R O M Â N I A

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. XXXXXXXXXXX

ÎNCHEIERE

Ședința publică din data de 15.10.2015

Completul constituit din:

Președinte - R_____ M____ V____

Grefier - C______ I_____ Ș_____

Pe rol se află judecarea cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta R.A. A_________ IAȘI în contradictoriu cu pârâtul M___________ F_________ EUROPENE PRIN M___________ FINANȚELOR PUBLICE, având ca obiect anulare act administrativ.

La apelul nominal, făcut în ședință publică, a răspuns reclamanta, prin consilier juridic, Î_________ C______, cu delegație pe care o depune la dosar.

Procedura de citare este legală îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că prin Serviciul Registratură, la data de 25.09.2015 pârâtele au depus un set de înscrisuri.

Curtea, în temeiul dispozițiilor OUG 85/2014 ia act de subrogarea M___________ F_________ Europene în drepturile și obligațiile M___________ Transportului, ca atare calitate de pârât în prezenta cauză o are M___________ F_________ Europene, prin M___________ Finanțelor Publice, după care, procedând la verificarea competenței, în temeiul dispozițiilor art. 130 și art. 131 Cod de procedură civilă, pune în discuție competența instanței.

Reclamanta, prin consilier juridic, arată că este competentă Curtea de Apel București Secția C_________ Administrativ și Fiscal.

Curtea, în temeiul dispozițiilor art. 10 alin. 1 indice 1 și alin. 3 din Legea 554/2004 constată că este competentă general, material și teritorial să soluționeze prezenta cauză, după care acordă cuvântul asupra probelor.

Reclamanta, prin consilier juridic, solicită încuviințarea probei cu înscrisurile de la dosar.

Curtea, în temeiul dispozițiilor art. 255 și art. 258 Cod de procedură civilă încuviințează proba cu înscrisurile de la dosar, după care acordă cuvântul asupra fondului cauzei.

Reclamanta, prin consilier juridic, solicită admiterea cererii așa cum a fost formulată. Pârâtul face confuzie între două note, în pagina 3 din întâmpinare.

Cerința referitoare la existența sintagmei sau/echivalent expert manager proiect formulare și aplicare a factorilor de evaluare, arată că în cea ce privește expertul în informare și publicitate, în nota AMDM 22/2014, precum și în nota de menținere a corecțiilor financiare, autoritatea de management nu a făcut trimitere la nerespectarea de către autoritatea contractantă a normelor legale în materia achizițiilor cu încadrarea în anexa corespunzătoare.

Să se aibă în vedere dispozițiile art. 6 alin. 3, art. 6 alin. 3 indice 3 și art. 27 alin. 1din OUG 66/2011. Autoritatea de management nu a făcut dovada că există un prejudiciu sau s-a făcut o plată necuvenită către instituția reclamantă.

Luând în considerare principiul neretroactivității legii civile, autoritatea de management, în mod greșit se bazează pe Instrucțiunea 1/2013.

Referitor la a II a chestiune, existența „sau echivalent” în fișa de date, arată că, niciun text în materia achizițiilor publice nu statuează obligația de a trece în fișa de date această mențiune și nu s-a făcut dovada că reclamantul ar fi încălcat prevederile art. 177 alin 1 și 2 din OUG 34/2007.

Cu privire la factorii de evaluare, MFP admite că această analiză s-a făcut asupra factorilor care sunt irelevanți.

Curtea reține dosarul în pronunțare.

CURTEA

Având nevoie de timp pentru a delibera, urmează să amâne pronunțarea la 22.10.2015, motiv pentru care:

DISPUNE:

Amână pronunțarea la data de 22.10.2015.

