ROMÂNIA

CURTEA DE APEL TIMIȘOARAOperator 2928

SECȚIA C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR.XXXXXXXXXXXX –29.10.2015

SENTINȚA CIVILĂ nr. 8

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 19.01.2016

PREȘEDINTE: A______ S______

GREFIER: J_____ C_____

S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta U_______ Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau M___, jud.T____ în contradictoriu cu pârâtul M_________ Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, având ca obiect anulare act administrativ.

La apelul nominal făcut, se prezintă pentru reclamantă av. P___ F____ C_____, lipsă fiind pârâtul.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care, se constată că la dosarul cauzei, s-a depus în procedura prealabilă, întâmpinare și răspuns la întâmpinare.

Reprezentantul reclamantei depune la dosar factură fiscală reprezentând plata onorariu avocațial.

Instanța, verificându-și, din oficiu, competența, potrivit disp. art. 131 Cod procedura civilă, coroborate cu disp. art. 10 din Legea 554/2004, raportat la obiectul prezentei acțiuni, instanța constată că este competentă în soluționarea prezentei cauzei în primă instanță.

Nemaifiind alte cereri de formulat ori probe de administrat instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.

Reprezentantul reclamantei solicită admiterea acțiunii, anularea Deciziei nr.57/29.04.2015 privind soluționarea contestației formulate de reclamantă și anularea notei de neconformitate AMPOR nr.401/14.01.2015, arătând în esență că nota de conformitate se bazează pe o pretinsă neregulă privind calculul unei evaluări la o anumită dată, nu există nici un prejudiciu nici potențial nici efectiv adusa la bugetul Uniunii Europene sau la bugetul național deoarece procedurile derulate in cadrul contractului de finanțare au fost întocmite cu respectarea prevederilor art.19 și 26 din OUG 34/2006 și anume înainte de procedura de atribuire a procedat la estimarea valorii contractului motiv pentru care în luna februarie 2014 societatea care a întocmit raportul de evaluare a dat reclamantei sumă de xxxxx euro care se încadra în limita de 100.000 euro prevăzută OUG 34/2006 iar neregula este găsită de pârâtă în aceea ce că în aprilie cursul valutar fluctua și s-a depășit cu circa 1000 de euro valoarea în euro dar cu toate acestea contractele de finanțare, plățile sunt stabilite și derulate în moneda națională fiind respectată întotdeauna aceeași valoare de 450.575 lei care a fost stabilită prin referatul de evaluare, notele interne încă din luna februarie. Se mai arată că odată stabilită valoarea la luna februarie modalitatea de atribuire nu mai putea fi modificată de la o zi la alta , zilnic, cursul BNR euro /leu fluctuează deci ar fi împotriva contractelor civile să se modifice cursul valutar în favoarea reclamantei.

Se mai arată că prin nota de informară nr.xxxxx/30.10.2015 ulterioară soluționării contestațiilor prin care pârâta aprobă în cadrul aceluiași proiect de finanțare care are codul identic cu cel din nota de conformitate nr.xxxxx având ca obiect același proiect de reabilitare al Liceului C________ Nako există sume aprobate la plată fără nici un fel de obiecțiuni. Fiind vorba de același contract de finanțare, aceleași sume inițial stabilite, aceeași procedură , de modalitate de atribuire a contractului fiind o recunoaștere tacită din partea pârâtei. Reclamantul solicită admiterea acțiunii așa cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.

CURTEA

Asupra acțiunii de contencios administrativ de față, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara la data de 29.10.2015, reclamanta U_______ Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau M___ a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M_________ Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, anularea Deciziei nr. 57/29.04.2015 privind soluționarea contestației formulate de către U_______ Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolaul M___ înregistrată la MDRAP sub nr. xxxxx/27.02.2015; anularea Notei de Neconformitate AMPOR SVAPCI nr. 401/14.01.2015.

