R O M Â N I A

CURTEA DE APEL TÂRGU M____

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. XXXXXXXXXX

SENTINȚA Nr. 88

Ședința publică din 13 iunie 2014

Completul compus din:

PREȘEDINTE C_______ B______ B_____

Grefier G_______ O_____

Pe rol se află judecarea acțiunii formulate de reclamantul JUDEȚUL H_______ prin CONSILIUL JUDEȚEAN H_______, cu sediul în Miercurea C___, Piața Libertății, nr.5, județul H_______, având CUI nr.xxxxxxx, în contradictoriu cu M_________ D__________ REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, ______________________, Latura Nord, Sector 5, având ca obiect anulare act administrativ.

În lipsa părților.

Mersul dezbaterilor și susținerile pe fond ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 30 mai 2014, încheiere care face parte integrantă din prezenta sentință, fiind amânată pronunțarea pentru data de astăzi, 13 iunie 2014, când după deliberare a pronunțat următoarea hotărâre.

CURTEA DE APEL

Prin cererea înregistrată la data de 14 februarie 2014 la Curtea de Apel Târgu-M____, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul H_______, prin Consiliul Județean H_______, a chemat în judecată pârâtul M_________ D__________ Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, solicitând anularea Notei nr. xxxxx/04.06.2013 de menținere a reducerii/corecției de 10% aplicată asupra valorii Contractului de servicii nr. 2494/10.02.2012, emisă de pârât, ca nelegală.

În motivarea cererii a arătat că prin Nota Ministerului D__________ Regionale și Administrației Publice nr. xxxxx/04.06.2013 privind menținerea reducerii/corecției procentuale de 10% asupra valorii Contractului de servicii nr. 2494/10.02.2012, transmisă în format lizibil prin adresa nr. xxxxx/23.09.2013, înregistrată la Consiliul Județean H_______ sub nr. ad.xxxxx/23.09.2013, pârâtul a comunicat menținerea reducerii/corecției procentuale de 10% asupra valorii Contractului de servicii nr. 2494/10.02.2012 încheiat între județul H_______, prin Consiliul Județean H_______, și ___________________ BUDAPESTA - Sucursala Târgu-M____ pentru asigurarea serviciilor de supraveghere a lucrării „Reabilitarea DJ132 km 18+220-47+085 (Vlăhița - Lueta - Merești- Ocland - limita cu județul B_____)”, cod SMIS 1222, conform Acordul contractual nr. 2911/2009. Împotriva acesteia a arătat că a formulat contestație la care pârâtul a răspuns prin adresa nr. xxxxx/15.11.2013 în sensul că procedura de soluționare pe cale amiabilă privind reducerea procentuală aplicată a fost finalizată.

Reclamantul a arătat că, procedând în acest fel, pârâtul nu a soluționat contestația formulată, acesta asimilând în mod eronat contestația cu vreun act aferent reducerii aplicate asupra cererii de plată în valoare de 350,85 lei + 86,6 lei TVA.

A subliniat că, astfel cum rezultă din Nota de aplicarea a reducerilor procentuale nr. 6988/20.03.2013, obiectul acestei note îl constituie nu numai aplicarea unei reduceri procentuale de 10% asupra Cererii de rambursare nr. 20, ci și propunerea de aplicare a unei corecții de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. 2494/10.02.2012, referitor la care recurentul a arătat că a exercitat calea de atac administrativă.

În continuare, a arătat că pentru aplicarea corecției/reducerii procentuale asupra contractului de servicii în cauză, trebuia ca pârâtul să întocmească un proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, potrivit art. 21 alin. 13 din OUG nr. 66/2011, având în vedere că alin. 19 al aceluiași art. 21 stipulează că procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanței bugetare constituie act administrativ. Or, pârâtul nu numai că nu a întocmit vreun proces-verbal sau notă de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare, ci a întocmit doar o notă privind aplicarea reducerilor procentuale nu numai pentru cererea de rambursare nr. 20, ci asupra valorii contractului.

În plus, pârâtul trebuia să sesizeze că contestația nu se referă la aplicarea reducerii de 10% asupra Cererii de rambursare nr. 20, astfel încât să nu fie aplicată procedura de la art. 21 din OUG nr. 66/2011, potrivit art. 9 din același act normativ, ci vizează aplicarea reducerii asupra întregului contract.

În altă ordine de idei, în accepțiunea art. 50 alin. 6 și art. 51 din OUG nr. 66/2011, pârâtul trebuia să procedeze la soluționarea contestației prin emiterea unei decizii în a cărei considerente să fie expuse motivele pentru care se însușește o anumită modalitate de soluționare a contestației.

În ceea ce privește fondul cauzei, a subliniat că în executarea Acordului contractual nr. 29/18.02.2009 încheiat cu consorțiul VE- MU-SE pentru realizarea lucrării „Reabilitarea DJ132 km 18+220-47+085 (Vlăhița - Lueta - Merești - Ocland - limita cu județul B_____)”, cod SMIS 1222, reclamantul a întâmpinat dificultăți majore constând în numeroasele încercări ale executanților de a obține o majorare a prețului contractului, prin invocarea unor erori/vicii ale proiectului tehnic din cauza cărora s-a susținut că lucrarea nu poate fi finalizată (ulterior încheieri contractului și începerea execuției lucrărilor).

