Dosar nr. XXXXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL BACĂU

- SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE C_________ ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -

Decizia nr. 3791/2013

Ședința publică de la 22 Octombrie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE: C______ P______ - judecător

Judecător: M_____ G______ B_______

Judecător: Olguța L____ T______

Grefier: L_____-D______ D______

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

Astăzi a venit spre judecare recursul declarat de recurenții-pârâți M_______ Ș_____ și M_______ M____, în calitate de asociați ai __________________. Bacău, împotriva sentinței civile nr. 429 din 27 martie 2013 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX, având ca obiect plângere împotriva rezoluției directorului O.R.C.

La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns: avocat G____ L____ pentru recurenții-pârâți M_______ Ș_____ și M_______ M____, cu împuternicire avocațială la fila 15 dosar și consilier juridic A_______ P________ pentru intimata-reclamantă S.C. O__ P_____ S.A. București.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:

Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.

Avocat G____ L____ pentru recurenții-pârâți M_______ Ș_____ și M_______ M____, în calitate de asociați ai __________________. Bacău, arată referitor la excepția invocată la termenul anterior, respectiv a tardivității formulării acțiunii în ceea ce privește capătul de cerere cu privire la anularea hotărârii A.G.A., că practica judiciară este diferită. Astfel, precizează că, unele Curți de Apel și Înalta Curte de Casație și Justiție îmbrățișează o altă teză, respectiv că ar fi vorba de o prescripție și nu de o tardivitate. Invocă dispozițiile art. 132 alin. 2 și 3 din Legea nr. 31/1990 și arată că potrivit dispozițiilor art. 132 alin. 2 Hotărârea Adunării Generale se atacă în termen de 15 zile de la publicarea în Monitorul Oficial, iar potrivit alin. 3 al aceluiași articol, atunci când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acțiune este imprescriptibil. Precizează că, art. 132 alin. 3 este aplicabil doar când se invocă motive de nulitate absolută, iar motivele de nulitate absolută sunt imprescriptibile, iar pentru cele de nulitate relativă trebuie respectat termenul de 15 zile. Solicită a se avea în vedere motivarea Tribunalului Bacău – fila 83 dosar, unde se reține că la data când s-a pronunțat Hotărârea A.G.A. contractul dintre părți era în vigoare, iar __________________. era debitoarea unei obligații de a asigura mentenanța, iar concluzia la care ajunge judecătorul este că, având în vedere că acest contract este în executare, se aplică dispozițiile art. 252 din Legea nr. 31/1990 conform căruia asociații pot hotărî lichidarea și dizolvarea doar dacă asigură stingerea pasivului sau regularizarea în acord cu creditorii. Arată că, întrebarea care se pune este dacă acest motiv reținut de instanță este un motiv de nulitate absolută sau relativă, dacă este motiv de nulitate relativă poate fi invocat în termen de 15 zile, iar dacă este motiv de nulitate absolută este imprescriptibil și atunci instanța a apreciat corect. Precizează că, din punctul său de vedere este vorba de o nulitate relativă și Adunarea Generală trebuia contestată în termen de 15 zile ori, de la data depunerii acțiunii la Registrul Comerțului și data publicării în Monitorul Oficial au trecut 69 de zile, astfel că termenul de 15 zile a fost depășit.

Arată, în continuare, că terții, conform practicii Înaltei Curți de Casație și Justiție, nu pot ataca Hotărârea Adunării Generale pe baza art. 132 dacă este lovită de nulitate relativă, decât în condițiile art. 61. Referitor la hotărârea Curții de Apel Bacău, arată că această instanță a dispus casarea cu trimitere, considerând că instanța de fond a interpretat greșit, respectiv a apreciat că este vorba de o acțiune în anulare a Hotărârii A.G.A. Precizează că, dacă ne raportăm la această acțiune, care este o acțiune în anulare a unei hotărâri A.G.A., fiind invocat un motiv de nulitate relativă, trebuie să se încadreze în termenul de 15 zile, singura discuție fiind în sensul de a se stabili dacă această nulitate este una relativă sau una absolută. Precizează că, sunt instanțe în țară care au apreciat că nu este vorba de nici una din aceste excepții, ci că ar fi vorba de o lipsă de calitate procesuală activă.

