dintre conducătorii debitoarei sau persoanele prevăzute la alin. 1 se va limita la prejudiciul cauzat cu vinovăție pentru fapta proprie sau fapta ______________________________________ modului in care legiuitorul a întrebuințat verbele in textul legii (“au dispus”, “in interes personal”, “au făcut”, “au deturnat sau au ascuns”) s-a decis, prin interpretarea acestora, ca vinovăția trebuie sa îmbrace forma intenției, aceasta nefiind prezumata si trebuind a fi dovedita.

Reclamanta si-a întemeiat cererea pe dispozițiile art. 138 lit. c din Legea nr. 85/2006, fără sa facă dovada săvârșirii de către parata a faptelor respective.

Potrivit art. 138 din Legea nr. 85/2006 …. judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoana juridica, ajuns in stare de insolvență , sa fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societății sau de conducere, precum si de orice alta persoana care a cauzat starea de insolvență a debitorului, prin una din următoarele fapte: … c) au dispus, in interes personal, continuarea unei activități care ducea, in mod vădit, persoana juridica la încetarea de plata.

Din informațiile furnizate de ORC București si din înscrisurile de la dosar rezulta ca parata a fost asociat si administrator al debitoarei.

In conformitate cu prevederile art. 1169 cod civil si cu principiul general de drept actori incumbit probatio , reclamanta trebuia sa dovedească existenta cumulativa a elementelor generale si speciale ale răspunderii patrimoniale.

Din conținutul cererii formulate in contradictoriu cu parata rezulta ca reclamanta se rezuma, in general, la invocarea unor aspecte teoretice privind angajarea răspunderii in condițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 fără sa arate in concret care sunt faptele care se încadrează in aceste dispoziții.

Reclamanta nu numai ca nu face dovada faptelor invocate din punct de vedere teoretic , dar nici nu arata care este legătura de cauzalitate dintre încălcarea unor norme dintr-o lege speciala si starea de insolventa a debitoarei.

Săvârșirea unei fapte ilicite dintre cele prevăzute limitativ de lege si existenta unui prejudiciu sunt doua dintre condițiile necesare, dar nu sunt suficiente pentru a putea fi antrenata răspunderea unor persoane in temeiul art. 138.

Instanța trebuie sa retina ca insolvența a fost determinata in tot sau in parte de fapta ilicita a persoanelor împotriva căreia este exercitata acțiunea in răspundere civila.

Raportul cauzal trebuie sa existe intre vreuna dintre faptele prevăzute de art. 138 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 si starea de insolventa a debitorului, in sensul ca prin săvârșirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns in imposibilitatea de a acoperi datoriile exigibile.

Din cererea formulata nu rezulta care este raportul cauzal dintre presupusele fapte invocate a fi săvârșite de către parata si starea de insolventa a debitoarei.

Or, in speță, reclamanta Administrația Finanțelor Publice Sector II București a făcut doar afirmații generice referitoare la continuarea activității in interes personal, fără a indica, in concret, elemente care sa duca la concluzia îndeplinirii condițiilor prevăzute la art. 138 lit. c) si d) din lege.

O condiție esențiala pentru angajarea răspunderii pentru fapta prevăzuta de art. 138 lit. c) din lege, o reprezintă dovada “interesului personal”, in cauza nefiind făcuta proba. Simpla continuare a unei activitati nerentabile, care duce vădit la insolvență nu este suficienta pentru stabilirea răspunderii daca nu este făcuta si dovada interesului personal.

Acuzele aduse paratei , constând in management defectuos nu sunt fapte sancționate de art. 138 din lege. Jurisprudența nu a validat astfel de cereri care au invocat drept temeiuri de fapt managementul defectuos; continuarea abuziva a unei exploatari deficitare; urmărirea încasărilor propriilor creanțe; neplata creanțelor bugetare; nedepunerea rapoartelor de administrare financiara; neînregistrarea in contabilitate a datoriilor fata de buget.

Împotriva acestei sentințe, în termen legal a declarat recurs motivat DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE A MUNICIPIULUI BUCUREȘTI în reprezentarea ADMINISTRAȚIEI FINANȚELOR PUBLICE SECTOR II BUCUREȘTI, cauza fiind înregistrată sub același număr unic la 29 iunie 2012 pe rolul Curții de Apel București – Secția a V a Civilă.

În motivarea recursului s-a arătat în esență că din examinarea înscrisurilor de la dosarul cauzei reiese că societatea debitoare înregistrează față de recurentă datorii considerabile, ceea ce dovedește neglijarea cu vinovăție a achitării la termenele legale a taxelor impozitelor și contribuțiilor legale datorate.

