R O M Â N I A

CURTEA DE APEL C________

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________

ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. XXXXXXXXXXX

SENTINȚA CIVILĂ Nr. 206/CA

Ședința publică din data de 12 noiembrie 2015

Completul compus din:

PREȘEDINTE - E________ G______

GREFIER – A_______ A_______

Pe rol judecarea cauzei în contencios administrativ și fiscal promovată de reclamanta ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ APELE ROMÂNE - ADMINISTRAȚIA BAZINALĂ DE A__ DOBROGEA LITORAL cu sediul în localitatea C________ , ______________________ nr. 127 , județ C________, în contradictoriu cu pârâtul M_________ F_________ EUROPENE reprezentant de M_________ FINANȚELOR PUBLICE cu sediul în București, ____________________. 15-17, sector 1, având ca obiect : anulare act administrativ.

Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din data de 05 noiembrie și au fost consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.

Curtea având nevoie de timp pentru a delibera, prin raportare la dispozițiile art. 395 alin 1 NCPC, a amânat pronunțarea la data de 12 noiembrie 2015, dată la care a pronunțat următoarea hotărâre:

C U R T E A

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel C________ sub nr. XXXXXXXXXXX, reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de A__ Dobrogea Litoral, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului F_________ Europene, Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu, în temeiul art. 51 alin(2) din OUG nr.66/2011 și art. 11 din Legea nr. 554/2004, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 2497 din 24.02.2015 prin care s-a respins contestația formulată de către Administrația Națională "Apele Romane"- Administrația Bazinală de Apa Dobrogea Litoral și admiterea contestației, în sensul anularii Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.xxxxxx/06.01.2015 emisă de M_________ F_________ Europene prin Autoritatea de Management POS Mediu.

În motivarea cererii se arată următoarele:

Administrația Bazinală de A__ Dobrogea Litoral - în calitate de autoritate contractantă - a organizat procedura de licitație deschisă pentru lucrări " Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului romanesc al Marii N____ în zona Municipiului Constanta -Tomis Nord - L__ 2 " din cadrul proiectului Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului romanesc al Mării N____ în zona Municipiului Constanta și Eforie Nord", cod SMIS xxxxx, conform anunțului de participare nr.xxxxxx/22.02.2012 finalizată prin încheierea contractului de lucrări nr. 95/02.07.2013.

Direcția Generală AM POS MEDIU a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr.3541/11.11.2014 transmisă de către Serviciul Conformitate achiziții publice, privind încheierea contractului de lucrări nr.95/02.07.2013.

Suspiciunea de neregulă conține următoarele constatări, cu posibile implicații financiare:

- încălcare normative legale în materie de achiziții publice, astfel:în cadrul misiunii de audit, DG REGIO a considerat cerințele referitoare la RTE, atestat pentru domeniul de construcții V, construcții si amenajări hidrotehnice, în conformitate cu HG nr.925/199-5 și manager securitate și sănătate în muncă, atestat ca și coordonator SSM pe șantier, ca fiind discriminatorii, fără a se menționa în documentația de atribuire a contractului și echivalența calificării, aceste cerințe fiind impuse a fi îndeplinite la data deschiderii ofertelor.

Echipa de control a reținut ca neregulă, prin Nota de constatare a neregulilor nr.xxxxxx/06.01.2015, doar aspectele referitoare la cerințele solicitate pentru Responsabil tehnic cu execuția(RTE).

În verificarea realizată, Comisia de control a reținut că la solicitarea punctului de vedere cu privire la constatările menționate în proiectul notei de constatare, ABADL a răspuns că prin clarificarea nr. 10/22.03.2012 a permis ofertanților să depună atestate obținute în alte state comunitare.

Însă, din verificarea clarificării, comisia de control concluzionează că prin clarificare nu s-a permis depunerea unor certificări echivalente la data depunerii ofertelor și menține constatările.

Aceste cerințe se consideră discriminatori de către echipa de control, pentru că:

- nu a fost acceptată o autorizare sau certificare echivalentă cu cea românească, eliberată în țara de origine a ofertantului;

- dovada autorizării a fost ceruta la momentul depunerii ofertelor.