În concluzie, față de aceste considerente, solicită admiterea recursului așa cum a fost formulat, modificarea în tot a sentinței instanței de fond și respingerea acțiunii. Cu privire la cel de-al doilea capăt de cerere, respectiv cu privire la anularea rezoluției directorului Registrului Comerțului, urmează ca și acesta să fie respins. Depune la dosar practică judiciară și arată că nu solicită cheltuieli de judecată.

Consilier juridic A_______ P________ pentru intimata-reclamantă S.C. O__ P_____ S.A. București, având cuvântul, arată că pârâții sunt decăzuți din dreptul de a invoca această excepție în calea de atac având în vedere că excepția nu a fost invocată nici la instanța de fond și nici prin motivele de recurs depuse în scris, motivele de recurs fiind practic completate cu această excepție după expirarea termenului legal de motivare a recursului. Precizează că, nedepunerea motivelor de recurs în termenul legal atrage neluarea lor în considerare, deoarece neîndeplinirea oricărui act de procedură în termenul prevăzut de art. 306 Cod procedură civilă, atrage decăderea. Arată că, această excepție este neîntemeiată, motivat de faptul că așa cum s-a expus pe larg în cererea introductivă, în notele scrise depuse atât în recurs cât și la instanța de fond, în ceea ce privește Hotărârea Adunării Generale a Asociaților nr. 1/11.10.2010 prin care s-a decis dizolvarea și lichidarea societății a cărei anulare a fost solicitată, societatea reclamantă a invocat dispozițiile art. 196 raportat la art. 132 alin. 3 din Legea societăților comerciale conform cărora, acțiunea în constatarea nulității absolute a Hotărârii A.G.A. este imprescriptibilă. Precizează că, s-a invocat în acțiunea formulată nulitatea absolută a acestei hotărâri de dizolvare și lichidare a societății întrucât are o cauză ilicită, a fost adoptată în frauda drepturilor creditoarei, nefiind respectate nici dispozițiile art. 235 din Legea societăților comerciale, text de lege care face trimitere la toți creditorii și nu se distinge natura creanței, iar textul de lege are o sintagmă clară - cu condiția – poate dispune dizolvarea și lichidarea societății cu condiția asigurării stingerii și regularizării pasivului în acord cu creditorii. Ori, hotărârea a fost adoptată cu încălcarea dispozițiilor imperative ale Legii societăților comerciale, are cauză ilicită, iar frauda săvârșită în dauna creditoarei are efect asupra actului.

În continuare, arată că, la data adoptării acestei hotărâri, între părți era în derulare un contract de achiziție publică, prelungit cu voința ambelor părți prin actul adițional nr. 6 din 2010 până la 01.04.2011. Ori, potrivit raportului contractual, această societate avea obligații neexecutate față de societatea reclamantă, în calitate de beneficiar al lucrărilor, sume de bani de restituit, cu alte cuvinte înregistra un pasiv și avea obligația legală de a asigura stingerea și regularizarea pasivului în raport cu societatea reclamantă. Precizează că, întrucât acest contract de achiziție publică era în derulare, fiind incidente dispozițiile art. 969, 970 Cod civil potrivit cărora convențiile legal încheiate au putere de lege între părți, rezultă că s-a declarat nereal că nu ar avea pasiv, această hotărâre prin care s-a dispus dizolvarea și lichidarea societății fără a asigura stingerea pasivului în acord cu societatea reclamantă, are evident o cauză ilicită, fiind adoptată în frauda creditoarei cu încălcarea dispozițiilor art. 235. Solicită a se observa actul adițional la contract, respectiv Anexa 1 la contract, unde sunt prevăzute listele de lucrări care trebuie executate, scopul acestor lucrări, perioada minimă de garanție – 2 ani de la recepția lucrărilor, revizia care se efectuează din 6 în 6 luni, să fie asigurată mentenanța 24 de ore din 24, etc. În plus, arată că, între părți s-a încheiat la data de 07.10.2010 o minută, prin care ambele părți au stabilit etapele exacte ce urmau a fi parcurse pentru soluționarea acestui diferend contractual.