Pronunțată în ședință publică, azi, 15.10.2015

PREȘEDINTE,GREFIER

R_____ M____ V____ C______ I_____ Ș_____

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. XXXXXXXXXXX

SENTINȚA CIVILĂ NR. 2721

Ședința publică din data de 22.10.2015

Completul constituit din:

Președinte - R_____ M____ V____

Grefier - C______ I_____ Ș_____

Pe rol se află judecarea cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta R.A A_________ IAȘI în contradictoriu cu pârâtul M___________ F_________ EUROPENE PRIN M___________ FINANȚELOR PUBLICE, având ca obiect anulare act administrativ.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 15.10.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când instanța, a amânat pronunțarea la data 22.10.2015, când a hotărât următoarele:

CURTEA,

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 06.07.2015, sub nr. XXXXXXCAF/2015, reclamanta R.A. A_________ IAȘI, în contradictoriu cu pârâții M_________ T______________, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport și M_________ F_________ EUROPENE, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport a solicitat: anularea Notei AM DM 22 din data de 17.09.2014 emisă de M_________ T______________, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, anularea Notei nr.40/DG/CM/SVPAP/VA/3298 din 22.01.2015 privind menținerea reducerii procentuale de 5% la Contractul nr. C85/15.10.2013 precum și a tuturor actelor subsecvente, înlăturarea în integralitate a corecțiilor financiare de 5% la contractul C85/15.10.2013 și exonerarea R.A. A_________ Iași de la aplicarea reducerii procentuale, obligarea pârâților la restituirea/rambursarea actualizată a sumelor nelegal reținute în contul reducerii procentuale aplicate, obligarea pârâților la comunicarea Notei de constatare de a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare la Contractul nr. C 85/15.10.2013.

În motivare, a arătat reclamanta, în esență, că propunerea de aplicare a corecțiilor financiare de 5% este nelegală, întrucât nu s-a urmărit și respectat procedura prevăzută de legislația aplicabilă, respectiv OUG nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011 și H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa Ia Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, respectiv nu au existat abateri de la reglementările naționale în domeniul achizițiilor publice, nu s-a emis o notă de constatare nereguli, conform disp. art. 27 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, nu au fost avute în vedere prevederile art. 27 alin. 3 din același act normativ.

Pe fondul cauzei, a menționat reclamanta, punctual, următoarele:

1. Constatări din Nota privind verificarea procedurii de achiziție publică AM DM 22 referitor la contractul C85/15.10.2013 încheiat cu Asocierea _______________, SC SPES CONSULTING SRL. Servicii de consultantă pentru managementul proiectului "Dezvoltarea si Modernizarea Aeroportului International Iasi-Modul I - Proiectarea și execuția lucrărilor pentru realizarea suprafețelor de mișcare aferente unei noi piste cu lungimea de 2400 m.

I. Punctul 2.1.1. referitor la expertul în informare și publicitate pentru care se solicită să aibă studii universitare economice de lungă durată.

Consideră reclamanta că această cerință de calificare nu este restrictivă, motivat de faptul că în legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice nu se regăsește un articol care să interzică solicitarea ca un specialist din cadrul unei echipe să aibă studii economice, după cum, nelegal s-au aplicat retroactiv Instrucțiunile emise de ANRMAP în aplicarea prevederilor art.188 alin.(2) lit. d) si art.188 alin.(3) lit. c) din O.U.G. nr.34/2006, în vigoare de la data de 18.06.2013, în condițiile în care contractul s-a semnat la data de 07.06 2013.

Mai arată reclamanta că în situația în care cerințele documentației de atribuire ar fi fost restrictive, ANRMAP nu ar fi permis publicarea acesteia.

II. Punctul 2.1.2. referitor la solicitarea din Fișa de date pentru Expert financiar, în mod cumulativ, a două condiții.

Prin Fișa de date a achiziției s-a solicitat Expert financiar: studii universitare economice de lungă durată, diplomă expert contabil specializare în management financiar. Prezentarea de documente care să ateste experiența/specializarea prezentata în CV, respectiv: Copii conform cu originalul ale diplomelor, certificatelor, actelor doveditoare în conformitate cu Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

Prin urmare, afirmă aceasta că nu a solicitat prezentarea unei certificări specifice în vederea demonstrării cerinței de calificare în cauză, motiv pentru care nu se poate susține încălcarea prevederilor art.177 care stipulează că:

(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.

Din cerința formulată de autoritatea contractantă rezultă că ofertantul putea să prezinte orice document pentru a îndeplini această cerință de calificare, iar nu numai o certificare CECCAR.