Comisia de control a constatat că neregulile se confirmă, motivând că cerințele sunt discriminatorii și restrictive, raportat la prevederile OUG nr.49/2009, potrivit cu care "este interzisă impunerea unor condiții de acordare a autorizației pentru stabilire, prin care se dublează cerințele și controalele echivalente sau comparabile ca scop, la care prestatorul a fost supus deja în alt stat membru ori în România."

Astfel, se stabilește că un ofertant este obligat să dețină certificări/autorizații în țara de origine. Existenta unei autorizări la momentul depunerii ofertelor se poate face doar pentru ofertanții/experții stabiliți în statul membru unde are loc licitația, pentru ceilalți fiind suficientă certificarea în statul membru de origine, urmând ca, în cazul în care ofertantul câștiga licitația, să depună toate diligentele de autorizare, înainte de începerea prestării serviciilor/lucrărilor.

Raportat la motivarea expusă, concluzia comisiei de control a fost că cerința referitoare la RTE este restrictivă.

De aceea, pentru a respecta principiul tratamentului egal, se consideră suficientă autorizația echivalentă din statul de origine al ofertantului, fiind obligatorie autorizarea națională doar dacă ofertantul câștiga licitația.

În caz contrar se consideră că sunt favorizații experții locali care au deja aceste certificări, ofertantul respectiv pornind în elaborarea ofertelor cu un avantaj (de timp) față de ofertanții din alte state comunitare.

Concluziile activității de verificare au fost că autoritatea contractantă ANAR-Administratia Bazinală de A__ Dobrogea Litoral a încălcat principiul tratamentului egal, restricționând participarea posibililor ofertanți din spațiul comunitar care ar fi putut implementa contractul, dar nu dețineau personal RTE atestat la momentul depunerii ofertei.

Împotriva Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx/06.01.2015,Administrația Bazinală de A__ Dobrogea Litoral a depus Contestație, care însa a fost respinsă de către Comisia de Soluționare a Contestației.

În motivare, Comisia de Soluționare a Contestației a reținut că, pentru respectarea principiului tratamentului egal și recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă era obligată să solicite, să accepte și să recunoască documente echivalente, la momentul depunerii ofertelor, sub rezerva prezentării și a celor impuse de legislația națională, la momentul semnării contractului.

A mai considerat Comisia că impunerea unor criterii de calificare și selecție fără a se menționa și echivalentul autorizării, încalcă prevederile art.2 alin( 2), art. 178 alin (2) si art. 179 alin (1) din OUG 34/2006, dezavantajând operatorii economici interesați cât și ofertanții participanți la procedură.

Având în vedere motivele expuse de către comisia de control prin care aceasta a confirmat aspectele semnalate în suspiciunea de neregulă, consideră că acestea nu sunt fondate, ținând cont de următoarele considerente:

Prin Fișa de date a achiziției s-au stabilit cerințele pentru RTE atestat pentru domeniul de construcții V, construcții și amenajări hidrotehnice, în conformitate cu HG nr.925/1995.

Modalitatea de îndeplinire a cerințelor, conform fișei de date a achiziției, a fost stabilită prin prezentarea de documente suport (certificate, diplome, recomandări), nelimitându-se numai la acestea, neprecizându-se nicăieri în cuprinsul fisei de date a achiziției ca autorizările să fie valabile la data depunerii ofertelor.

Astfel, ofertantul a avut posibilitatea de a prezenta orice document prin care demonstra că persoanele propuse pentru aceste funcții sunt autorizate în a presta aceste servicii. Se poate observa cu ușurința că prin documentația de atribuire nu a fost solicitat un anume document emis pe teritoriul României, ci numai demonstrarea că persoanele nominalizate sunt atestate în astfel de domenii.

Acesta a fost raționamentul în elaborarea documentației de atribuire și modul de lucru al comisiei de evaluare pe parcursul derulării procedurii de atribuire, atunci când a acceptat documente emise în alte state comunitare pentru îndeplinirea cerințelor solicitate la ceilalți specialiști nominalizați, chiar dacă în fișa de date a achiziției nu a fost specificat în mod expres termenul "echivalent".