În concluzie, față de acestea, solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind legală și temeinică, urmând a se avea în vedere raportul contractual existent între părți, precum și faptul că la data de 07.10.2010 s-a încheiat o minută între părți, iar la data de 11.10.2010 s-a adoptat această hotărâre.

În replică, avocat G____ L____ pentru recurenții-pârâți M_______ Ș_____ și M_______ M____, în calitate de asociați ai __________________. Bacău, solicită respingerea excepției tardivității invocată de reprezentanta intimatei-reclamante, precizând că este vorba de un motiv de ordine publică care poate fi invocat și de instanță din oficiu, astfel că poate fi invocată și de partea autor al excepției. Arată, de asemenea, că recurenții-pârâți critică hotărârea Tribunalului Bacău care s-a pronunțat pe motiv de nulitate relativă.

S-au declarat dezbaterile închise.

C U R T E A:

- deliberând –

Asupra recursului declarat de pârâții M_______ Ș_____ și M_______ M____, asociați ai ______________ Bacău, împotriva sentinței civile nr. 429/2013 pronunțată de Tribunalul Bacău, se rețin următoarele:

Prin sentința civilă nr. 429 din 27.03.2013 Tribunalul Bacău a admis acțiunea formulată de reclamant ________________ în contradictoriu cu pârâta ______________ prin M_______ M____ și M_______ Ș_____. A dispus anularea Hotărârii Adunării Generale a Asociaților ______________ nr. 1/11.10.2010 prin care s-a decis dizolvarea și lichidarea societății. A dispus anularea rezoluției nr. xxxxx/02.12.2010 pronunțată de ORC de pe lângă Tribunalul Bacău în dosarul nr. xxxxx/2010 publicată în M.O din 21.12.2010, Partea a IV-a prin care s-a admis cererea de radiere formulată de ______________ și s-a dispus înregistrarea mențiunilor de radiere.

S-a reținut de instanța de fond că prin sentința civilă 762/28.09.2011 pronunțată de Tribunalul Bacău s-a respins:

- ca tardivă opoziția formulată de oponenta ________________ în contradictoriu cu intimata ____________________________> - ca tardivă, plângerea împotriva Rezoluției nr. xxxxx/12 octombrie 2010 pronunțată de Oficiul Registrul Comerțului Bacău în dosarul nr. xxxxx/2010 și

- ca nefondată ca nefondată, plângerea împotriva Rezoluției nr. xxxxx/02 decembrie 2010 pronunțată de Directorul Oficiului Registrului Comerțului Bacău în dosarul nr. xxxxx/2010.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta.

Prin decizia civilă nr. 2057/17.10 2012 a Curții de Apel Bacău s-a admis recursul formulat de recurenta-reclamantă O__ P_____ SA împotriva sentinței civile nr. 762/28.09.2011 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. XXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimata-pârâtă ______________ prin M_______ M____ și M_______ Ș_____.

S-a casat în parte sentința recurată cu privire la plângerea împotriva rezoluției xxxxx/2010 și s-a trimis cauza pentru rejudecarea capetelor de cerere privind constatarea nulității hotărârii adunării generale nr. 1/11.10.2010 și plângerea împotriva rezoluției xxxxx/2010.

S-au menținut celelalte dispoziții.

În rejudecare, dosarul a fost înregistrat la data de 14.11.2012 sub nr. XXXXXXXXXXXXX.