Recurenta a precizat care este, în opinia sa, scopul pentru care au fost edictate dispozițiile art. 138 din legea nr. 85/2006, a enumerat principiile care concură la realizarea unui climat economic sănătos și a susținut că , în aceste condiții , este stabilită legătura de cauzalitate între faptele pârâtei (care constau într-un management defectuos, respectiv în continuarea unei activități în pierdere) și prejudiciul creat (care constă în neplata datoriilor). A susținut că legătura de cauzalitate constă în dezinteresul arătat în ceea ce privește funcționarea normală și în condiții de legalitate a societății.

Recurenta a subliniat și folosirea de către legiuitor a verbului „a contribui” în locul vechiului „a cauza”, ceea ce, în opinia sa, denotă intenția de a da valoare cauzală și acelor fapte care, deși nu au cauzat direct starea de insolvență, au contribuit la producerea ei,.

De asemenea, a subliniat faptul că administratorul societății este mandatarul acesteia și că, mandatul fiind cu titlu oneros, activitatea trebuie condusă cu mai multă diligență decât propriile interese, iar răspunderea administratorului trebuie angajată și pentru culpa cea mai simplă.

Recursul este întemeiat în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă și pe dispozițiile Legii nr. 31/1990.

În recurs nu s-a depus întâmpinare.

La termenul din 4 octombrie 2010, Curtea a invocat din oficiu excepția lipsei calității procesuale active.

Cu majoritate de voturi , Curtea apreciat că excepția este întemeiată.

Potrivit art. 138 alin. 6 din legea nr.85/2006, împotriva hotărârii prin care s-a respins cererea formulată în condițiile art. 138 alin. 1 sau 3 din același act normativ poate formula recurs doar administratorul sau lichidatorul judiciar, atât în situația în care intenția de declarare a recursului este a administratorului judiciar, respectiv a lichidatorului judiciar, cât și atunci când aceștia sunt solicitați în acest sens de adunarea creditorilor, respectiv de creditoarea ce deține mai mult de jumătate din valoarea totală a creanțelor.

Raportat la aceste dispoziții legale, recurenta – creditoare, chiar dacă a fost titulara cererii formulate în condițiile art. 138 din legea nr.85/2006, nu este legitimată procesual în promovarea recursului împotriva hotărârii de respingere a cererii sale, recursul urmând a fi respins pentru lipsa calității procesuale active.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Cu majoritate:

Respinge recursul declarat de recurenta reclamantă DIRECȚIA G_______ A FINANTELOR PUBLICE A MUNICIPIULUI BUCURESTI - în reprezentarea ADMINISTRAȚIEI FINANTELOR PUBLICE SECTOR 2 BUCUREȘTI împotriva sentinței civile nr.7833/28.10.2011, pronunțată de Tribunalul București Secția a VII-a Civilă în dosarul nr.XXXXXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimata pârâtă G_____ C_______ A______, ca fiind formulat de o persoană fără calitate procesuală activă.

Cu opinia separată a d-nei judecător P______ M______ în sensul că:

Respinge excepția lipsei calității procesuale active ca neîntemeiată.

Respinge recursul ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi , 4.10.2012.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

E______ V_______ M______ P______ A____ C_____

GREFIER

C_______ G_______ MIGLEȘ

Red.Jud.E.V.

Tehnored.A.A.

2 ex./19.11.2012.

Tribunalul București - Secția a VII a Comercială

Judecător sindic:Z_____ M____

Contrar opiniei majoritare, în ceea ce privește recursul formulat de Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București, în reprezentarea Administrației Finanțelor Publice Sector 2 am considerat că soluția care se impune în cauză este respingerea excepției lipsei calității procesuale active a recurentei Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București, în reprezentarea Administrației Finanțelor Publice Sector 2 ca neîntemeiată pentru următoarele considerente:

Conform dispozițiilor art. 138 alin. 6 din legea nr. 85/2006, „in cazul in care cererea de angajare a răspunderii membrilor organelor de conducere sau altor persoane care au cauzat starea de insolvență a debitoarei este respinsa, administratorul si lichidatorul care nu intenționează sa formuleze recurs va notifica creditorii asupra intenției sale. In cazul in care adunarea generala decide ca se impune introducerea recursului, administratorul judiciar trebuie sa formuleze calea de atac.”

In cauza, lichidatorul judiciar, deși nu a formulat recurs, nu a procedat la notificarea adunării generale a creditorilor, astfel încât recursul a fost promovat de către persoana care a formulat si acțiunea de răspundere, respectiv Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București, în reprezentarea Administrației Finanțelor Publice Sector 2, in calitate de creditor.