Prin urmare, dacă ofertanții ar fi depus documente emise în alte state comunitare, echivalente cu cele emise în România, pentru poziția de RTE, ar fi beneficiat de același tratament egal cu persoanele care dețineau aceste certificări emise in România. Subliniază încă o dată faptul că pentru cerința de RTE, prevederile HG nr.925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor, precizate în fișa de date a achiziției, devin obligatorii, potrivit art.2, "pentru persoanele fizice și juridice din țara și din străinătate, care își desfășoară activitatea în domeniul construcțiilor pe teritoriul României."

Prin urmare, este evident că cerința solicitată conform HG nr.925/1995, justifica necesitatea solicitării atestatului de RTE, în eventualitatea în care ofertantul ar fi câștigat licitația.

Mai mult decât atât, nu este stipulat niciunde în cadrul fișei de date a achiziției că ofertantul trebuie să prezinte dovada autorizării la data depunerii ofertelor . În situația în care ar fi fost stabilită o astfel de cerință, documentația de atribuire nu ar fi fost validată de către ANRMAP.

Este foarte important să menționăm ca documentația a fost validată de către ANRMAP și publicată în forma aprobată.

Raționamentul pe care l-a avut comisia de control atunci când a stabilit că suspiciunea de neregula se confirma, respectiv cerințele pentru RTE și coordonator SSM sunt discriminatorii și restrictive, nu este unul fundamentat.

Prevederile OUG nr.49/2009, invocate în motivare de către comisia de control, nu fac decât să confirme că persoanele fizice, specialiști atestați într-un stat comunitar, altul decât România, în eventualitatea câștigării unei licitații, își pot echivala atestatul deținut fără a le fi dublate cerințele și controalele echivalente sau comparabile ca scop, la care persoana a fost supusa deja în alt stat membru.

Astfel, nu se poate spune că cerințele stabilite de către autoritatea contractanta ABADL pentru RTE au fost discriminatorii, atâta timp cât prevederile OUG nr.49/2009 stabilesc de fapt modalitatea prin care sunt atestați prestatorii de servicii care vor să-si desfășoare activitatea pe teritoriul României.

De asemenea, consideră că afirmația comisiei de control că dovada autorizării a fost cerută la momentul depunerii ofertelor, este total nefondată.

Menționează că prin clarificarea nr.10 publicată în data de 22.03.2012, autoritatea contractantă nu face decât să lămurească că durata pentru atestarea (echivalarea) în România a persoanelor străine ca RTE, este de maxim 3 luni de zile de la depunerea dosarului.

Prin urmare, ținând cont că data limită de depunere a ofertelor a fost în data de 25.04.2012, iar clarificarea a fost publicată în data de 22.03.2012, se poate observa cu ușurința că modalitatea de îndeplinire a cerințelor pentru RTE a fost lămurită, în sensul ca persoanele care ar fi fost propuse pentru aceste poziții din partea ofertanților puteau să-și obțină autorizarea în România și după data deschiderii ofertelor, fiind suficient ca la data depunerii ofertelor să prezinte un atestat obținut în alt stat comunitar.

În opinia sa, interpretarea cerințelor de calificare trebuie să aibă în vedere scopul pentru care acestea au fost prevăzute în documentație, respectiv acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al operatorilor economici, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestora de a îndeplini contractul. Cerințele privind atestarea responsabilului tehnic cu execuția au menirea de a face dovada executării lucrărilor de tipul celor ce urmează a fi atribuite de către un personal atestat, specializat pe domeniul în cauză, (posibilitate concretă asigurată prin prezentarea atestatului RTE - domeniul de construcții V - construcții și amenajări hidrotehnice).

În ceea ce privește interpretarea dată de către Comisia de control cerinței de calificare, în sensul că pentru RTE autoritatea contractanta nu a permis depunerea unor certificări echivalente la data depunerii ofertelor, aceasta este complet greșită.