Pe fondul acestor împrejurări, fiind evidentă voința neechivocă a executantului _________________, reclamantul a arătat că a reziliat unilateral contractul de lucrări în virtutea unui pact comisoriu de gradul IV. Însă, pe durata cât era în vigoare Acordul contractual nr. 2911/18.02.2009, datorită unor cauze imprevizibile (condiții meteorologice nefavorabile, ploi abundente, proceduri îndelungate de reorganizare a consorțiului/antreprenor VE-MU-SE), durata contractului de lucrări a fost prelungit peste această dată, astfel că pentru asigurarea serviciilor de supraveghere a executării lucrărilor în continuare s-a inițiat procedura de achiziție.

Pentru demonstrarea capacității tehnice ale ofertanților s-a solicitat, conform anunțului de participare, printre altele, și cel puțin o recomandare din partea unui beneficiar sau a unui document constatator privind îndeplinirea contractului eliberat de o autoritate contractantă, pentru servicii similare ca valoare si complexitate precum și ca certificatele/documentele să fie datate, semnate în clar si fără prescurtări, si trebuie să conțină informații privind obiectul contractului, a duratei acestuia și prețul plătit pentru serviciile prestate.

În oferta sa, S.C. DAMAR CONSTRUCT S.R.L. pentru demonstrarea experienței similare a prezentat o singură recomandare, Recomandarea nr. xxxxx/26.07.2011 din partea Consiliului Județean H_______ privind calitatea serviciilor prestate în cadrul contractului „Servicii de supraveghere a lucrărilor pentru obiectivul Reabilitare DJ 132 Vlăhița - Lueta - Merești - Ocland - limita județului B_____”, investiție care însă nu era finalizată; în plus ofertele au fost solicitate pentru asigurarea serviciilor de supraveghere necesare finalizării acestor lucrări de care a înțeles ofertantul să se prevaleze pentru a proba cerința serviciilor similare.

Comisia de evaluare, în urma verificării documentelor depuse de ______________________ pentru demonstrarea îndeplinirii capacității tehnice și a experienței similare, a considerat că recomandarea amintită nu poate fi acceptată, deoarece lucrările de execuție pentru care a fost încheiat contractul inițial (și de care s-a prevalat în noua procedură) nu au fost finalizate, sens în care nu se pot formula concluzii pertinente privind calitatea serviciilor, recomandarea trebuind să vizeze serviciul presta în ansamblul său. De asemenea, s-a arătat că, în recomandare, ofertantul a prezentat informații false: recomandarea s-a eliberat pentru ____________________, deși contractul de servicii a fost încheiat cu asocierea ___________________ și ____________________, și nu cu contractantul unic ____________________, deci eventuale performanțe nu i s-ar datora în întregime; data terminării serviciilor nu este 26.10.2010, deoarece contractul a fost modificat prin Act adițional nr. 3/xxxxx/21.09.2011 la Contractul nr. xxxxx/15.08.2008, astfel contractul respectiv nu s-a finalizat la data menționată în documentul prezentat de ofertant, serviciile contractate presupunând obligația pentru prestator de a participa inclusiv la recepția la terminarea lucrării și la recepția finală.

Având în vedere aceste aspecte, a arătat că devin incidente prevederile art. 181 lit. e) din OUG 34/2006, astfel că în mod temeinic și legal comisia de evaluare nu a acceptat Recomandarea nr. xxxxx/26.07.2011, depusă de ____________________, amintind și prevederile art. 11 alin. 3 din HG 925/2006.

A subliniat că sunt neavenite acele constatări formulate cu ocazia verificărilor cum că nu au fost solicitate informații/ confirmări privind cele cuprinse în recomandarea respectivă, mai mult, datorită circumstanțelor specifice ale speței - județul H_______ fiind atât autoritatea contractantă care a solicitat ofertele cât și autoritatea emitentă a recomandării în speță, după cum tot aceeași autoritate contractantă este beneficiarul lucrării pentru care se solicită serviciul de supraveghere - o verificare faptică a condițiilor în care a fost executată și îndeplinită lucrarea/serviciul invocat ca experiență similară era operativă, autoritatea contractantă județul H_______ fiind în cunoștință de cauză în ceea ce privește lucrarea pentru care a solicitat serviciile de supraveghere și la care s-a referit și recomandarea invocată de ofertantul ____________________

A mai arătat că terminarea prestării serviciilor, în sensul art. 97 ind. 1 alin. 1 lit. b) din HG 925/2006 nu are înțelesul de împlinire a termenului pentru care a fost încheiat contractul, așa cum s-a întâmplat în cazul primului contract de servicii, serviciul fiind unul continuu, cu executare succesivă, ci momentul la care se poate aprecia că serviciile au fost terminate, adică finalizate. Ori, în cazul execuției lucrărilor, asupra serviciului de supraveghere a acestora se pot formula concluzii justificate si complete/relevante doar după finalizarea lucrării, când se poate formula si o imagine de ansamblu asupra modului în care au fost prestate serviciile de supraveghere: dacă sunt confirmate si lucrări care nu corespund proiectului tehnic existent, sau care trebuie remediate, constatate cu ocazia recepționării la care participă si dirigintele de șantier ale căror sarcini se întind până la recepționarea finală a lucrării.