Și, având în vedere faptul că nu s-a solicitat prezentarea acestei certificări, nu se impunea menționarea sintagmei „sau echivalent".

De asemenea, se arată de către reclamantă că, cazul în care cerințele documentației de atribuire ar fi fost restrictive ANRMAP nu ar fi permis publicarea acesteia.

III. Punctul 2.1.3 privind Expertul manager de proiect, studii universitare în domeniul construcțiilor sau economice.

Referitor la această constatare, solicită reclamanta a se observa că se formulează critici conform cărora cerința de calificare sus amintită ar fi restrictivă, dar fară a indica temeiul legal care stă la baza acestor susțineri.

IV. Punctul d) referitor la Formularea - aplicarea factorilor de evaluare.

Menționează reclamanta că susținerile referitoare la aplicarea factorilor de evaluare sunt total irelevante motivat de faptul că acestea nu sunt susținute de temei legal.

După cum se poate observa din analiza raportului procedurii de atribuire, fiecare ofertant admisibil, care a prezentat 30 de riscuri generale suplimentar față de cele prezentate în Caietul de sarcini, riscuri care au fost fundamentate, explicitate și pentru care au fost descrise recomandările/strategiile de reducere/eliminare a lor privind ducerea la îndeplinire a activităților și atingerea obiectivelor și rezultatelor investiției de față au primit punctajul maxim.

La descrierea punctajului s-a precizat că numărul maxim de riscuri peste care oferta nu va fi punctată suplimentar este de 30 riscuri. Se înțelegea astfel că, în cazul în care fiecare ofertant a prezentat 30 de riscuri, argumentate și justificate, etc, așa cum s-a solicitat în fișa de date a achiziției ,acesta a primit punctajul maxim alocat factorului de evaluare în cauză.

Consideră, astfel că a aplicat corect factorul de evaluare în discuție și nu a prejudiciat niciun participant la procedură și că nu se face în nici un mod dovada existentei unei abateri săvârșite.

Pentru aceste considerente, a solicitat reclamanta să se constate că aplicarea reducerii de 5% din contract este nelegală și netemeinică, actele menționate fiind întocmite cu nerespectarea vădită a normelor legale aplicabile.

În drept au fost invocate prevederile O.U.G nr.66/2011, H.G nr.875/2011, H.G nr.519/2014, Legea nr.554/2004, Cod Proc civ., Cod Civil, H.G nr.398/1997 privind trecerea unor regii autonome aeroportuare de sub autoritatea M___________ T______________ sub autoritatea consiliilor județene, O.G nr.29/1997 privind Codul aerian civil, republicată, cu modificările și completările ulterioare, O.U.G nr.109/2011 privind guvernanta corporativă a întreprinderilor publice, cu modificările și completările ulterioare.

Pârâtul, M_________ T______________ a formulat întâmpinare, prin care a învederat faptul că, în temeiul dispozițiilor OUG 85/2014, M_________ F_________ Europene, reprezentat prin M_________ Finanțelor Publice, s-a subrogat în drepturile și obligațiile sale, în ceea ce privește actele emise de Direcția generală managementul fondurilor externe, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, inclusiv în ceea ce privește actele contestate de reclamantă în prezenta cauză, ca atare înțelege să invoce excepția lipsei calității procesuale pasive.

Pârâtul, M_________ F_________ Europene, a formulat și depus întâmpinare, prin care a confirmat susținerile pârâtului, M_________ T______________, iar, pe fond, a solicitat respingerea cererii reclamantei, ca neîntemeiată, apreciind că actele contestate au fost încheiate cu respectarea dispozițiilor legale.

La termenul de judecată din 15.10.2015, Curtea, în temeiul dispozițiilor OUG 85/2014, a luat act de subrogarea M___________ F_________ Europene în drepturile și obligațiile M___________ Transportului, constatând că are calitate de pârât în prezenta cauză M___________ F_________ Europene, prin M___________ Finanțelor Publice, nemaiimpunându-se analizarea excepției lipsei calității procesuale pasive invocată de M_________ T______________.

În cauză, a fost încuviințată proba cu înscrisuri, respectiv documentația care a stat la baza emiterii actelor contestate.