Astfel, la întrebarea : "Din punct de vedere al personalului, în conformitate cu instrucțiunile către ofertanți, secțiunea I, capitolul III.2.3., este solicitat RTE pentru fiecare lot. Având în vedere faptul că respectiva calificare este specifică legislației romanești, puteți clarifica dacă aceasta se poate asimila sau echivala cu altă poziție/funcție/calificare din procedurile internaționale? ", răspunsul dat de către autoritatea contractantă prin clarificarea nr. 10 din 22.03.2012 a fost următorul:

"Poziția RTE este o cerința a legii nr.10 din 1995 și nu se poate asimila sau echivala direct unei poziții similare internaționale, fiind însă posibil să fie atestate în România și persoane cetățeni străini, conform Ordinului MLPT nr. 777/2003, modificat și completat de Ordinul 651/2007, durata atestării este-de maxim 3 luni de la depunerea dosarului".

Răspunsul dat de către autoritatea contractantă nu poate fi interpretat în sensul că potențialului ofertant nu i s-a permis depunerea unei certificări echivalente, ci trebuie interpretat strict la întrebarea pe care a adresat-o ofertantul. Acesta a dorit să fie lămurit dacă cerința de Responsabil Tehnic cu execuția poate fi asimilată cu altă poziție/calificare din procedurile internaționale, iar autoritatea contractanta a răspuns că RTE - ul este o cerința a legii romanești și nu poate fi asimilată unei poziții similare internaționale.

Așadar, prin răspunsul dat, autoritatea contractantă nu face decât să precizeze faptul că un responsabil tehnic cu execuția, atestat în alt stat comunitar pentru această poziție, este obligat să-și obțină autorizare pe teritoriul României, înainte de începerea lucrărilor, nicidecum la momentul depunerii ofertelor.

Aceeași explicație este dată și de Comisia de control în motivarea Notei de constatare a neregulilor, prin invocarea prevederilor OUG nr. 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii și libertatea de a furniza servicii în România.

În consecință, cerința de RTE stabilită în Fișa de date a Achiziției prezintă relevanță și nu este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de lucrări și nu a restricționat participarea posibililor ofertanți din spațiul comunitar.

Nu în ultimul rând, este de menționat faptul că autoritatea de control nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanțare prin respectivele abateri, întrucât practica Uniunii Europene în materie condiționează aplicarea sancțiunii de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanțare prin săvârșirea unei nereguli.

În cuprinsul notei de stabilire a corecțiilor financiare, încheiate la data de 6 ianuarie 2015, nu a fost identificat un prejudiciu în sensul O.U.G. nr. 66/2011, determinat de sume plătite necuvenit, în speță, reținându-se doar încălcarea dispozițiilor art.2 alin 4 si ale art.8 alin 1 din HG nr.925/2006, art. 176 alin.2, art. 178 alin.2, art. 179 alin. 1 si alin.2, art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006 precum și art.2 al Directivei Europene 2004/17/CE al Parlamentului European și a Consiliului European; în speță, nu se poate aplica corecția financiară, deoarece, prin nota de stabilire a corecției nu s-a identificat un prejudiciu care să determine existența unei „nereguli" în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Validarea modalității nelegale prin care organul de control a înțeles să aplice reglementarea în materia corecțiilor financiare nu ar face decât să perpetueze o practică abuzivă a autorității de control care pune în aplicare corecții financiare extrem de oneroase, ignorând definiția dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care instituie o condiționalitate foarte strictă de existența unui prejudiciu determinat de sume plătite necuvenit.

Temeiul de drept invocat la întocmirea notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare îl reprezintă prevederile art.2 alin 4 si ale art.8 alin 1 din HG nr.925/2006, art. 176 alin.2, art. 178 alin.2, art. 179 alin. 1 si alin.2, art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006 precum și art.2 al Directivei Europene 2004/17/CE al Parlamentului European și a Consiliului European.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.xxxxxx/06.01.2015, la punctul 10, s-a stabilit valoarea corecției financiare: 6.978.979,28 lei, din care: Contribuție din fonduri UE:5.966.329,39 lei-85,49% ; Bugetul de stat: 1.012.649,89 lei -14,51% .