În motivarea acțiunii se arată că în fapt, între reclamantă și M_________ Dezvoltării Regionale și Administrației Publice s-a încheiat Contractul de finanțare nr. 4708/02.10.2014 pentru proiectul "Reabilitare Liceu Tehnologic C________ Nako din orașul Sânnicolau M___, județul T____", cod SMIS xxxxx.

Ulterior încheierii acestui contract, reclamanta a început demersurile necesare implementării proiectului.

În conformitate cu HG 28/2008 și Ordinul 863/2008, pentru realizarea lucrărilor de construcții aferente investițiilor publice, autoritatea contractanta este obligata sa întocmească o documentație tehnico-economică ce trebuie sa cuprindă: expertiza tehnică, audit energetic, documentație de avizare a lucrărilor de intervenții, proiect tehnic și detalii de execuție. Aceasta documentație tehnico-economică trebuie întocmita de către un proiectant ș trebuie să cuprindă: Părți scrise - Date generale, Descrierea generală a lucrării, Caietele de sarcini, Listele cu cantitățile de lucrări și Părți desenate; Documentația tehnico-economică trebuie sa includă listele cu cantitățile de lucrări care, conform ordinului 863/2008 pct. 4 paragraful 1, „.... va cuprinde toate elementele necesare cuantificării valorice a lucrărilor si conține:

a)centralizatorul cheltuielilor, pe obiectiv (formularul FI);

b)centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte (formularul F2);

c)listele cu cantitățile de lucrări pe categorii de lucrări (formularul F3);

d)listele cu cantitățile de utilaje si echipamente tehnologice, inclusiv dotări

(formularul F4);

e)fisele tehnice ale utilajelor si echipamentelor tehnologice (formularul F5);

f)listele cu cantități de lucrări pentru construcții provizorii OS (organizare de șantier) (Se poate utiliza formularul F3.)"

Formularele F1-F6 fac obiectul anexei nr. 1, care face parte integranta din prezentele instrucțiuni" (Ordinul 863/2008). In conformitate cu structura acestor formulare aprobata prin Ordinul 863/2008, Formularul FI - centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv - cuprinde valoarea pe capitole de investiții, dar și valoarea totală a lucrărilor de construcții estimata în lei și în euro, sens în care reclamanta a contractat cu proiectantul ________________________ lucrării mai sus menționate. Ulterior întocmirii de către proiectant a tuturor documentațiilor necesare, la data de 26.02.2014 acesta a predat documentația, în baza Procesului Verbal de predare primire nr. 4067 /26.02.2014.

Referatul de aprobare a valorii estimate și de stabilire a valorii estimate totale și a modalității de atribuire a contractului în baza documentației economice menționate mai sus, predată de ____________________________ Orașul Sânnicolau M___, autoritatea contractantă, prin compartimentul de achiziții intern, a întocmit Referatul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcții pentru proiectul - "Reabilitare Liceu Tehnologic C________ Nako din orașul Sânnicolau M___, județul T____" nr. 4113 /27.02.2014, prin care a aprobat valoarea totală estimată din documentația economică - aferentă realizării obiectivului investițional "Reabilitare Liceu Tehnologic C________ Nako din orașul Sânnicolau M___, județul T____", respectiv Listele cu cantitățile de lucrări.Valoarea totală estimată necesară pentru implementarea proiectului stabilită prin documentație a fost de 99.808,39 euro, echivalent a 450.575,00 lei.

Având în vedere această valoare, prin același referat s-a aprobat și modalitatea de atribuire a contractului, respectiv aceea de achiziție directă, în temeiul art. 19 din OUG nr. 34/2006.

În ceea ce privește metodologia utilizată de proiectant pentru estimarea valorii totale a lucrărilor de construcții, acesta a respectat prevederile HG 28/2008 și ale Ordinului 863/2008, în sensul raportării cantităților de lucrări estimate la bazele de date cu prețuri pentru materialele de construcții / manoperă / transport și utilaje valabile la data întocmirii acestora. Bazele de date cu prețurile utilizate de proiectant sunt exprimate, de regulă, pentru materiale de construcții în euro, iar pentru manoperă / utilaje / echipamente în lei. Tocmai din acest motiv HG 28/2008 impune estimarea valorii lucrărilor de construcții atât în lei cât și în euro.