Analizând susținerile reclamantei, Curtea constată că acestea nu sunt întemeiate, cererea urmând a fi respinsă ca atare, pentru considerentele ce urmează:

În fapt, prin Nota AM DM 22 privind verificarea procedurii de achiziție publică din data de 22.09.2014 emisă de M.T. - AM POS - Transport, s-a aplicat reclamantei o reducere de 5% din valoarea Contractului nr. C98 / 04.11.2013.

Prin Nota nr. 40/DG/CM/SVPAPA/A/2660 din 20.01.2015 s-a respins contestația formulată de reclamantă împotriva notei AM DM 22/22.09.2014.

Curtea constată că actele contestate au fost legal întocmite de M.T. - AM POS, într-adevăr, nefiind incident art. 27 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, astfel cum se susține de către reclamantă, care prevede că: „În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, în raport fie cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucțiunile de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21”.

În cauză, la data finalizării verificării dosarului achiziției publice pentru contractul în cauză încă nu erau înregistrate/efectuate rambursări, astfel încât, obligația AM POS - Transport era numai de stabilire a reducerii financiare aferente, reducere ce urmează a se aplica procentual la fiecare viitoare cerere de rambursare.

Prin urmare, reclamanta se găsea în situația reglementată de art. 6 alin. 1 și 3 din OUG nr. 66/2011 „Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli”; „În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu:

a) reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucțiunile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, alții decât autoritățile contractante.

Iar, potrivit art. 9 alin. 1 din același act normativ, „Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 (…)”.

De asemenea, trebuie avute în vedere disp. art. 27 alin. 1 din HG nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 ”(1) Valoarea abaterilor/corecțiilor financiare prevăzute în anexa la ordonanță se calculează astfel:

a) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate înainte de efectuarea plății către beneficiari, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene are obligația de a reduce procentual sumele pe care le vor aproba la plată aplicând coeficientul de corecție stabilit în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3) și anexei din ordonanță;

b) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate după efectuarea plăților către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din ordonanță vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din ordonanță și vor calcula valoarea creanței bugetare prin aplicarea procentului de corecție prevăzut în anexa la ordonanță la sumele care au fost plătite deja beneficiarului”.

A mai susținut reclamanta că în situația sa ar fi incident art. 6 alin. 3 ind. 3 din OUG nr. 66/2011 „Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale (…)”.

Cu privire la aceasta, Curtea constată, însă, pe de o parte, că respectivul alineat a fost introdus ulterior emiterii notei contestate, prin OUG nr. 47/2014, publicată în MO la data de 28.06.2011, după cum trebuie a fi avută în vedere teza a II-a a art. 6 alin. 3 ind. 3, respectiv „Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență”. Or, până în prezent, în Normele Metodologice nu au fost reglementate aceste situații.

Asupra fondului cererii, se rețin următoarele:

Prin Anunțul de participare și prin Documentația de atribuire au fost impuse unele cerințe minime de calificare si selecție, considerate de autoritatea pârâtă ca fiind restrictive în raport cu dispozițiile art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, astfel:

A). 2.1.1. - La secțiunea III.2.3. (punct a) - Capacitatea tehnica si/sau profesionala) din Fișa de date a achiziției, s-a solicitat ca ofertantul sa demonstreze participarea în cadrul contractului a unui "Expert în informare si publicitate", respectivul expert trebuind să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiții :

- studii universitare economice de lungă durată.

- experiență în marketing, într-un proiect similar.

Referitor la această cerință, pârâta a arătat că atunci când solicită îndeplinirea unor cerințe de calificare legate de studii, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere faptul că există situații în care sunt relevante competențele persoanei/persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului și nu domeniul și durata studiilor de lungă durată / scurtă durată, cum este cazul de față.

Totodată, atunci când se solicită informații referitoare la studii, este necesar a se justifica de ce se solicită absolvirea studiilor într-un anumit domeniu, respectiv de ce doar o persoană care a absolvit studiile solicitate poate îndeplini activitățile din contractul ce urmează a fi atribuit si de ce persoane cu alte studii decât cele solicitate nu pot realiza aceste activități.