Transpunând aceste dispoziții la situația de fapt, solicită a se constata că cerința pentru poziția de RTE a fost stabilită cu respectarea tuturor dispozițiilor legale, asigurându-se tuturor ofertanților, români și străini, un tratament egal și nediscriminatoriu.

Față de toate argumentele prezentate mai sus, solicită a se dispune anularea Deciziei nr. 2497/ 24.02.2015 prin care s-a respins ca nefondată Contestația formulată de către Administrația Naționala Apele Române - Administrația Bazinală de A__ Dobrogea Litoral și implicit admiterea contestației în sensul anulării Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx/06.01.2015 emisă de M_________ F_________ Europene prin Autoritatea de Management POS de Mediu.

În susținerea acțiunii se depun înscrisuri.

Prin întâmpinarea formulată, M_________ Finanțelor Publice a solicitat a se lua act că în cauză are calitate procesuală activă M_________ F_________ Europene reprezentat de M_________ Finanțelor Publice.

Pe fond, a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată.

Susține faptul că reclamanta a încălcat dispozițiile art. 2 alin. 2 din OUG 34/2006 , prin nerespectarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal și al eficientizării utilizării fondurilor publice atunci când a impus candidaților/ofertanților să depună certificate specifice, aceștia având dreptul să-și demonstreze îndeplinirea anumitor cerințe și prin orice documente echivalente.

Acțiunea a fost respinsă ca nefondată pentru următoarele considerente:

Administrația Bazinală de A__ Dobrogea Litoral - în calitate de autoritate contractantă - a organizat procedura de licitație deschisă pentru execuție lucrări " Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului romanesc al Marii N____ în zona Municipiului Constanta - Tomis Nord - L__ 2 " din cadrul proiectului Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului romanesc al Mării N____ în zona Municipiului Constanta și Eforie Nord", cod SMIS xxxxx, conform anunțului de participare nr.xxxxxx/22.02.2012 finalizată prin încheierea contractului de lucrări nr. 95/02.07.2013.

Ca urmare a suspiciunii de neregulă întocmită de Serviciul Conformitate Achiziții Publice din cadrul DG AM POS Mediu înregistrată cu nr. 3541/11.11.2014, referitoare la solicitarea unor documente în mod discriminatoriu, au fost efectuate verificări finalizate prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1879/04.02.2015.

În cuprinsul notei de constatare se reține că, în vederea atribuirii contractului de lucrări nr. 95/02.07.2013" Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului romanesc al Marii N____ în zona Municipiului Constanta - Tomis Nord - L__ 2 " prin procedura licitației deschise, autoritatea contractantă (reclamanta din cauză) a publicat anunțul de participare nr. xxxxxx/22.02.2012.

În cadrul secțiunii III.2.3 (capacitatea tehnică) a prevăzut:

-b) responsabil tehnic cu execuția, atestat pentru domeniul construcții V – construcții și amenajări hidrotehnice , în conformitate cu HG 925/1995

-d) manager securitate și sănătate ocupațională pe șantier, atestat ca și coordonator SSM pe șantier.

În cadrul fișei de date la cerința 2 –inf. personal, la modalitatea de îndeplinire se prevede: …”Curriculum vitae (formular 6-sect.3) semnat, în original, de persoana desemnată ca resursă umană de ofertant pentru poziția propusă și documente suport (certificate, diplome, recomandări).

S-a apreciat că aceste cerințe sunt discriminatorii întrucât :

-nu a fost acceptată o autorizare sau certificare echivalentă cu cea românească, eliberată în țara de origine a ofertantului;

-dovada autorizării a fost cerută la momentul depunerii ofertelor.

În acest sens s-a invocat art. 8 și art. 9 din OUG 49/2009, precizându-se că existența unei autorizări la momentul depunerii ofertelor este necesară doar pentru ofertanții/experții stabiliți în statul membru unde are loc licitația, pentru ceilalți fiind suficientă o certificare din statul membru de origine, urmând ca,în cazul în care câștigă licitația, să depună autorizațiile necesare înainte de începerea lucrărilor.