Identificarea surselor de finanțare pentru finanțarea contractului de lucrări de construcții - P__ REGIO DMI 3.4.

Ulterior aprobării valorii de implementare a proiectului și a stabilirii modalității de atribuire a contractului, s-a procedat la identificarea surselor de finanțare a contractului de lucrări de construcții, întrucât, potrivit contractului de finanțare, cheltuielile trebuiau să fie suportate de către subscrisa și, ulterior, rambursate de către MDRAP.

Reclamanta mai arată că după identificarea surselor de finanțare, s-a procedat la întocmirea părții tehnice aferente implementării proiectului, respectiv caiete de sarcini, proiect tehnic, detalii de execuție - aferente realizării obiectivului investițional "Reabilitare Liceu Tehnologic C________ Nako din orașul Sânnicolau M___/ județul T____".

Ulterior, s-a realizat documentația de atribuire, bazată pe o procedura simplificată, având următorul conținut: Fisa de date - simplificata; Caiet de sarcini conținând specificațiile tehnice din Proiectul tehnic predat in 31.03.2014; Formulare ajutătoare; Clauze contractuale; Notele privind criteriile de atribuire și criteriile minime pentru atribuire contract achiziții publice. Documentația de atribuire a fost transmisă mai multor societăți comerciale, împreună cu solicitarea de a ne transmite oferte pentru realizarea proiectului.

La data de 14.04.2014 între reclamantă în calitate de achizitor și Misaro Construct SRL, în calitate de executant s-a încheiat Contractul de execuție de lucrări nr. 7854/14.04.2014 având ca obiect execuția lucrărilor de construcții aferente proiectului "Reabilitare Liceu Tehnologic C________ Nako din orașul Sânnicolau M___, județul T____".

Reclamanta mai arată că a transmis către MDRAP cererea nr. 1 de rambursare a sumelor plătite pentru implementarea proiectului "Reabilitare Liceu Tehnologic C________ Nako din orașul Sânnicolau M___, județul T____ iar prin adresa nr. 401/23.01:2015 MDRAP s-a comunicat că restituie cererea formulată, că în procesul de verificare a achiziției publice au fost constatate abateri și că, în temeiul Notei de neconformitate SVAPCI nr. 401/14.01.2015 s-a stabilit o corecție financiară de 100% din valoarea contractului, motivându-se că s-au nesocotit prevederile legale în vigoare privind achizițiile publice.

Împotriva Notei de neconformitate arătate mai sus, reclamanta a formulat contestație care a fost respinsă prin Decizia nr. 57/29.04.2015, Serviciul de Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP menținând cele dispuse prin Nota de neconformitate.

Reclamanta mai arata ca prin nota de neconformitate AMPOR SVAPCI 401/14.01.2015, întocmită în urma verificării administrative a procedurii de achiziție pentru atribuirea contractului de achiziție de lucrări nr. 7854/14.04.2014, s-a dispus o corecție financiară de 100%. În motivarea acestei note s-a reținut că, potrivit notei justificative de estimare a valorii nr. 6996/02.04.2014, valoarea estimată a achiziției este de 450.575,00 lei, care, raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 lei/euro, reprezintă 200.867,47 Euro. Comisia de verificare a arătat că la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii, achiziția nu se încadra în prevederile art. 19 din OUG nr. 34/2006 și că astfel au fost încălcate prevederile art. 19 din OUG nr. 34/2006 și ale art. 26 din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care ar fi aplicabile prevederile Anexei la OUG nr. 66/2011.

Decizia nr. 57/29.04.2015 a M DRAP privind soluționarea contestației reclamantei reia aceleași argumente în motivarea soluției de respingere a contestației, aceasta considerând că atât nota de neconformitate, cât și decizia de respingere a contestației sunt netemeinice și nelegale.