Or, toate aceste aspecte au fost lăsate neanalizate de către pârât. Pentru aceste motive, a solicitat admiterea acțiunii.

Pârâtul M_________ D__________ Regionale și Administrației Publice (MDRAP) a depus la dosar întâmpinare.

În primul rând, a invocat excepția dreptului material la acțiune în temeiul prevederilor art.11 alin.1 lit. e) și alin.5 din Legea nr. 554/2004. În motivarea excepției a arătat că, urmare a litigiului intervenit între părți, pârâtul a convocat reclamantul la conciliere direct în vederea soluționării diferendului pe cale amiabilă, procedura concilierii fiind finalizată prin emiterea de către pârât a Notei nr.xxxxx/04.06.2013 de propunere spre menținere a reducerii procentuale aplicate. Această notă a fost trimisă reclamantului prin adresa nr.xxxxx/13.06.2013 și, potrivit confirmării de primire, a fost comunicată la sediul UAT Județul H_______ în data de 25.06.2013.

Or, potrivit dispozițiilor art. 11 alin.1 lit. e) din Legea nr.554/2004, reclamantul putea solicita instanței de judecată anularea Notei nr.xxxxx/04.06.2013 de propunere spre menținere a reducerii procentuale aplicate, în cel mult 6 luni de la finalizarea procedurii de conciliere. Faptul că, ulterior desfășurării procedurii concilierii și a comunicării Notei nr.xxxxx/04.06.2013 de propunere spre menținere a reducerii procentuale aplicate, reclamantul a mai formulat o contestație în temeiul art.46 și urm. din OUG nr.66/2011, nu echivalează cu o întrerupere a cursului prescripției. În acest sens, pârâtul a arătat că procedura prevăzută de dispozițiile art.46 și urm. din OUG nr.66/2011 se referă la contestarea titlurilor de creanță emise pentru recuperarea sumelor plătite necuvenit ca urmare a unor nereguli, respectiv a notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor bugetare.

Or, în speță a fost aplicată o reducere procentuală, iar nu o corecție bugetară, actul administrativ ce face obiectul cauzei fiind emis în aplicarea prevederilor art.6 din OUG nr.66/2011. Așadar, a arătat că procedura de contestare prevăzută de dispozițiile art.46 din OUG nr. 66/2011 se aplică actelor emise în temeiul dispozițiilor art.21 alin.13 , în timp ce notelor privind reducerile procentuale ce se emit în temeiul dispozițiilor art.6 din OUG nr.66/2011, neavând prevăzută o procedură specială de contestare, li se aplică procedura de contestare prevăzută de Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ.

Pentru aceste motive, a solicitat admiterea excepției prescripției dreptului material la acțiune.

Relativ la critica legată de lipsa emiterii în cauză a unui proces verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, a reiterat faptul că reducerile procentuale au fost aplicate în temeiul dispozițiilor art.6 din OUG nr. 66/2011, iar potrivit dispozițiilor art. 9 din OUG nr.66/2011 „Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21”. Astfel, în cazul excluderii de la rambursare a cheltuielilor pentru care se constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, nu se întocmesc procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu valoare de titlu de creanță.

În ceea ce privește fondul cauzei, a arătat că, urmare a verificării Cererii de rambursare nr. 20 depusă de reclamant pentru proiectul cod 5MIS 1222, pârâtul a identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, în baza art. 6 alin. 3 din O.U.G. nr. 66/2011 și a fost aplicată o reducere procentuală de 10%, aferentă contractului de servicii nr. 2494/10.02.2012 încheiat cu 5C INNOBER-WAVE KFT - Budapesta, Sucursala Târgu M____. S-a constatat că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. 2 lit. b din OUG nr. 34/2006 și art. 78 din HG nr. 925/2006, pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 10 % conform pct. 2.4 din Anexa OUG nr. 66/2011.

Astfel, s-a arătat că, conform pct.2.3 din Raportul procedurii 253/7184/29.12.2011, pentru demonstrarea experienței similare, ____________________ a prezentat recomandarea nr.xxxxx/26.07.2011 emisă de Consiliul Județean H_______ (emisă deci de Autoritatea Contractantă). Comisia de evaluare numită de Autoritatea Contractantă, a considerat că această recomandare nu se poate accepta deoarece conținea informații eronate cu privire la contractant si data terminării serviciilor.

Comisia de evaluare nu a solicitat clarificări ofertantului, în acest sens. La dosarul achiziției este atașată recomandarea nr.4678/11.03.2011, eliberată tot de Autoritatea Contractantă (UAT județul H_______ în favoarea ____________________, recomandare anulată de Autoritatea Contractantă prin Nota nr.xxxxx/30.11.2011, în condițiile în care data limită de depunere a ofertelor a fost în data de 21.11.2011.

Deoarece recomandarea nr.xxxxx/26.07.2011 emisă de UAT Județul H_______ (deci de Autoritatea Contractantă) conținea erori, iar acestea nu pot fi imputabile ofertantului, iar recomandarea nr.4678/11.03.2011 eliberată tot de Autoritatea Contractanta (UAT Județul H_______) a fost anulată prin nota nr.xxxxx/30.11.2011, tot din cauza erorilor ce le conținea, pârâtul a considerat că eliminarea ofertei în aceste condiții a fost în măsură să distorsioneze rezultatul procedurii, cu atât mai mult cu cât aceasta avea si prețul cel mai mic. Ca o consecință, a considerat nejustificată eliminarea ofertei ca inacceptabilă pe baza prevederilor art.36 alin.1 lit. b) din HG nr.925/2006.