Or, autoritatea contractantă, a menționat în cuprinsul Notei Justificative nr. 1573/10.04.2013 - privind cerințele minime de calificare în cadrul procedurii, doar faptul că "Prezența acestei persoane în cadrul echipei este justificată de necesitatea mediatizării investiției și asigurării comunicării către părțile interesate de mersul investiției dată fiind importanța investiției de față pentru comunitatea locală".

În acord cu pârâta, Curtea observă că, potrivit prevederilor art. 178 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 „Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia (…)”, iar, conform art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006 „ Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”.

Iar, motivarea dată de reclamantă impunerii acestui criteriu de calificare este, într-adevăr, nerelevantă, pur formală și, prin urmare nu îndeplinește funcția de justificare, astfel cum dispune art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006 „Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

În apărare, asupra acestui criteriu, ca de altfel și asupra celorlalte considerate de pârâtă ca fiind restrictive, reclamanta a mai susținut faptul că Instrucțiunile ANRMAP din 18.06.2013, avute în vedere de pârâtă, nu se pot aplica retroactiv.

Această apărare nu este întemeiată, în aprecierea Curții, deoarece Instrucțiunile respective constituie doar un act administrativ interpretativ al unor dispoziții legale aplicabile procedurii desfășurate de reclamantă, iar aplicarea sa retroactivă este explicabilă, deoarece vine să arate înțelesul exact al unui text existent și este firesc ca acest sens să-i fie atribuit textului încă de la adoptarea și ______________________.

Prin Instrucțiunile amintite nu se adaugă la lege, textele pe care reclamanta trebuia să le respecte și nu a făcut-o, sunt cele citate mai sus.

Instrucțiunile ANRMAP s-au impus doar ca o bună practică în modul de formulare a criteriilor de calificare și selecție/în modul de înțelegere și aplicare a prevederilor art.188 alin.2 lit.d) și art.188 alin.3 lit.c) din OUG 34/2006, iar această interpretare este aplicabilă atât procedurilor de achiziție publică derulate anterior publicării Instrucțiunii, cât și celor derulate după data de 18.06.2013.

S-a mai susținut prin cererea de chemare în judecată și că, dacă vreunul dintre criteriile de calificare ar fi fost restrictive, ANRMAP, în aplicarea disp. art. 33 ind. 1 din OUG nr. 34/2006 ar fi informat autoritatea asupra neconformităților constatate și nu ar fi admis publicarea documentației de atribuire.

Însă, acest argument nu este unul de natură a înlătura cele reținute de pârâtă în actul contestat, întrucât existența avizului ANRMAP nu îndeplinește funcția de validare a legalității actului și nu exonerează Autoritatea Contractantă de responsabilitatea ce îi revine în legătură cu respectarea tuturor prevederilor legale din domeniul achizițiilor publice.

De menționat că această argumentație pe ultimele două apărări, ce au fost reluate de reclamantă și pentru alte puncte, sunt valabile inclusiv pentru acestea, nemairevenindu-se asupra lor.

B). 2.1.2. - La secțiunea III.2.3. (punct a) - Capacitatea tehnica si/sau profesionala) din Fișa de date a achiziției, s-a solicitat in cazul expertului propus pentru poziția de "Expert financiar" (în mod cumulativ):

- studii universitare economice de lungă durată.

- diplomă expert contabil, specializarea în management financiar

Prin răspunsul nr. 3039/15.07.2013 (la solicitare de clarificări din partea unui operator economic) s-a menționat că "se consideră ca fiind îndeplinită cerința de calificare dacă pentru persoana nominalizată se demonstrează că deține diplomă de expert contabil, dar si o specializare în management financiar", așadar, tot în mod cumulativ.

Și această cerință, inclusiv prin prisma clarificării respective, a fost apreciată de pârâtă ca fiind restrictivă, întrucât nu s-a avut în vedere si mențiunea "sau echivalent".

Asupra acestui punct, reclamanta s-a apărat susținând că în cadrul documentației de atribuire nu s-a solicitat prezentarea unei certificări specifice, prin urmare nu se impunea menționarea sintagmei „sau echivalent”.