Cu privire la valoarea contractului, reclamanta arată că la data de 26.02.2014 _______________-a predat documentația privind evaluarea lucrărilor din care a rezultat o valoare estimată a lucrărilor de 99.808,39 euro, echivalent a 450.575,00 lei, iar în ziua imediat următoare la nivelul reclamantei s-a întocmit Referatul de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcții pentru proiectul - "Reabilitare Liceu Tehnologic C________ Nako din orașul Sânnicolau M___, județul T____" nr. 4113 /27.02.2014 prin care a aprobat valoarea totală estimată din documentația economică, respectiv aceea de .99.808,39 euro, echivalent a 450.575,00 lei.

Având în vedere această valoare, prin același referat nr. 4113 /27.02.2014 s-a aprobat și modalitatea de atribuire a contractului, respectiv aceea de achiziție directă, în temeiul art. 19 din OUG nr. 34/2006.

În consecință, solicită să se observe că determinarea modalității de atribuire a contractului s-a făcut la data de 27.02.2014, cu respectarea valorii impuse de art. 19 si art.26 din OUG nr. 34/2006.

Astfel, valoarea estimată a contractului a fost determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului, iar după determinarea acestei valori s-a stabilit care este modalitatea de atribuire a contractului.

Reținerile din nota de neconformitate și din decizia de respingere a contestației subscrisei potrivit cărora valoarea estimată a achiziției în euro trebuia determinată potrivit cursului leu/euro din data de 02.04.2014 sunt nefondate.

În procedurile de achiziții publice intervalele de timp scurse între momentul evaluării valorii contractelor și momentul atribuirii efective a acestora sunt relativ mari, datorită procedurilor care trebuie îndeplinite. Pentru a se putea demara o procedură de atribuire a contractului și pentru a se putea întocmi documentațiile aferente acesteia trebuie, în primul rând, determinată modalitatea de atribuire. Or, această modalitate de atribuire trebuie determinată ulterior evaluării valorii contractului.

După determinarea valorii contractului reclamanta a identificat modalitatea de atribuire a contractului, după care s-au făcut demersuri de identificare a surselor de finanțare și întocmirea documentației de atribuire a contractului. Intervalul de timp scurs între momentul evaluării valorii contractului și finalizarea tuturor acestor proceduri a fost mai mare de o lună.

Se mai arată că în aceste condiții este absurdă susținerea din nota de neconformitate potrivit căreia cursul leu/euro la care trebuia calculată valoarea contractului ar fi cel din data de 02.04.2014. Dacă s-ar primi această susținere ar însemna să se accepte că toate demersurile efectuate pentru stabilirea modalității de atribuire și întocmirea ulterioară documentației aferente modalității de atribuire stabilite sunt în zadar și ar trebui reluate mereu aceste proceduri, în funcție de fluctuațiile cursului de schimb valutar.

Reclamanta mai arată că art. 26 din OUG nr. 34/2006 prevede că estimarea valorii contractului se determină înainte de inițierea procedurii de atribuire tocmai pentru a se putea determina modalitatea de atribuire și a se iniția procedurile aferente acesteia. In caz contrar, în perioadele de instabilitate a cursului leu/euro, practic nu s-ar putea încheia contracte de achiziții, întrucât valoarea estimată a contractelor la inițierea procedurii de atribuire ar fi complet diferită în euro de cea de la momentul contractului, fapt care ar pune autoritățile în situația de a relua aceleași proceduri, iar referirea la cursul leu/euro se regăsește în art. 19 al OUG nr. 34/2006 care se referă strict la determinarea modalității de atribuire a contractului, modalitate care se determină după stabilirea valorii contractului.

Valoarea contractului însă este întotdeauna exprimată în moneda națională, aceasta fiind moneda în care se face și plata valorii contractului.