În continuare, a arătat din nou că reclamantul a fost convocat la conciliere, procedură finalizată prin emiterea de către pârât a Notei nr.xxxxx/04.06,2013 de propunere spre menținere a reducerii procentuale aplicate care a fost comunicată UAT Județul H_______ prin adresa ministerului nr.xxxxx/13.06,2013.

Având în vedere documentele transmise de beneficiar în urma întâlnirii de conciliere, analizând Nota nr.6988/20.03.2013 privind aplicarea reducerii procentuale și documentele aflate la dosarul concilierii, pârâtul a arătat că s-a constatat că la data de 15.08.2008, în urma derulării procedurii de achiziție conform prevederilor OUG nr. 34/2006, UAT Județul H_______ a încheiat, Contractul de servicii nr. xxxxx/15.08.2008 pentru „Reabilitarea DJ 132”, conform căruia (art. 6 din contract) durata a fost stabilită la 20 luni (durata lucrărilor de reabilitare a DJ 132), de la data de 26.02.2009, până la data de 26.10.2010, plus 24 luni perioadă de garanție a lucrărilor (pentru activități de supraveghere în perioada de garanție), adică până la încheierea procesului-verbal de receptive finală. Conform art. 4 din Contractul de servicii nr. xxxxx/15.08.2008, obiectul principal al contractului, serviciile care urmau a fi prestate constau în: „Servicii de supraveghere a lucrărilor la "Reabilitare DJ 132 (Vlăhița - Lueto - Merești Ocland - limita cu județul B_____), în perioada/perioadele convenite (...)”.

Contractul de servicii a fost încheiat cu prestatorul __________________ KFT - Budapesta, Sucursala Târgu M____ care, a venit în asociere cu S.C. DAMAR CONSULT SRL, conform Contractului de asociere încheiat de cei doi operatori economici, în data de 10.08.2008 și transmis MDRAP - AM P__, de UAT județul H_______.

Potrivit art. 2 din contractul de asociere, obligațiile și răspunderile asociaților, între obligațiile asumate de cei doi asociați, pentru ducerea la îndeplinire a contractului de servicii de supraveghere a lucrărilor la „Reabilitarea DJ132”, se regăsea și „dirigenția de șantier” pentru INNOBER - WA VE KFT respectiv, „servicii de dirigenție de șantier” pentru S.C. DAMAR CONSULT SRL.

Astfel, din cuprinsul contractului de asociere amintit, rezultă că ____________________ s-a obligat să deruleze în cadrul contractului de servicii nr,xxxxx/15.08,2008, activități de dirigenție de șantier, așa cum reiese și din obiectul contractului de servicii de supraveghere a lucrărilor (art. 4), contract de prestări servicii al cărui semnatar este. Anunțul de participare pentru demararea procedurii de achiziție a serviciilor de supraveghere - dirigenție de șantier - a lucrărilor, are numărul xxxxxx și este din data de 1 noiembrie 2011. Având în vedere acest aspect, a precizat că respectivei proceduri de achiziție îi sunt aplicabile dispozițiile legale în vigoare, la data inițierii procedurii, respectiv 01.11.2011.

Prin fișa de date a achiziției, la pct. III.2.3) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Cerința 1 - informații privind capacitatea tehnică, autoritatea contractantă, UAT jud. H_______, a menționat ca modalitate de îndeplinire: „Ofertantul va furniza informații referitoare la capacitatea tehnică și profesională prin completarea următorului document: - Formularului nr. 6 - declarație privind lista principalelor prestări de servicii efectuate în ultimii 3 ani. Se solicitat prezentarea cel puțin un contract de supraveghere a lucrărilor pe drumuri județene cu o valoare a contractului egală sau mai mare decât cea ofertată, prestate în ultimii 3 ani; cel puțin a unei recomandări din partea unui beneficiar sau a unui document constatator privind îndeplinirea contractului, eliberat de o autoritate contractantă, pentru servicii similare ca valoare și complexitate respectiv procesul-verbal de recepție Io terminarea lucrărilor”.

A subliniat că comisia de evaluare a constatat faptul că ofertantul ____________________, pentru demonstrarea experienței similare a prezentat o singură recomandare (solicitarea din FDA privea „cel puțin o recomandare”). Recomandarea nr, xxxxx/26.07.2011, prezentată de ____________________ a fost emisă de UAT jud. H_______ și privea calitatea serviciilor prestate în cadrul contractului de servicii nr. xxxxx/2008, al cărui obiect era reprezentat de „Servicii de supraveghere a lucrărilor pentru obiectivul Reabilitare DJ 132 Vlăhița - Lueta - Merești Ocland - limita cu județul B_____”.

Comisia de evaluare a considerat ca „recomandarea prezentată de ____________________ nu poate fi acceptată, deoarece conținea informații eronate, pentru următoarele considerente: - recomandarea s-a eliberat pentru ____________________, deși contractul de servicii a fost încheiat cu asocierea __________________ SRL și ____________________, și nu cu contractantul unic ____________________; în recomandare se menționează eronat că data terminării serviciilor este data de 26.10.2010, deși contractul a fost modificat prin act adițional nr. 3/xxxxx/21.09.2011 la contractul nr. xxxxx/2008, astfel contractul respectiv nu s-a finalizat la data menționată în documentul prezentat de ofertant.

