Dosar nr. XXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

TRIBUNALUL G_____

SECTIE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

S E N T I N Ț A NR. 2167

Ședința publică de la 09.12.2014

Completul compus din:

PREȘEDINTE – C_______ L___

GREFIER – N_______ M______

.-.-.-.-.-.-.

Pentru astăzi fiind amânată soluționarea acțiunii în contencios administrativ – fiscal privind pe reclamant C________ JUDEȚULUI G_____ și pe pârât M_________ M_______ ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE, având ca obiect anulare act administrativ (anulare decizie și notă de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare).

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 25.11.2014, când instanța având nevoie de timp pentru deliberare, a amânat soluționarea cauzei la data de 09.12.2014 și a pronunțat următoarea hotărâre:

I N S T A N Ț A

Deliberând asupra cauzei de față , reține următoarele;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel G_____ sub nr.542/2012, reclamantul C________ Județului G_____, în contradictoriu cu pârâtul M_________ M_______ și Pădurilor – Direcția Generală AM-POS Mediu București, a solicitat:

- anularea Deciziei nr.1352/71/28.03.2012 emisă de M_________ M_______ și Pădurilor și pe cale de consecință admiterea contestației reclamantului formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.xxxxxx din 27.01.2012 și a notificării nr.xxxxxx/AM/27.01.2012.

- anularea notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.xxxxxx din 27.01.2012 și a notificării nr.xxxxxx/AM/27.01.2012, emise de M_________ M_______ și Pădurilor - Direcția Generală AM-POS Mediu, comunicate reclamantului pe data de 1.02.2012, cu consecința exonerării reclamantului de la plata corecțiilor financiare aplicate.

În motivarea acțiunii , reclamanta arată că pârâtul C________ Județului G_____ , în calitate de autoritate contractantă , a organizat în temeiul OUG nr. 34/2006, procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului având ca obiect servicii de consultanță pentru elaborarea, dezbaterea și avizarea planului de management al ariei protejate Pădurea Gârboavele , aferent implementării proiectului din cadrul proiectului „ Salvați aria protejată Pădurea Gârboavele”, sens în care a fost publicat anunțul de participare nr.xxxxxx/18.01.2011 la care a fost atașată și documentația de atribuire.

Pe data de 01.02.2012 , C________ Județului G_____ a primit nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.xxxxxx/27.01.2012 , emisă de M_________ M_______ și Pădurilor prin care le-a fost aplicată o corecție financiară de 25% reprezentând 137.000 lei din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr.2094/21.03.2011.

Împotriva acestei note de constatare reclamantul arată că a formulat contestație la emitentul actului , care , prin Decizia nr. 1352/71/28.03.2012 , a respins contestația și a menținut titlul de creanță.

În cadrul deciziei contestate se susține că echipa de control a precizat în mod clar că , în urma verificărilor efectuate , s-a constatat existența unor cerințe de calificare și selecție cu caracter discriminatoriu.

Astfel , se arată în cadrul contestației că , deși presupusa neregulă constatată în sarcina reclamantului privește procedura de atribuire a contractului de servicii organizată de reclamant în ianuarie 2011 , prin nota de constatare a cărei anulare o solicită au fost constatate nereguli în sarcina reclamantului și i-au fost aplicate corecții în temeiul OUG nr. 66/2011.

Apreciază reclamantul că dispozițiile OUG nr. 66/2011 nu pot fi aplicate în prezenta speță decât sub aspectul neregulilor procedurale care privesc modul de exercitare a controlului și competențele organelor de control , în timp ce constatarea presupuselor nereguli nu poate fi făcută decât cu aplicarea dispozițiilor legale în vigoare la momentul săvârșirii acestora , respectiv la momentul publicării anunțului de participare.

Potrivit acestor dispoziții legale , neregula presupune îndeplinirea cumulativă a două condiții: existența unei abateri la legalitate și prejudiciul produs sau care poate fi adus bugetului Uniunii Europene.

Legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica anumite criterii de calificare și selecție referitoare la situația personală a candidatului, capacitatea de exercitare a activității profesionale, etc.

Cerințele minime privind personalul de specialitate au fost solicitate de reclamant în vederea asigurării participării la procedura de achiziție publică a unor ofertanți care posedă experiență, aptitudini. Aceste cerințe reprezintă o măsură asiguratorie a autorității contractante pentru finalizarea și implementarea cu succes a proiectului, mai ales că acesta este finanțat și prin Programul Operațional Sectorial Mediu.

În drept , reclamantul a invocat dispozițiile art. 1 din Legea nr. 554/2004 și ale art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011.

În susținerea acțiunii , reclamanta a depus la dosarul cauzei actele de care a făcut vorbire în considerentele acțiunii ( filele 7 – 36 ds. atașat ).