În acest context, nu se poate reține că valoarea contractului stabilită prin evaluarea făcută nu a fost valabilă la momentul transmiterii invitației de participare, întrucât, valoarea de 450.575,00 lei stabilită o dată cu evaluarea lucrărilor este cea menționată în caietul de sarcini transmis potențialilor cocontractanți o dată cu cererea de ofertă.

Mai mult decât atât, în cazul achiziției directe, legea nu prevede obligativitatea întocmirii unor documente de tipul celor menționate in cadrul art. 26 din OUG 34/2006, respectiv anunț de participare sau invitație de participare. Prin urmare în cazul achiziției directe, autoritatea contractanta nu este obligată să solicite oferte sau sa întocmească alte documente suport decât cele impuse de lege ca „document justificativ" (contract/factura), deci verificarea „valabilității valorii estimate" în cazul achiziției directe trebuie interpretata în sensul încadrării în pragurile stabilite de art. 19 din OUG 34/2006 la data calculării/însumării valorii estimate a contractului de achiziție publică, în cazul nostru la data întocmirii și aprobării documentației economice.

Având în vedere prevederile legale mai sus indicate, precum și situația de fapt prezentată, reclamanta arată că reținerile din actele atacate prin prezenta sunt lipsite de temei legal.

Cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, se arată că, corecția financiară aplicată este întemeiată pe prevederile OUG nr. 66/2011.

Art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011 definește noțiunea de neregulă ca fiind "orice abatere de ia legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Chiar dacă s-ar admite că ar exista o abatere de la prevederile OUG nr. 34/xxxxx, nu este suficientă simpla existență a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăși, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit.

În acest context, este esențială verificarea respectării principiului proporționalității, astfel cum este reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr.66/2011 (măsura administrativă este adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, prin raportare la abaterea constatată, la aptitudinea acesteia de a prejudicia bugetul general al Comunităților, la respectarea obligațiilor contractuale și a termenelor, gradul de finalizare a investiției, plata de către autoritatea de administrare a fondurilor a tranșelor cu sau fără constatarea unor nereguli).

Reclamanta a achiziționat lucrările la valoarea din caietul de sarcini și în conformitate cu contractul de finanțare, aceste lucrări au fost executate, motiv pentru care nu se poate susține că a fost creat prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale.

Or, de esența constatării unei nereguli este ca abaterea de la legalitate/regularitate/conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene precum și cu prevederile contractuale să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit este de necontestat că orice abatere presupune dovedirea existenței unui prejudiciu sau potențialitatea lui.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de pretinsa neregulă constatată prin actele contestate în prezenta cauză, raportat și la faptul că din nota de constatare nu se poate aprecia impactul pe care l-a avut pretinsa încălcare asupra procesului de achiziție publică, vă rugăm să observați că cerința impusă de O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la existența unui prejudiciu nu este îndeplinită, aspect de natură a afecta legalitatea aplicării corecției financiare contestate în prezenta cauză.

Având în vedere cele mai sus expuse, reclamanta solicită admiterea prezentei cereri astfel cum a fost formulată si obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În drept s-au invocat prevederile art. 8, art. 10 alin. I1 din Legea nr. 554/2004, precum și celelalte dispoziții legale invocate .

Prin întâmpinarea formulată, pârâtul M_________ Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București a solicitat respingerea ca neîntemeiată acțiunea introdusă de către reclamanta U_______ Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau M___ (UATO Sânnicolau M___), prin care se solicită anularea Deciziei nr. 57/29.04.2015, precum și a Notei de neconformitate nr. 401/14.01.2015.

În motivare se arată că autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a procedat la verificarea procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări nr. 7854/14.04.2014 încheiat între UAT Orașul Sânnicolaul M___ și _______________________.

Astfel, au fost constatate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice, motiv pentru care în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, s-a propus aplicarea unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului de lucrări verificat, în conformitate cu prevederile pct.1 Ut. B Partea 1 din Anexa la HG nr. 519/2014.