Prin Recomandarea nr. xxxxx/26.07.2011, UAT Județul H_______ a emis o recomandare în favoarea ____________________, apreciind că, din punctul de vedere a calității, prestarea serviciilor realizate de această societate este „foarte bună”.

În legătură cu data menționată în recomandare, 26.10.2010, drept dată de terminare a serviciilor (deși contractul de servicii xxxxx/2008 a fost modificat prin actul adițional nr.3/xxxxx/21.09.2011), pârâtul a redat textul art. 7 din capitolul IV din Ordinului nr. 1496/2011 privind aprobarea procedurii de autorizare a diriginților de șantier care definește termenul de „diriginte de șantier”. A arătat că, coroborând definiția dată de acest text legal cu prevederile art. 6 Durata contractului, alin. 6.1, se poate concluziona că activitatea de dirigenție de șantier urma să se desfășoare pe tot parcursul execuției lucrărilor, iar durata de executare a lucrărilor a fost stabilită la 20 luni (de la data de 26.02.2009, data începerii lucrărilor, notificată printr-o scrisoare oficială a achizitorului, până la data de 26.10.2010”.

A făcut referire la prevederilor art. 1 din Actul adițional nr 3/xxxxx/2011 la contractul de servicii nr. xxxxx/15.08.2008, arătând că prin chiar intermediul acestuia s-a precizat faptul că prestatorul a îndeplinit obligațiile privind supravegherea executării lucrărilor, în termenul de 20 luni prevăzut în contract, până la data de 26.10.2010, iar neexecutarea activităților de supraveghere, în continuare, nu afecta obligațiile asumate referitoare la perioada de garanție a lucrărilor.

Așadar, perioada până la care au fost realizate activitățile de supraveghere - dirigenție de șantier, s-a finalizat la data de 26.10.2010, dată care concordă cu data menționată în recomandarea prezentată de ____________________

De asemenea, a arătat că și în cuprinsul art. 3 din actul adițional nr. 3/2011 la contractul de servicii nr.xxxxx/2008 se menționează data până la care au fost prestate serviciile de supraveghere a lucrărilor. Iar în art. 2 al actului adițional, se menționează că supravegherea lucrărilor de reabilitare rămase de executat, se va efectua de către un nou prestator, selectat de achizitor.

Așadar, a considerat că, în situația în care comisia de evaluare avea neclarități cu privire la datele/informațiile din cuprinsul recomandării, avea posibilitatea solicitării de clarificări conform prevederilor art. 78 din HG nr. 925/2006 de la autoritatea emitentă a recomandării.

În condițiile în care comisia de evaluare nu a solicitat clarificări asupra acestor aspecte, așa cum rezultă din procesul-verbal de evaluare și raportul procedurii, se consideră că nu au existat neclarități cu privire la documentele depuse de ofertantul în cauză.

Prin Fișa de Date a Achiziției, reclamantul a solicitat „prezentarea unei declarații privind lista principalelor prestări de servicii efectuate în ultimii 3 ani”. Din această formulare se înțelege că este vorba de servicii prestate/desfășurate în ultimii 3 ani înaintea depunerii ofertei, fără a se preciza expres sau fără a se înțelege că respectivul contract trebuia să fie și finalizat printr-un proces-verbal de recepție.

Totodată, pârâtul a arătat că s-a mai constatat că UAT Județul H_______ a solicitat prezentarea „cel puțin a unei recomandări din partea unui beneficiar sau a unui document constatator privind îndeplinirea contractului, eliberat de o autoritate contractantă, pentru servicii similare ca valoare și complexitate, respectiv procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor”. Din analizarea acestei cerințe reiese ca s-a solicitat prezentarea unui „proces-verbal de recepție la terminarea lucrărilor”, deși procedura în discuție vizează atribuirea unui contract de servicii - dirigenție de șantier.

Ținând cont de faptul că anunțul de participare a fost publicat în data de 01.11.2011, dată la care Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare si selecție, era în vigoare, a făcut referire la dispozițiile art. 13 din acest ordin, concluzionând că în cazul de față, chiar dacă perioada de garanție de 24 luni nu era finalizată, comisia de evaluare putea să accepte recomandarea prezentată de ____________________, întrucât serviciile de supraveghere se finalizaseră, fără ca sfârșitul prestării să presupună și expirarea perioadei de garanție.

Mai mult decât atât, cât timp comisia de evaluare nu a solicitat clarificări cu privire la recomandarea prezentată de ofertant, rezultă că acestea nu au fost necesare, recomandarea era acceptabilă, iar ofertantul putea fi calificat în etapa următoare.

Prin declararea ofertei ____________________ ca inacceptabilă, conform prevederilor art. 36 alin. 1 lit. b) din HG 925/2006, beneficiarul a încălcat principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, s-a constatat și încălcarea prevederilor art. 78 din HG nr. 925/2006, întrucât comisia de evaluare nu a solicitat clarificări, completări, conform prevederilor legale.