S-a invocat și legislația comunitară, respectiv directiva 2004/18/EC transpusă prin OG 49/2009 și s-a concluzionat că suspiciunea de neregulă se confirmă.

Pentru deficiențele constatate s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului, respectiv 6.978.979,28 lei. Valoarea creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare a fost calculată la 188.412,42 lei din care : contribuție din fonduri UE 169.571,18 lei, contribuție publică națională de la bugetul de stat 18.841,24 lei, TVA 0.

Ca urmare a modificării situației financiare pentru contractul menționat, s-a revenit la nota de constatare a neregulilor constatându-se că valoarea creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare a fost calculată la 188.412,42 lei din care : contribuție din fonduri UE 161.073,78 lei, contribuție publică națională de la bugetul de stat 27.338,64 lei, TVA 0.

Nota de constatare a neregulilor a fost contestată de către reclamantă, Comisia de Soluționare a Contestațiilor sesizată cu soluționarea acestei contestații emițând decizia nr. 2497/24.02.2015 prin care sesizarea a fost respinsă, fiind menținut titlul de creanță intitulat „Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” înregistrat cu nr. xxxxxx/06.01.2015.

S-a stabilit că prin nota de constatare s-a reținut ca neregulă doar aspectele referitoare la cerințele solicitate pentru Responsabilul tehnic cu execuția (RTE), motiv pentru care la soluționarea contestației a fost avută în vedere doar această neregulă. În ceea ce privește acest aspect, instanța constată că prin „nota de constatare” au fost reținute nereguli în ceea ce privește documentele solicitate, atât pentru responsabilul tehnic cu execuția cât și pentru managerul de securitate.

De altfel, aceste două aspecte fac și obiectul soluționării contestației.

Comisia de soluționare a contestației a apreciat că autoritatea contractantă a inclus în Documentația de atribuire criterii de calificare discriminatorii, respectiv ca o parte din personalul tehnic să dețină autorizări conform legislației românești la data depunerii ofertei, fără a specifica posibilitatea prezentării de către operatorii economici din alte state membre de documente echivalente.

Se apreciază că legislația românească permite aceste lucru, în acest sens fiind citate dispozițiile OUG 49/2009.

Instanța reține următoarele:

Reclamanta a organizat licitația deschisă în vederea atribuirii contractului de execuție lucrări " Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului romanesc al Marii N____ în zona Municipiului Constanta - Tomis Nord - L__ 2 " din cadrul proiectului Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului romanesc al Mării N____ în zona Municipiului Constanta și Eforie Nord", cod SMIS xxxxx, conform anunțului de participare nr.xxxxxx/22.02.2012, finalizată prin încheierea contractului de lucrări nr. 95/02.07.2013.

În cadrul secțiunii III.2.3 (capacitatea tehnică și/sau profesională ) din fișa de date a achiziției, a prevăzut următoarele informații și/sau niveluri minime necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate:

Cerința 2- inf. personal:

-b) responsabil tehnic cu execuția, atestat pentru domeniul construcții V – construcții și amenajări hidrotehnice , în conformitate cu HG 925/1995

-d) manager securitate și sănătate ocupațională pe șantier, atestat ca și coordonator SSM pe șantier.

La modalitatea de îndeplinire a acestor cerințe se prevede: …”Curriculum vitae (formular 6-sect.3) semnat, în original, de persoana desemnată ca resursă umană de ofertant pentru poziția propusă și documente suport (certificate, diplome, recomandări).

Astfel, în speță, a fost stabilită pentru atribuirea contractului de achiziție publică , procedura licitației deschise (art. 18 alin. 1 lit. a din OUG 34/2006), orice operator economic interesat având dreptul de a depune oferta.

OUG 34/2006 reglementează principii și reguli generale în baza cărora fiecare operator economic să fie informat cu privire la organizarea licitației și să intre în posesia documentației de atribuire.