Prin Nota de neconformitate nr. 401/14.01.2015 a cărei anulare se solicită, s-au reținut următoarele:"Conform notei justificative de estimare a valorii nr. 6996/02.04.2014, valoarea estimată a achiziției este de 450.575,00 lei, care raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 lei euro, reprezintă 100.867,47 euro. Cu alte cuvinte la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii, achiziția nu se încadra în prevederile art. 19dinOUG 34/2006.

Conform art. 26 din OUG 34/2006 nu exista un asemenea termen sau interval ci doar prevederea ca „valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înaintea de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau în cazul în care procedura nu presupune publicarea unui asemenea anunț, la momentul transmiterii invitației de participare."

Pârâta invocă prevederile art.19 din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data achiziției contractului de execuție lucrări, art. 5 din HG nr. 925/2006 în vigoare la data achiziției.

Conform Referatului nr. 4113/27.02.2014 de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcții pentru proiectul „Reabilitare Liceu Tehnologic C________ Nako din orașul Sânnicolaul M___, județul T____", întocmit de către compartimentul achiziții în baza Procesului verbal de predare primire nr. 4067/26.02.2014 prin care ________________ a predat partea economică a documentației mai sus menționate (respectiv: Liste cu cantitățile de lucrări - Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv - F1, Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte - F2), ), „valoarea totală a lucrărilor de construcții a fost estimată conform prevederilor secțiunii 2 Reguli de estimare a valorii contractului de achiziție publică din OUG nr. 34/2006, (...)" la valoarea de 99.808,39 euro echivalent a 450.575,00 lei luând în considerare cursul BNR din data de 26.02.2014 respectiv 1 euro = 4,5144 lei.

Prin acest referat, întocmit la data de 27.02.2014 compartimentul achiziții din cadrul reclamantei a constatat că „această valoare se încadrează sub pragurile prevăzute în art. 19 din OUG nr. 34/2006 urmând ca atribuirea contractului de achiziție publică să se facă prin atribuire directă".

În data de 02.04.2014 compartimentul achiziții a întocmit "Nota nr. 6996 privind determinarea valorii estimate a contractului a contractului de achiziție publică având ca obiect Execuția Lucrărilor De Construcții Aferente Realizării Obiectivului Investițional „Reabilitare Liceu Tehnologic „C________ Nako" din Orașul Sânnicolaul M___, județul T____" prin care precizează că: „Valoarea estimată totală a contractului în cauză, calculată în conformitate cu prevederile OUG nr. 34/2006 este de 450.575,00 leit echivalent 99.808.39 euro (TVA exclus)".

Astfel, reclamanta a întocmit Nota justificativă pentru stabilirea procedurii de achiziție a contractului prin raportare la cursul BNR din data de 26.02.2014; în data de 02.04.2014 cursul BNR a fost 1 euro = 4,4670 lei.

Prin urmare, la data de 02.04.2014 valoarea contractului exprimată în euro a fost de IJOO.867,47 euro, nemaifiind astfel îndeplinite condițiile prevăzute de art. 19 din OUG nr. 34/2006 privind achiziția directă.

Prin urmare, autoritatea contractantă avea obligația de a aplica una din procedurile prevăzute la art.18 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.

Art. 26 din OUG nr. 34/2006 în vigoare la data derulării achiziției dispune: „Valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunț, la momentul transmiterii invitației de participare".

Din economia prevederilor acestui articol reiese faptul că valoarea estimată se actualizează la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunț, la momentul transmiterii invitației de participare.

Prin urmare, în respectarea prevederilor art. 26 din OUG nr. 34/2006 reclamanta trebuia să aibă în vedere valoarea contractului de achiziție publică de lucrări exprimată în euro prin raportarea la cursul BNR din data de 02.04.2014.

Astfel, la data întocmirii notei justificative, conform prevederilor art. 5 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă trebuia să se raporteze în mod evident la cursul BNR (stabilit de BNR în baza prevederilor Legii nr. 312/2004 privind Statutul Băncii Naționale a României) din data de 02.04.2014.