In aceasta situație, in care administratorul/lichidatorul nu formulează recurs si nici nu ii notifica pe creditori apreciez ca interpretarea prevederilor art. 138 alin.6 in Legea nr. 85/2006, in sensul ca recurenta, deși a avut calitate de parte in proces nu este îndreptățită sa formuleze recursul încalcă principiile accesului liber la justiție al creditorului si egalității părților din proces, recunoscute de Convenția Europeana a Drepturilor Omului, in art. 6 pct. 1, care prevede dreptul oricărei persoane la un proces echitabil :”Orice persoană are dreptul de a-i fi examinată cauza în mod echitabil, public și într-un termen rezonabil, de către un tribunal independent și imparțial, stabilit prin lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor cu caracter civil”.

Articolul 20 din Constituția României stabilește că interpretarea și aplicarea drepturilor și libertăților cetățenești se fac în concordanță cu prevederile tratatelor internaționale la care România este parte și că reglementările internaționale din domeniul drepturilor omului, cuprinse în tratatele ratificate de România, au prioritate față de reglementările interne în cazul în care între ele există neconcordanțe.

Prin Legea nr.30 din 18 mai 1994, publicată în Monitorul Oficial nr.135 din 31 mai 1994, România a ratificat Convenția Europeană pentru apărarea Drepturilor Omului .

În acest mod, conform art.11 și 20 din Constituție, Convenția și protocoalele ei adiționale au devenit parte integrantă a dreptului intern, izvor de drept intern obligatoriu și prioritar, ceea ce are drept consecință imediată aplicarea convenției și protocoalelor de către instanțele judecătorești române.

Exercitarea dreptului de acces la justiție presupune asigurarea dreptului oricărei persoane de a avea acces concret si efectiv la un tribunal instituit de lege, adică garantarea unei proceduri judiciare în fața căreia să se poată realiza, efectiv, acest drept.

Pornind de la premisa ca drepturile fundamentale trebuie garantate _______________________ si reala, iar nu iluzorie si teoretica, imposibilitatea concreta de sesizare a unei instanțe de control judiciar de către persoana interesata, _________________ drept care consacra principiul dublului grad de jurisdicție, constituie o încălcare a dreptului acesteia de acces la justiție.

In jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului se subliniază ca, deși articolul 6 alin.1 nu obliga statele membre ca in materie extrapenală sa asigure accesul la dublul grad de jurisdicție, totuși, in măsura in care dreptul de a ataca o hotărâre este prevăzut, garanțiile instituite de text trebuie respectate. (cauza Delcourt contra Belgiei).

Astfel, o interpretare făcuta de jurisdicțiile interne unei reguli procedurale, ce are drept consecința privarea părții de dreptul de acces le justiție, sub forma imposibilității de exercitare a unei cai de atac reprezintă o încălcare a art. 6 .

Dispozițiile art. 138 alin.6 din legea nr. 85/2006 interpretate de maniera în care creditorul majoritar (cum e cazul în speță f.156 dosar fond), deși poate introduce acțiunea, nu poate formula calea de atac, îngrădesc dreptul părții care a formulat cererea de angajare a răspunderii materiale, de a exercita calea de atac a recursului împotriva hotărârii prin care aceasta a fost respinsa, deși aceasta cale de atac este prevăzuta de lege, ea este recunoscuta sau condiționata de notificarea unei persoane – administratorul sau lichidatorul judiciar după caz, care nu justifica un interes si care in anumite situații, in ipoteza in care procedura insolventei a fost închisă nu mai are nici dreptul de a acționa, fiind descărcat de orice atribuții. De altfel în speță nu există dovada unei astfel de notificări, pentru ca creditorul să fi putut solicita lichidatorului formularea căii de atac.

De altfel, tot în respectarea art. 6 CEDO precitat, dacă este prevăzută în genere calea de atac într-o materie (cum e cazul recursului pentru toate acțiunile incidente din procedura insolvenței), suprimarea acesteia pentru toate părțile sau vreuna dintre părți ar trebui să fie expresă.