Curtea constată, însă, că, deși, într-adevăr, nu se menționează expres o certificare specifică, în fapt, diploma de expert contabil este emisă doar de către CECCAR - Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România. Așadar, reclamanta a cerut, implicit, o certificare specifică, situație în care se impunea mențiunea „sau echivalent”.

Aceasta pentru că art. 177 alin (1) și alin (2) din OUG 34/2006 dispune în sensul că: „Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către m autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privau care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176”. „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe”.

Ca atare, prin impunerea unei asemenea certificări este încălcat principiul "recunoașterii reciproce", reglementat de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006), respectiv acceptarea: produselor, serviciilor, lucrărilor oferite in mod licit pe piața UE, diplomelor, certificatelor, a altor documente emise de autoritățile competente din alte state.

De asemenea, Curtea constată că este întemeiat și celălalt argument al autorității de control, în sensul că o asemenea cerință prezintă și un caracter excesiv/disproporționat în raport cu obiectul și specificul contractului, fiind încălcate dispozițiile art. 179 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, care prevăd că: „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească" și, prin urmare și dispozițiile art. 2 alin.(1) lit. a) din OUG 34/2006, referitoare la promovarea concurentei între operatorii economici.

Respectiv, o astfel de formulare este excesiva prin prisma faptului ca daca s-au solicitat pentru expertul propus studii superioare economice de lungă durată și diplomă de expert contabil, cerințe ce pot susține o experiență adecvată în domeniul financiar-contabil, nu mai este practic relevant a se solicita respectivului expert, în plus și o anume "specializare în management financiar".

C). 2.1.3. - La secțiunea III.2.3. (punct a) - Capacitatea tehnica si/sau profesionala) din Fișa de date a achiziției, s-a solicitat in cazul expertului propus pentru poziția de "Expert manager de proiect" (în mod cumulativ):

- studii universitare în domeniul construcțiilor sau economice de lungă durată.

- specializare ca manager de proiect.

Însă, în cazul experților/personalului care au/are activități de coordonare în cadrul proiectului, este excesiv ca autoritatea contractantă să solicite și domeniul aferent studiilor superioare - cum în cazul de față este cel economic sau acela al construcțiilor, fiind suficient ca managerul de proiect să facă dovada absolvirii de "studii superioare".

Această observație se regăsește și în Instrucțiunile ANRMAP din 2013 la art. 26 lit. a) - Pentru experții /personalul care are activități de coordonare, autoritatea contractantă: "nu solicită studii superioare într-un anumit domeniu, este suficient în cazuri justificate de autoritatea contractantă, să se solicite studii superioare. Notă exemplificativă : Cerință excesivă : Managerul de proiect să aibă studii superioare în domeniul tehnic sau în domeniul IT".

După cum, este evident că o asemenea cerință este excesivă și prin simpla observare a cuprinsului art. 188 alin. (2) lit. d) (2) „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (…) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii” ori a art. 188 alin. (3) lit. c) „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (…) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor”.

D). Formularea - aplicarea factorilor de evaluare a ofertelor.

În cauză, criteriul de atribuire a fost „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere tehnico-economic" (prețul ofertei - 70%, Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor - 30%), singurul element considerat ca fiind semnificativ pentru evaluarea ofertelor (factor de evaluare al ofertelor tehnice), alături de pret, fiind astfel descris (prin Nota justificativă nr. 1558 / 10.04.2013):

Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor:

"Se vor contabiliza toate riscurile generale identificate în oferte, suplimentar față de cele incluse în caietul de sarcini, se vor fundamenta / explicita și vor fi descrise recomandările / strategiile de reducere / eliminare a lor, privind ducerea la îndeplinire a activităților și atingerea obiectivelor și rezultatelor investiției de față, în vederea obținerii numărului maxim de riscuri notat NIR, pentru care se va acorda punctajul maxim acordat acestui factor de evaluare, respectiv 30 puncte. Pentru orice alt număr de riscuri identificate în cadrul ofertei și pentru care sunt descrise recomandările / strategiile de reducere / eliminare a lor, se va aplica formula Pn=(NIRn / NIR) x 30, unde NIRn=numărul de riscuri identificate în oferta punctată "n" NIR=numărul maxim de riscuri, rezultat prin compararea ofertelor. Numărul maxim de riscuri peste care oferta nu va fi punctată suplimentar este de 30 riscuri".