Fișa de date a achiziției, definită de art. 3 lit. k¹ din OUG 34/2006 ca fiind – „documentul documentației de atribuire ce cuprinde informații generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresă - inclusiv telefon, fax, e-mail, persoane de contact, mijloace de comunicare, formalități care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire, dacă sunt solicitate de autoritatea contractantă, toate cerințele minime de calificare, precum și toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanți/candidați pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, instrucțiuni privind modul de elaborare și de prezentare a propunerii tehnice și financiare, informații detaliate și complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câștigătoare, instrucțiuni privind căile de atac prevăzute de lege, precum și orice alte informații prevăzute de legislația în domeniu”, este parte a documentației de atribuire, așa cum rezultă din 33 alin. 2 lit. a) din OUG 34/2006.

În consecință, orice operator economic interesat, luând cunoștință despre cerințele din documentația de atribuire, poate transmite o solicitare de participare la procedura de atribuire.

Așa cum rezultă din art. 176 din aceeași ordonanță, „autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la….. b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; d) capacitatea tehnică și/sau profesională”.

Art. 170 prevede că :” Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire” și art. 172 stabilește că „Operatorul economic are obligația de a depune oferta la adresa și până la data și ora limită pentru depunere stabilite în anunțul sau în invitația de participare”.

În urma depunerii ofertelor, Autoritatea contractantă deschide ofertele la data, ora și adresa indicate în anunțul de participare sau în erată, dacă este cazul, cu excepția situației în care termenul de depunere a ofertelor a fost decalat în urma suspendării procedurii”.

Instanța constată că prevederile referitoare la cerințele pentru responsabilul tehnic cu execuția și managerul de securitate și sănătate ocupațională erau cuprinse în documentația de atribuire, fără o mențiune potrivit cu care documentele cu care se face dovada îndeplinirii cerințelor să poată fi depuse și ulterior în cazul persoanelor care nu au deschisă o filială în România, desfășurându-și activitatea într-un stat membru UE.

Fața de textele mai sus citate, cerințele trebuiau îndeplinite la momentul depunerii/deschiderii ofertelor, astfel că apărarea reclamantei potrivit cu care nu a încălcat prevederile OUG 34/2006 întrucât nu a precizat în cuprinsul documentației de atribuire că documentele care fac obiectul analizei trebuie depuse odată cu toate celelalte documente, este nefondată. Reclamanta recunoaște prin această afirmație că pentru a se dovedi criteriile de calificare și selecție stabilite,până la momentul deschiderii ofertelor se pot depune și autorizări echivalente cu cea românească, eliberate în țara de origine a ofertantului, urmând ca , în cazul câștigării licitației să fie depuse actele solicitate, și se apără arătând că în cuprinsul documentației de atribuire nu a stabilit ca dată limită pentru depunerea înscrisurilor data deschiderii ofertelor. Tocmai neindicarea unei date la care trebuie făcută dovada criteriilor stabilite, face aplicabile normale în materie, potrivit cu care cerințele din documentația de atribuire trebuie dovedite la momentul deschiderii ofertelor.

Nu poate fi primită nici apărarea potrivit cu care , pe parcursul derulării procedurii de atribuire a acceptat și documente emise în statele comunitare , chiar dacă nu a menționat expres în fișa de date a achiziției termenul „echivalent”. În primul rând o astfel de afirmație nu a fost dovedită iar în al doilea rând, criteriile menționate în documentele de atribuire trebuie îndeplinite cu exactitate, având relevanță menționarea sau nu a termenului „echivalent”.

Și numai din această perspectivă, acțiunea este nefondată, reclamanta recunoscând încălcarea principiilor generale reglementate de OUG 34/2006.

În ceea ce privește apărările referitoare la conținutul solicitării referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale și capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției, aceasta permițând depunerea unor certificări echivalente, instanța reține:

Reclamanta nu contesta faptul că, potrivit OUG 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii și libertatea de a furniza servicii în România, care transpune în practică Directiva 2004/18/EC, în cazul unor ofertanți din statele comunitare puteau fi depuse doar documente echivalente urmând ca ulterior , în cazul câștigării licitației, să fie depuse documentele conform legislației din România.