Pârâtul a formulat întâmpinare prin care a invocat, în principal , excepția inadmisibilității promovării acțiunii cu privire la notificarea nr.xxxxxx/27.01.2012 întrucât aceasta este un act subsecvent titlului de creanță, iar anularea sa nu poate fi cerută pe cale principală , ci numai după ce se solicită anularea actului principal.

Pe fond , a solicitat respingerea ca nefondată a acțiunii.

Motivându-și în fapt cererea , pârâtul a arătat , în esență , că actele contestate sunt legale și temeinice .

Astfel , în ceea ce privește Nota de constatare , se arată că aceasta respectă condițiile de formă prevăzute de anexa 5 a Normelor metodologice aprobate prin HG nr. 875/2011 și cuprinde elementele prevăzute de art. 21 alin. 21 din OUG nr. 66/2011.

Totodată , arată că , în urma controlului s-a constatat că autoritatea contractantă a impus cerințe de calificare și selecție cu caracter discriminatoriu , având ca efect restricționarea concurenței , încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. 2 și art. 2 alin. 1 lit. a și b din OUG nr. 34/2006.

În ceea ce privește cea de a doua condiție prevăzută de dispozițiile legale , arată pârâtul că orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și , în consecință , prejudiciază bugetul UE.

În drept , invocă dispozițiile art. 115 – 118 C.p.c. , ale Legii nr. 554/2004 , ale OUG nr. 66/2011 , ale OUG nr. 34/2006 și ale HG nr. 925/2006.

În susținerea cererii , pârâta a depus la dosar înscrisuri ( filele 48 – 161 ds. atașat ).

Prin sentința civilă nr. 581/22.11.2012 , Curtea de Apel G_____ a respins excepția inadmisibilității invocată de pârât și a admis contestația formulată de reclamant anulând Decizia nr. xxxxxx/28.03.2012 emisă de M_________ M_______ și Pădurilor , Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare xxxxxx/27.01.2012 și Notificarea nr. xxxxxx/AM/27.01.2012 emise de M_________ M_______ și Pădurilor – Direcția Generală AM POS Mediu și a exonerat contestatoarea de plata corecțiilor financiare.

Prin decizia nr. 2410/23.05.2014 , Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de pârât , a casat sentința atacată și a trimis cauza spre competentă soluționare la Tribunalul G_____ – Secția de contencios administrativ și fiscal.

În rejudecare , pe rolul Tribunalului G_____ – Secția de contencios administrativ și fiscal cauza a fost înregistrată sub nr. XXXXXXXXXXX.

Tribunalul a admis pentru părți proba cu înscrisurile indicate anterior , pârâtul depunându-le în copii certificate ( filele 8 – 135 ).

Analizând actele și lucrările dosarului atât cu privire la excepția invocată , cât și cu privire la fondul cauzei , instanța reține următoarele;

Referitor la excepția inadmisibilității în raport de argumentul invocat de pârât , respectiv că notificarea nr. xxxxxx/AM/27.01.2012 , ce face obiectul prezentei cereri , nu ar avea natura unui act administrativ în sensul Legii nr.554/2004 , Tribunalul o apreciază ca fiind întemeiată având în vedere următoarele.

Inadmisibilitatea unei acțiuni poate interveni numai atunci când dreptul pretins nu este recunoscut de lege sau când condițiile de admisibilitate ale căii procedurale exercitate nu sunt îndeplinite în raport cu reglementarea legală, situații regăsite în cauză.

Instanța constată așadar că operațiunea de notificare a reclamantei cu privire la emiterea notei de constatare a neregulilor și a concluziilor acestora , inclusiv cu privire la sumele stabilite cu titlu de corecție financiară nu are natura juridică a unui act administrativ tipic în înțelesul Legii nr. 554/2004. Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. c din lege , actul administrativ este definit ca fiind: "actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării ori a organizării executării legii, dând naștere, modificând sau stingând raporturi juridice". Așadar , actul administrativ apare ca fiind exteriorizarea voinței interne a unui organ al administrației publice de a produce în mod direct efecte juridice, adică de a da naștere, a modifica sau a stinge drepturi și obligații. Or , în cauză , operațiunea invocată de reclamantă nu întrunește elementele definitorii spre a fi calificată act administrativ în sensul indicat anterior .

Cu alte cuvinte , aceasta reprezintă doar o operațiune tehnico - materială, fără însă ca prin aceasta să se dea naștere , să se modifice sau să se stingă un raport juridic de drept administrativ, partea având posibilitatea supunerii controlului instanței de contencios actul administrativ emis , respectiv nota de constatare a neregulilor.

Având în vedere aspectele anterior analizate , Tribunalul va admite excepția astfel invocată și va respinge ca inadmisibil capătul de cerere având ca obiect anularea notificării nr. xxxxxx/AM/27.01.2012 emisă de M_________ M_______ și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu.