Pârâtul invocă prevederile art. 2 din HG nr. 925/2006 în vigoare la data efectuării achiziției:

Referitor la neîncadrarea în prevederile art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011. Se arată că în cauză s-a săvârșit o neregulă în sensul art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G, nr. 66/2011, iar pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea reclamantei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare. Prin neregula săvârșită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Pârâta mai invocă prevederile art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E neregularitate, art.1 din Regulamentul CE nr.2988/95, art.2 alin.1 lit.d, art.28 și 27.

Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect și o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin, (22), să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea respectării acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

În sensul celor de mai sus s-a format și jurisprudența Secției de C_________ Administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție, respectiv Decizia civilă nr. J764/27.09.2012, în cadrul căreia s-a stabilit că "încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probate sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu. Împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

În jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot efectua interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În concluzie, obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.

Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei Concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși dispozițiile legale și comunitare/europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară.

Mai arată să se aibă în vedere prevederile art. 21 din OUG nr. 66/2011, care instituie atât dreptul cât și obligația autorităților cu competențe îți gestionarea fondurilor europene (în speță MDRAP), prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, de a constata nereguli și de a stabili a creanțe Cugetare/corecții financiare.

Față de toate aceste aspecte, pârâtul consideră că actele administrative contestate au fost întocmite cu respectarea legislației în vigoare și, pe cale de consecință, solicită respingerea ca neîntemeiată a acțiunii formulate de către UATO Sânnicolau M___, cu consecința menținerii ca temeinice și legale a Deciziei nr. 57/29.04.2015, precum și a Notei de neconformitate nr. 401/14.01.2015.

În drept s-au invocat prevederile art. 205 din Codul de Procedură Civilă.

Examinând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:

În motivele acțiunii care în esență critică Decizia nr.57/29.04.2015 privind soluționarea contestației formulate ce către reclamantă prin care s-a solicitat anularea Notei de neconformitate AMPOR SVAPCI nr.401/14.01.2015 se susține că raportat la contractul de finanțare nr.4708/02.10.2014 au fost respectate dispozițiile HG nr.28/2008 și Ordinul nr.863/2008 privind documentația tehnico-economică depusă de către autoritatea contractantă pentru implementarea proiectului „reabilitare Liceu Tehnologic C________ Nako din Orașul Sânnicolau M___ jud. T____” cod SMIS xxxxx.

Criticile respective, prezentate pe larg în acțiunea introductivă de instanță și în răspuns la întâmpinare nu pot fi considerate întemeiate față de probele-înscrisurile administrate în cauză întrucât așa cum temeinic prezintă pârâta în întâmpinare cele stabilite în Decizia contestată se raportează la prevederile art.19 și art.26 din OUG 34/2006 în sensul celor stabilite în Nota de neconformitate nr. 401/14.01.2015 a cărei anulare se solicită, prin care se reține că nota justificativă de estimare a valorii nr. 6996/02.04.2014, valoarea estimată a achiziției este de 450.575,00 lei, care raportat la cursul BNR din data de 02.04.2014 de 4,4670 lei euro, reprezintă 100.867,47 euro. Deci la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii, achiziția nu se încadra în prevederile art. 19dinOUG 34/2006.

Totodată, în mod corect s-a reținut că prevederile art. 26 din OUG 34/2006 nu stabilesc un termen sau interval ci doar prevederea ca valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înaintea de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau în cazul în care procedura nu presupune publicarea unui asemenea anunț, la momentul transmiterii invitației de participare.