S-a precizat totodată că: "în cazul în care pentru riscurile identificate în Caietul de sarcini nu s-au identificat măsurile de reducere / prevenire / eliminare aferente, oferta va fi declarată neconformă.

Riscurile considerate de ofertanți ca afectând execuția contractului, dar care în mod evident nu influențează execuția contractului, nu vor fi numărate / contabilizate în vederea aplicării algoritmului de calcul".

De asemenea, prin aceeași Notă justificativă nr 1558 / 10.04.2013, justificarea alegerii acestui factor a reprezentat-o: "Autoritatea contractantă este conștientă de faptul că, existența unor situații de risc pe parcursul perioadei de derulare a contractului pentru care nu se identifică soluții în timp util, se răsfrânge asupra proiectului sub formă de costuri suplimentare fată de resursele financiare disponibile și întârzieri în finalizarea proiectului".

Referitor la acest criteriu, a reținut autoritatea de control că reclamanta a indicat avantajul pe care îl poate obține un candidat prin stabilirea acestui factor de evaluare, însă "Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor" nu reprezintă o caracteristică tehnică sau funcțională pe de o parte, iar pe de altă parte nu este stabilit un anume "cuantum valoric al avantajelor de natură financiară" pe care ofertanții le pot oferi prin identificarea acestor riscuri, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a afirmat că existența acestor riscuri se răsfrânge asupra proiectului în primul rând sub formă de "costuri suplimentare față de resursele financiare disponibile".

Astfel, a considerat că nu au fost respectate prevederile art. 15 alin (3) - lit. a) și lit. b) din HG nr. 925/2006, unde se precizează: „Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minim prevăzute în caietul de sarcini”

Respectiv, a constatat că aprecierea dacă riscurile identificate de ofertanți influențează sau nu execuția contractului sau dacă recomandările și strategiile incluse în ofertă care au fost identificate, descrise și argumentate, pot sau nu avea efect în derularea contractului, deci dacă urmează sau nu să fie contabilizate, se va face în mod subiectiv, de către membrii comisiei de evaluare. În aceste condiții, acordarea punctajelor are caracter subiectiv și nu poate fi verificată, neexistând raportare la un element comun verificabil, ca atare este încălcat principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin.(2) lit. d) din OUG nr. 34/2006 și implicit scopul acestei Ordonanțe prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. c), respectiv asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică.

Apărarea reclamantei asupra acestei încălcări a reprezentat-o faptul că, potrivit raportului procedurii de atribuire, fiecare ofertant admisibil care a prezentat 30 de riscuri generale suplimentar față de cele din caietul de sarcini a primit punctaj maxim, prin urmare a aplicat corect factorul de evaluare.

Curtea constată, însă, că autoritatea de control a dispus sancționarea nu prin raportare la faza concretă de evaluare, ci pentru aceea că în chiar caietul de sarcini s-a impus un factor subiectiv, indiferent de modul concret în care s-a aplicat acesta, iar factorii subiectivi sunt de natură a conduce la încălcarea principiului transparenței ce trebuie să guverneze procedurile de achiziție publică.

Pentru toate aceste considerente, Curtea va respinge cererea reclamantei, în totalitate, ca neîntemeiată, întrucât legalitatea notei AM DM 22/17.09.2014 conferă caracter legal și actelor subsecvente acesteia.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul R.A A_________ IAȘI cu sediul în Iași, __________________, nr. 34 în contradictoriu cu pârâtul M___________ F_________ EUROPENE PRIN M___________ FINANȚELOR PUBLICE cu sediul în sector 5, București, APOLODOR, nr. 17.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare. Recursul se va depune la C__ – secția a VIII-a.

Pronunțată în ședință publică azi, 22.10.2015.

PREȘEDINTE,GREFIER

R_____ M____ V____ C______ I_____ Ș_____

Red./tehnored.RMV/4 ex./16.11.2015

2 comunicări/