Pentru aceste motive, a solicitat respingerea acțiunii.

Reclamantul Județul H_______ a depus la dosar răspuns la întâmpinare prin care a arătat, relativ la excepția prescripției dreptului material la acțiune, că art. 11 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 554/2004 nu este incident în prezenta cauză, deoarece litigiul nu are ca obiect executarea vreunui contract administrativ, ci modalitatea și procedura de aplicare a corecțiilor și a reducerilor procentuale, astfel cum sunt reglementate în OUG nr. 66/2011.

În al doilea rând, chiar în condițiile regulilor generale ale contenciosului administrativ, acțiunea este introdusă în termen, deoarece actul administrativ care a dat naștere raportului juridic dedus judecății, a drepturilor si obligațiilor este Nota de menținere nr. xxxxx/2013, prin care s-a stabilit în sarcina reclamantului o corecție de 10% asupra valorii contractului de servicii sus-menționat, chiar dacă pârâtul susține că este vorba doar de o reducere procentuală aplicată pe cererea de ramburs nr. 20. A arătat că nici Nota privind aplicarea reducerilor procentuale nr. 6988/20.03.2013 și nici Procesul-verbal de conciliere nr. xxxxx/28.05.2013 nu sunt acte apte să producă, în sine, efecte juridice, actul prin care s-a creat situația juridică definitivă este Nota de menținere nr. xxxxx/2013, această împrejurare rezultând din cuprinsul Notei nr. 6988/2013 prin care se propune inițierea concilierii, deși nici o prevedere legală nu prevede o asemenea procedură, sens în care Nota de aplicare a reducerilor procentuale nr. 6988/2013 este doar o operațiune tehnico-materială, ce servește la fundamentarea unei măsuri administrative care se va lua (emiterea unei note de menținere).

Pe de altă parte, a subliniat că, chiar și în Nota de aplicare a reducerii procentuale nr. 6988/2013 se menționează expres faptul că este vorba despre aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. 2494/10.02.2012, iar nu numai de o reducere procentuală aplicată asupra cererii de rambursare nr. 20 susținută de pârât, corecție menținută de pârât prin Nota nr. xxxxx/04.06.2013.

Astfel, cum s-a propus aplicarea unei corecții financiare de 10% asupra valorii contractului de servicii în cauză, iar potrivit Notei de menținere nr. xxxxx/2013 se menține această propunere, chiar dacă se susține că este vorba doar de reducere procentuală, în realitate este vorba de o corecție financiară greșit gestionată și fundamentată pe temei juridic eronat. În tabelul Notei nr. 6988/2013 se face vorbire de o reducere procentuală de 10% din valoarea cererii de ramburs, prin invocarea art. 6 și 9 din OUG nr. 66/2011 se propune aplicare unei corecții financiare de 10% asupra valorii contractului cu trimitere expresă la pct. 2.4 din anexa nr. 1 la OUG nr. 66/2011.

Este astfel evident, că intenția emitentului era acela de a aplica o corecție financiară de 10% asupra valorii contractului în cauză, lucru făcut cu încălcarea proceduri legale din actul normativ sus-menționat.

În plus, data procesului-verbal de conciliere nu are nici o relevanță, de vreme ce în cuprinsul acestuia se menționează necesitatea prezentării unor acte (transmise de reclamantului prin adresa nr. ad.xxxxx/31.05.2013), procedura finalizându-se prin emiterea Notei de menținere nr. xxxxx/2013 care s-a comunicat pe 13.06.2013, document transmis prin fax în formă ilizibilă la data de 23.09.2013.

Împotriva acestui act administrativ s-a formulat plângere în termenul legal și în considerarea naturii juridice a obligației instituite în sarcina reclamantului, cu luarea în considerare a procedurii legale specifice soluționării acestor diferende (art. 21, art. 46 și art. 50 din OUG nr. 66/2011).

Pentru aceste motive, a solicitat respingerea excepției.

Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:

Prin nota nr. 6988/20 martie 2013 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 1222, beneficiarul fiind reclamantul Județul H_______ (filele 21-22), notă emisă de pârâtul M_________ D__________ Regionale și Administrației Publice, prin intermediul Direcției Generale Autoritatea de Management P__, s-a autorizat cererea de rambursare nr. 20 aferentă contractului de finanțare amintit. Totodată, având în vedere că în procesul de verificare a acestei cereri de rambursare au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii nr. 2949/10.02.2012 încheiat cu ___________________ Budapesta, în temeiul art. 6 și 9 din OUG nr. 66/2011 s-a apreciat că se impune aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de servicii amintit.

Pârâtul a comunicat reclamantului convocarea la conciliere înregistrată la sediul celui din urmă sub nr. 6897/16 aprilie 2013 (fila 225). Prin această adresă de convocare, pârâtul a solicitat reclamantului, în situația în care este de acord cu reducerea procentuală aplicată prin nota nr. 6988/20 martie 2013, să confirme acest lucru; în situația în care reclamantul consideră că reducerea nu este justificată, acesta a fost invitat în data de 28 mai 2013 la sediul pârâtului, la conciliere, pe cale amiabilă, în temeiul art. 23 alin. 1 din Contractul de finanțare. Împreună cu convocarea la conciliere, reclamantului i s-a transmis și nota privind aplicarea reducerilor nr. 6988/20 martie 2013.