Reclamanta nu a respectat aceste prevederi legale întrucât, la data întocmirii Notei justificative de estimare a valorii achiziția nu se încadra în prevederile art.19 din OUG 34/2006 astfel cum rezultă din referatul nr.4113/27.02.2014 de aprobare a valorii estimate totale aferente lucrărilor de construcții pentru proiectul în discuție întocmit în baza procesului verbal de predare-primire nr.4067/26.02.2014, din care rezultă că la data de 27.02.2014 compartimentul achiziții a constatat că valoarea de 450.575,00 lei raportată la cursul BNR din data de 26.02.2014 ( un ero =4,5144 lei) în condițiile în care această valoare s-a raportat la momentul întocmirii documentației iar la data de 02.04.2014 cursul BNR a fost de 4,4670 lei pentru un euro ceea ce a determinat ca valoarea contractului să nu îndeplinească dispozițiile art.26 din OUG nr.34/2006 potrivit cărora valoarea trebuie să fie valabilă respectiv să se încadreze sub pragurile prevăzute de art.19 din OUG nr.34/2006 la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare .

Reclamanta nu a respectat nici obligația impusă de dispozițiile art.18 alin.1 din OUG nr.34/2006 în sensul actualizării valorii estimate astfel că la data întocmirii notei justificative nu a avut în vedere dispozițiile art.5 din HG nr.925/2006.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate a Deciziei contestate, instanța apreciază că sunt incidente în cauză în sensul celor stabilite de către pârâtă prevederile art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora în cauză s-a săvârșit o neregulă în sensul art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G, nr. 66/2011, existând o abatere care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea reclamantei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, aducându-se prejudicii bugetului Uniunii Europene și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Totodată dispozițiile art. 2 pct. 7. și art.2 alin.1 lit.d, din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E se referă la existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării dispozițiilor legale pentru bugetul general al Uniunii Europene astfel că cele susținute de către reclamantă cu privire la lipsa prejudiciului nu pot fi aplicabile în speță întrucât contrazic reglementările antemenționate, reglementări care , dealtfel sunt în consens și cu dispozițiile art.1 din Regulamentul CE nr.2988/95 și art.28, 27 din același act normativ.

Cum reclamanta a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a angajat să implementeze proiectul pe propria răspundere în conformitate cu reglementările din contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare, prevederi pe care nu le-a respectat așa cum s-a arătat mai sus este evident că decizia de soluționare a contestației precum și nota de neconformitate atacate sunt legale .

Așadar, potrivit legislației naționale și comunitare, contractul de finanțare este definit ca fiind un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect și o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, iar jurisprudența Secției de C_________ Administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție, respectiv Decizia civilă nr. J764/27.09.2012, a stabilit că "încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probate sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin, (22), să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea respectării acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

De asemenea și jurisprudența CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot efectua interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În concluzie, obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu, care contrazic apărările reclamantei, sub acest aspect.

Prevederile art. 21 din OUG nr. 66/2011, instituie dreptul și obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene (în speță MDRAP), prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, de a constata nereguli și de a stabili a creanțe bugetare/corecții financiare, obligații care se apreciază de către instanță că au fost respectate prin emiterea notei de neconformitate AMPOR SVAPCI nr.401/14.01.2015 precum și prin soluționarea contestației administrative fiind emisă Decizia nr.57/29.04.2015 ca legală, acțiunea dedusă judecății fiind neîntemeiată.

Potrivit art.453 alin.1 Cod Procedură Civilă se va respinge cererea accesorie privind obligarea pârâtului la pata cheltuielilor de judecată solicitate de către reclamantă întrucât prin soluția de respingere a acțiunii , pârâtul nu a căzut în pretenții

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta U_______ Administrativ Teritorială Orașul Sânnicolau M___, jud.T____ cu sediul procedural ales la Cabinet Av.”P___ –F____ C_____” din Timișoara, _____________________, nr.14, _______________ în contradictoriu cu pârâtul M_________ Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, cu sediul în București, ___________________, Latura Nord, sect.5 .

Fără cheltuieli de judecată.

Cu drept de recurs în 15 zile de la comunicare, care se depune la Curtea de Apel Timișoara.

Pronunțată în ședință publică, azi 19.01.2015.

PREȘEDINTE GREFIER

A______ S______ C_____ J_____

RED/A.S. .

TEHNORED/CJ/ 25.01.2016 –4 exemplare

____________________>