Pe fond , Tribunalul reține că prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.xxxxxx/27.01.2012 M_________ M_______ și Pădurilor a aplicată reclamantului C________ Județului G_____ o corecție financiară de 25% reprezentând 137.000 lei din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr.2094/21.03.2011 ( filele 27 – 36 ds. atașat ).

Împotriva acestei note de constatare reclamantul a formulat contestație , respinsă prin Decizia nr. 1352/71/28.03.2012 ( filele 7 – 20 ds. atașat ).

Cu privire la motivul de nulitate privitor la incidența în speță a OUG nr. 66/2011, Tribunalul constată că acesta este neîntemeiat în raport de dispozițiile art. 66 din actul normativ indicat , potrivit cărora „ activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. Or , în acest caz , după _____________________ OUG nr. 66/2011, procedurile de verificare a respectării legalității în procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică sunt supuse acestor norme legale.

În ceea ce privește temeinicia actelor contestate , instanța reține că potrivit dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011 , existența neregulii este condiționată de constatarea unei abateri de la legalitate, dar și de prejudicierea bugetului UE/a bugetelor donatorilor publici internaționali etc.

În speță, Tribunalul apreciază că nu s-a dovedit îndeplinirea nici uneia din cele două condiții legale cumulative.

Astfel , este adevărat că , potrivit dispozițiilor legale în vigoare ( art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006 , art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 ori art. 179 din OUG nr. 34/2006) , autorității contractante i se interzice formularea unor criterii minime de participare la licitație care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Însă , în lipsa unor „bareme” legale pentru stabilirea acestor criterii minime de selecți , se poate concluziona că autoritatea contractantă este liberă a le fixa în funcție de interesele sale și de importanța publică a lucrării de contractat .

Pe de altă parte , este de reținut faptul că această marjă de apreciere este supusă cenzurii ofertanților, care pot contesta criteriile din fișa de date a achiziției, cât și raportul procedurii, verificarea respectării legislației în materie și, mai ales, a principiilor ce guvernează procedura de achiziție, fiind efectuată de CNSC , posibilități de care s-a uzat și în speță , potrivit înscrisurilor de la dosar.

Cerințele privind personalul de specialitate specificate în documentația de atribuire , la care face referire autoritatea de control în nota de constatare , respectă legislația privind achizițiile publice.

Scopul îndeplinirii de către ofertanți a cerințelor de calificare impuse de reclamant în această procedură de achiziție publică este de a demonstra potențialul tehnic , profesional al acestora , potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a ofertanților de a realiza contractul de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Astfel , cerințele minime privind personalul de specialitate au fost solicitate de reclamant în vederea asigurării participării la procedura de achiziție publică a unor ofertanți care posedă experiență necesară executării în cele mai bune condiții a proiectului. Echipa de specialiști a ofertanților trebuie să facă dovada competențelor și a experienței necesare îndeplinirii sarcinilor prevăzute pentru realizarea proiectului.

Așadar , constatarea și sancționarea abaterilor de la lege vizează evitarea blocării implementării proiectelor de investiții.

În speță , se constată că nu se pune problema blocării procedurii , ci s-a încercat găsirea unei formule procedurale optime pentru implementarea sigură a proiectului.

Ca urmare , având în vedere argumentele anterior analizate , Tribunalul constată că sancțiunea aplicată de pârât este una nelegală.

În consecință , văzând și dispozițiile art. 18 din Legea nr. xxxxxxxx , instanța va admite în parte acțiunea și va dispune anularea Deciziei nr.xxxxxx/28.03.2012 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. xxxxxx din 27.01.2012 emise de M_________ M_______ și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu și exonerarea reclamantului de plata corecțiilor financiare aplicate.

Văzând și dispozițiile art. 274 C.p.c. , instanța va lua act de faptul că reclamantul nu a solicitat plata cheltuielilor de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

H O T Ă R Ă Ș T E

Admite excepția inadmisibilității invocată de pârât și respinge ca inadmisibil capătul de cerere având ca obiect anularea notificării nr. xxxxxx/AM/27.01.2012 emisă de M_________ M_______ și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu.

Admite în parte acțiunea privind pe reclamant C________ JUDEȚULUI G_____ cu sediul în G_____, ___________________ și pe pârât M_________ M_______ ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE, cu sediul ales București, sector 4, Calea Ș_____ V___, nr. 30 – 32, având ca obiect anulare act administrativ (anulare decizie și notă de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare).

Anulează Decizia nr.xxxxxx/28.03.2012 emisă de M_________ M_______ și Pădurilor.

Anulează Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub nr. xxxxxx din 27.01.2012 emisă de M_________ M_______ și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu și exonerează pe reclamanta de plata corecțiilor financiare aplicate.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare .

Pronunțată în ședința publică din 09.12.2014.

Președinte, Grefier,

C_______ L___ N_______ M______

Red. C. L___ /Dact. N. M______

4 ex./______________.01.2015