Urmare a convocării la conciliere, s-a încheiat procesul-verbal de conciliere nr. xxxxx/28 mai 2013 (filele 18-20).

Mai apoi, prin nota nr. xxxxx/4 iunie 2013 emisă de pârât s-a propus menținerea reducerii procentuale aplicate, de 10%, asupra valorii contractului de servicii nr. 2494/10 februarie 2012 încheiat de reclamantul Județul H_______ cu ___________________ Budapesta (filele 13-17).

Împotriva acestei note reclamantul a formulat contestație (filele 8-11), iar prin adresa depusă la fila 7 dosar pârâtul a comunicat reclamantului că, prin desfășurarea procedurii de conciliere finalizată cu procesul-verbal de conciliere urmată de întocmirea notei de menținere a reducerii procentuale aprobată de șeful AM P__, procedura de soluționare pe cale amiabilă a fost finalizată.

În continuare, analizând cu prioritate excepției prescripției dreptului material la acțiune, conform art. 248 Cod proc.civ., Curtea apreciază că aceasta este neîntemeiată.

Pentru a hotărî în acest sens, Curtea pornește de la faptul că obiectul cererii de chemare în judecată îl reprezintă anularea notei nr. xxxxx/4 iunie 2013 emisă de pârât prin care s-a propus menținerea reducerii procentuale aplicate, de 10%, asupra valorii contractului de servicii nr. 2494/10 februarie 2012 încheiat de reclamantul Județul H_______ cu ___________________ Budapesta.

Pârâtul a invocat excepția amintită prin raportare la prevederile art. 11 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 554/2004. Curtea reține că art. 11 alin. 1 prevede că „cererile prin care se solicită anularea unui act administrativ individual, a unui contract administrativ, recunoașterea dreptului pretins și repararea pagubei cauzate se pot introduce in termen de 6 luni”, iar momentul de la care începe să curgă acest termen de prescripție diferă în funcție de situația incidentă în cauză. În speță, pârâtul a susținut că termenul de prescripție a început să curgă, conform lit. e) din art. 11 alin. 1 din Legea contenciosului administrativ, la „data încheierii procesului-verbal de finalizare a procedurii concilierii, în cazul contractelor administrative”.

Însă, în prezenta cauză nu s-a solicitat anularea procesului-verbal de conciliere, ci nota amintită anterior. Faptul că aceasta din urmă notă (actul contestat) a fost emisă de pârât ca urmare a convocării reclamantului la conciliere și a întocmirii procesului-verbal de conciliere nu are relevanță în cauză sub aspevtul analizat. Textul art. 11 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 554/2004 are în vedere situația în care se atacă procesul-verbal de conciliere.

Așadar, Curtea primește apărarea reclamantului formulată prin răspunsul la întâmpinare cu privire la excepția amintită, în sensul că în cauză nu se pune în discuție executarea/neexecutarea unor obligații contractuale (în baza contractului de finanțare care este un act administrativ asimilat), nefiind așadar incidente prevederile art. 8 alin. 2 din Legea nr. 554/2004.

De altfel, trebuie subliniat faptul că Noul Cod de procedură civilă, în vigoare la momentul emiterii notei nr. 6988/2013, nu mai reglementează procedura concilierii, astfel cum aceasta era prevăzută de art. 720 ind. 1 din vechiul Cod de procedură civilă.

Pentru toate motive expuse, excepția prescripției se impune a fi respinsă.

În ceea ce privește fondul cauzei, Curtea reamintește faptul că obiectul cererii de chemare în judecată îl reprezintă anularea notei nr. xxxxx/4 iunie 2013 emisă de pârât prin care s-a propus menținerea reducerii procentuale aplicate, de 10%, asupra valorii contractului de servicii nr. 2494/10 februarie 2012 încheiat de reclamantul Județul H_______ cu ___________________ Budapesta.

Astfel cum s-a subliniat anterior, actul contestat a fost emis de pârât ca urmare a convocării reclamantului la conciliere și a întocmirii procesului-verbal de conciliere.

Curtea reamintește faptul că, în cadrul derulării contractului de finanțare SMIS 1222, beneficiar fiind reclamantul Județul H_______, acesta din urmă a formulat cererea de rambursare nr. 20.

Având în vedere că, în procesul de verificare a acestei cereri de rambursare, pârâtul - autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene -, a identificat afirmative abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, a emis nota nr. 6988/2013 prin care a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de servicii nr. 2494/10 februarie 2012 încheiat de reclamantul Județul H_______ cu ___________________ Budapesta.

Această notă a fost emisă de pârât în baza art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și a O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Conform art. 6 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, „autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli”, iar potrivit art. 9 din același act normativ, „pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21”.

De asemenea, art. 2 lit. o) din OUG nr. 66/2011 definește măsurile de aplicare de corecții financiare ca fiind „măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă”.

Potrivit acestor dispoziții legale, pârâtul, în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene, are obligația de a lua măsura administrativă a aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către reclamant, în calitate de beneficiar. Așadar, dacă în procesul de verificare a cererilor de rambursare, ministerul constată abateri de la condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, are obligația legală de a aplica corecții financiare, emițând o notă de aplicare a reducerii. Este practic o sancțiune pe care autoritatea cu competențe în domeniu o aplică titularului cererii de rambursare, excluzând de la finanțare cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

Iar aplicarea corecției în modalitatea reducerii procentuale reprezintă, astfel cum prevede art. 2 lit. o) din OUG nr. 66/2011, o măsură administrativă, materializată în nota amintită.