Or, textul indică faptul că „administratorul si lichidatorul care nu intenționează să formuleze recurs va notifica creditorii asupra intenției sale”, care creditori pot, în urma Adunării Creditorilor să-i solicite să introducă o astfel de acțiune, deci o obligație procedurală a unui participant la procedura insolvenței, menită a atenționa pe ceilalți cu privire la o atitudine procesuală pasivă, posibil vătămătoare, urmată de posibilitatea de a-l obliga la acțiune pe acesta (lichidator), motivată inclusiv de faptul că, de obicei, ar trebui să cunoască cel mai bine datele speței, iar nu faptul că creditorul majoritar nu poate ataca hotărârea de fond. Interpretarea în sensul că doar lichidatorul judiciar sau administratorul poate formula recurs reprezintă o interpretare extensivă a textului, posibilă strict din punct de vedere al metodelor de raționament juridic acceptate, dar nepermisă în materia suprimării căilor de atac (limitării dreptului de acces la instanță).

Pentru aceste considerente, am considerat excepția lipsei calității procesuale active a recurentei Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București, în reprezentarea Administrației Finanțelor Publice Sector 2 ca neîntemeiată.

Având în vedere soluția la care am ajuns în urma deliberării asupra excepției apreciez că se impunea soluționarea recursului formulat de către această recurentă.

Analizând hotărârea atacată, prin prisma motivelor invocate, rețin următoarele:

Potrivit art. 138 alin.1 din Legea nr. 85/2006, Legea insolvenței,” În cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 59 alin. (1) sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariția stării de insolvență a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului, prin una dintre următoarele fapte(…)

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți;

Potrivit art. 129 alin.1 C.proc.civ. teza finală, părțile au îndatorirea ca, în condițiile legii, (…) să își probeze pretențiile și apărările.

Astfel, conform textului legal menționat, judecătorul sindic poate dispune ca o parte din pasivul debitorului, persoană juridică ajunsă în stare de insolvență să fie suportat de către membrii organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în această situație, prin una din faptele enumerate limitativ de lege.

Natura juridică a răspunderii administratorilor împrumută caracteristicile răspunderii delictuale, fiind o răspundere specială; pentru a fi angajată este necesar a fi îndeplinite condițiile generale ale răspunderii civile delictuale, conform art. 998-999 C.civ.: fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate între faptă și prejudiciu și vinovăția.

În aceste condiții Tribunalul a reținut în mod corect că în cauză nu există elemente probatorii de natură să ducă la aplicarea art. 138 din Legea nr. 85/2006, acțiunea în răspundere civilă delictuală întemeiată pe acest text de lege având un dublu temei de fapt: starea de insolvență a societății comerciale a societății cu săvârșirea uneia dintre faptele expres și limitativ enumerate de legiuitor.

Rețin de asemenea, sub aspectul faptei prevăzute de art.138 alin.1 lit.c) din Legea nr.85/2006, că recurenta, deși a invocat aceste prevederi nu a indicat în concret prin care fapte săvârșite de către administrator - pârâtul în cauză - s-ar fi cauzat starea de insolvență a societății debitoare.

În speță, cum s-a arătat, reclamanta a făcut doar afirmații generice referitoare atât la continuarea activității în interes personal, cât și la dezinteresul arătat față de respectarea condițiilor și normelor legale, fără a indica, în concret, elemente care să ducă la concluzia îndeplinirii condițiilor prevăzute la art. 138 lit. c) din lege. Calitatea pârâtei de administrator al debitoarei nu poate duce la concluzia că aceasta a săvârșit fapte care să poată fi încadrate în dispozițiile art. 138 lit. c) din lege, pentru a se putea atrage răspunderea sa, în lipsa unor probe certe.

De asemenea, dezinteresul și pasivitatea administratorului, aspecte invocate de către recurentă, nu pot fi reținute ca echivalând cu dispunerea în interes personal a activității, având ca rezultat încetarea de plăți, faptă reținută de lit. c a art. 138, având în vedere că acestea sunt simple afirmații nesusținute de nici un alt mijloc de probă.

Descrierea generică a faptelor prin reiterarea conținutului textului de lege care reglementează această răspundere în motivarea cererii de chemare în judecată și în cererea de recurs, dublată de lipsa dovezilor care să permită instanței de fond individualizarea faptelor și conținutul lor obiectiv nu acoperă cerința procesuală impusă reclamantului de a-și proba susținerile, iar în aceste condiții acțiunea promovată apare lipsită de suportul temeiniciei.

Pentru acestea considerente, consider că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică, motiv pentru care, în temeiul dispozițiilor articolului 312 alin. 1 Cod procedură civilă, recursul declarat de Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București, în reprezentarea Administrației Finanțelor Publice Sector2 urma să fie respins ca nefondat.

JUDECĂTOR

M______ P______

Red. /Jud. P.M

Tehnored. P.M

2 ex. /23.11.2012