În acest sens se arată că, în cazul RTE, prevederile HG 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor…, devin obligatorii, conform art. 2 „pentru persoanele fizice și juridice din țară și străinătate, care își desfășoară activitatea în domeniul construcțiilor pe teritoriul României” , atestatul urând a fi solicitat ofertantului în cazul câștigării licitației.

Reclamanta afirmă că a lămurit acest aspect prin răspunsul la solicitarea de clarificări publicat în data de 22.03.2012.

Prin răspunsul la clarificări nu se face însă decât să se explice modalitatea de obținere a atestatului potrivit legislației românești, nefiind precizat că , până la câștigarea licitației, se pot depune și documente echivalente.

Dimpotrivă, solicitarea de clarificări înaintată de către ofertantul G___ Servicii Petroliere viza expres existența posibilității de a se depune documente echivalente eliberate în alte state. Este adevărat că ofertantul nu întreabă dacă aceste documente echivalente pot înlocui documentul specific legislației românești până la câștigarea licitației, însă nici autoritatea contractantă nu oferă o astfel de clarificare, răspunsul său fiind expres în sensul că trebuie depuse documente specifice legislației românești. O dată în plus se confirmă că aceste documente au fost solicitate chiar prin fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă clarificând cum pot fi obținute aceste documente și nu până când.

Cu privire la apărarea potrivit cu care în cauză nu s-a identificat un prejudiciu, instanța reține:

Potrivit art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG 66/2011, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Rezultatul controlului autorităților competente se consemnează într-un înscris intitulat „Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare”. În consecință, legea are la bază principiul potrivit cu care, în cazul constatării unei nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene se aplică în mod obligatoriu o corecție financiară, aceasta având la bază principiul proporționalității prevăzut de art. 17 din OUG 66/2011.

Modul de calcul al corecțiilor financiare este expres prevăzut în Normele Metodologice de aplicare a OUG 66/2011, respectiv HG 875/2011.

Este adevărat că art. 27 alin. 3 din OUG 66/2011 prevede că „pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență”, însă , așa cum rezultă din acest text de lege, situațiile fără impact financiar trebuie să fie expres prevăzute de lege.

Textul art. 27 alin. 3 a fost introdus ca urmare a modificării art. 27 din OUG 66/2011 prin OUG 47/26.06.2014 iar Normele de aplicare nu au fost corelate cu acest text de lege. În consecință, toate neregulile constatate au un posibil impact financiar,în cauză fiind aplicabile prevederile art. 27 alin. 3 din OUG 66/2011 numai pentru a se constata neincluderea neregulii analizate în cadrul unei enumerări a situațiilor fără impact financiar.

În speță s-a avut în vedere că restrângerea posibilității de participare la licitația organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect „Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului romanesc al Marii N____ în zona Municipiului Constanta - Tomis Nord - L__ 2 " a unor ofertanți din statele membre UE, prin impunerea depunerii unor documente prevăzute de legislația românească, chiar de la deschiderea ofertelor, este în măsură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Pe de altă parte, instanța este chemată să analizeze legalitatea măsurii de respingere a contestației formulate de către reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, numai în raport de motivele invocate prin contestație.

Pentru aceste considerente instanța a apreciat că cererea este nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE :

Respinge acțiunea promovată de reclamanta ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ APELE ROMÂNE - ADMINISTRAȚIA BAZINALĂ DE A__ DOBROGEA LITORAL cu sediul în localitatea C________ , ______________________ nr. 127 , județ C________, în contradictoriu cu pârâtul M_________ F_________ EUROPENE reprezentant de M_________ FINANȚELOR PUBLICE cu sediul în București, ____________________. 15-17, sector 1, având ca obiect : anulare act administrativ, ca nefondată.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședința publică , astăzi 12 noiembrie 2015.

Președinte, Grefier,

E________ G______ A_______ A_______

Red jud EG/ 09.12.2015