Ca o consecință, este fără putință de tăgadă că nota nr. 6988/2013 privind aplicarea reducerilor procentuale este un act administrativ unilateral în sensul art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004, fiind emis de pârât în temeiul dispozițiilor legale amintite (ale OUG nr. 66/2011).

Faptul că între părți s-a încheiat contractul de finanțare la care s-a făcut referire anterior (contract care are natura unui act administrativ asimilat, în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004), nu este de natură a schimba natura juridică a notei amintite. Aceasta deoarece, astfel cum instanța a subliniat, nota nr. 6988/2013 a fost emisă de pârât în executarea unor obligații legale, iar nu a celor contractuale.

Așadar, în cauză actul care produce efecte juridice în sensul aplicării reducerii procentuale aplicate este nota nr. 6988/2013 emisă de pârât.

Revenind la fondul cauzei, Curtea apreciază că, din moment ce nota nr. 6988/2013 are natura unui act administrativ, este evident că împotriva acesteia partea interesată avea posibilitatea de a formula plângere prealabilă, conform art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, procedură de care însă reclamantul nu a uzat (Curtea reamintește faptul că, potrivit art. 9 din OUG nr. 66/2011, procedura prevăzută de art. 21 din același act normativ nu este incident în cauză, astfel că devin aplicabile prevederile cuprinse în Legea nr. 554/2004, legea cadru în materia contenciosului administrativ).

Într-adevăr, urmare a emiterii notei amintite, pârâtul a convocat reclamantul la conciliere. Trecând peste aspectul subliniat anterior (cel referitor la faptul că procedura concilierii nu mai era reglementată la momentul emiterii notei nr. 6988/2013), Curtea subliniază că, chiar dacă s-ar aprecia că prin desfășurarea proceduri concilierii finalizată prin încheierea procesului-verbal nr. xxxxx/29 mai 2013, reclamantul nu ar mai fi justificat un interes în formularea unei plângeri prealabilă, acest fapt nu are relevanță în cauză. Aceasta deoarece, potrivit art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 (act normativ incident în cauză, astfel cum s-a subliniat anterior), obiectul prezentei acțiuni îl putea reprezenta anularea actului administrativ prin care s-au aplicat reducerile procentuale, respectiv nota nr. 6988/20 marie 2013.

Or, reclamantul a solicitat instanței anularea notei nr. xxxxx/4 iunie 2013 emisă de pârât prin care s-a propus menținerea reducerii procentuale aplicate, de 10%, asupra valorii contractului de servicii nr. 2494/10 februarie 2012 încheiat de reclamantul Județul H_______ cu ___________________ Budapesta.

Prin această notă, emisă urmare a încheierii procesului-verbal de conciliere, s-a propus „menținerea reducerii procentuale aplicate de 10% (...)”, propunere făcută de „reprezentanții direcțiilor participante la conciliere”. Curtea subliniază că în cuprinsul acestei note s-a reținut că prin nota nr. 6988/2013 „s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice (...) și a fost aplicată o reducere procentuală de 10% aferentă contractului de servicii nr. 2494/10.02.2012 (...)” - fila 13.

Așadar, chiar din cuprinsul acestei note reiese fără putință de tăgadă că reducerea procentuală a fost aplicată prin nota nr. 6988/20 martie 2013 emisă de pârât.

Ca o consecință, Curtea apreciază că nota nr. xxxxx/4 iunie 2013 nu are natura unui act administrativ în sensul art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004, aceasta nu dă naștere, modifică sau stinge nici un raport juridic; singurul act administrativ care produce efecte juridice sub aspectul aplicării reducerii procentuale este nota nr. 6988/2013. Și având în vedere faptul că nota nr. 6988/2013 a fost emisă de pârât în baza art. 6 și art. 9 din OUG nr. 66/2011, Curtea apreciază că susținerea reclamantului în sensul că s-ar fi impus ca pârâtul să întocmească un proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, potrivit art. 21 alin. 13 din OUG nr. 66/2011, nu are relevanță în prezenta cauză.

Pentru aceste motive, subliniind din nou că reclamantul a sesizat instanța cu o cerere de anulare a notei nr. xxxxx/4 iunie 2013, Curtea va respinge acțiunea ca nefondată, apreciind că nu se mai impun a fi analizate motivele de nelegalitate invocate de reclamant.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge excepția prescripției dreptului material la acțiune invocată de pârâtul M_________ D__________ Regionale și Administrației Publice.

Respinge acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul JUDEȚUL H_______, prin CONSILIUL JUDEȚEAN H_______, cu sediul în Miercurea C___, Piața Libertății, nr.5, județul H_______, având CUI nr.xxxxxxx, în contradictoriu cu pârâtul M_________ D__________ REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, ______________________, Latura Nord, Sector 5.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, la Curtea de Apel Târgu-M____.

Pronunțată azi, 13 iunie 2014, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

	Președinte, C_______ B______ B_____
	Grefier, G_______ O_____

Red./thred./C.B.B.

4 ex./05.01.2015