Tribunalul reține că este investit cu soluționarea a două capete de cerere respectiv:

- anularea Hotărârii Adunării Generale a Asociaților __________________. nr.1/11.10.2010 prin care s-a decis dizolvarea și lichidarea societății

- anularea rezoluției nr. xxxxx/02.12.2010 pronunțată de ORC de pe lângă Tribunalul Bacău în dosarul nr. xxxxx/2010 publicată în MO din 21.12.2010, Partea a IV-a, prin care s-a admis cererea de radiere formulată de ________________.L. și s-a dispus înregistrarea mențiunii de radiere:

Tribunalul a reținut astfel că la data de emiterii A__ 1/11.10.2010, contractul de achiziție cu executare succesivă încheiat întra S.C. O__ P_____ S.A. și __________________. era în derulare.

Din dispozițiile art. 235 al. 1 din legea 31/1990, rezultă că lichidarea unei societăți cu răspundere limitată poate fi făcută prin hotărâre A__, concomitent cu dizolvarea, cu condiția, asigurării stingerii pasivului sau regularizării acestuia în acord cu creditorii, în caz contrar lichidarea societății neputându-se face prin hotărâre A__, ci cu respectarea dispozițiile art. 252 si următ. din Legea 31/1990.

Întrucât contractul de achiziție nr. xxxxxxxxx/02.05.2008 încheiat între părți era în derulare, fiind incidente dispozițiile art. 969 si art. 970 Cod civil, rezultă că în mod nereal s-a trecut lipsa pasivului societății.

Potrivit art.1 din Actul adițional nr.6/2010 la contractul de achiziție, părțile contractante au convenit că acesta se prelungește până la data de 01.04.2011.

Mai mult decât atât, potrivit Anexei 1 la Contractul nr. xxxxxxxxx/02.05.2008, termenul de garanție al lucrărilor este de doi ani de la recepția lucrărilor, revizia lucrărilor electrice urma a se efectua odată la 6 luni, era obligatorie asigurarea funcționării 24/24 h dispeceratul pentru mentenanță, efectuarea întreținerii pe culoarele defrișate după expirarea perioadei de garanței.

Toate aceste aspecte duc la concluzia că, la data emiterii Hot. A__, contractul era în desfășurare, astfel că sunt incidente dispozițiile art. 252 Legea 31/1990 potrivit cărora „ (1) În societățile în nume colectiv, în comandită simplă și în cele cu răspundere limitată, asociații pot hotărî, o dată cu dizolvarea, cu cvorumul și majoritatea prevăzute pentru modificarea actului constitutiv, și modul de lichidare a societății, atunci când sunt de acord cu privire la repartizarea și lichidarea patrimoniului societății și când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii.”

Față de aceste aspecte de drept, instanța a admis acțiunea și a dispus anularea Hotărârii Adunării Generale a Asociaților __________________. nr.1/11.10.2010 prin care s-a decis dizolvarea și lichidarea societății.

În ce privește cererea privind anularea rezoluției nr. xxxxx/02.12.2010 pronunțată de ORC de pe lângă Tribunalul Bacău în dosarul nr. xxxxx/2010 publicată în MO din 21.12.2010, Partea a IV-a, prin care s-a admis cererea de radiere formulată de ________________.L. și s-a dispus înregistrarea mențiunii de radiere aceasta a fost admisă în temeiul principiului resoluto jure dantis, resolvitur jus accipiens.

Împotriva hotărârii pronunțate de Tribunalul Bacău au declarat recurs M_______ Ș_____ și M_______ M____, considerând-o nelegală, motivat de faptul că Certificatul de Atestare fiscală pentru persoane juridice nr. xxxxxx din 23.11.2010 emis de ANAF Bacău pentru societatea ______________ în care se arată că obligațiile de plată către buget la data 23.11.2010 sunt în 0.

- de asemenea, este relevant că bilanțul de lichidare la data de 29.11.2010, întocmit

de societate prevede ca și creanțe la 29.11.2010 un sold de 0 ron.

Reclamanta pretinde un prezumtiv drept de creanță împotriva ______________

dar fără a arăta și un titlu din care să rezulte acesta și conf. susținerilor sale ar exista doar obligații contractuale neexecutate și sume de restituit, NU produce dovezi în acest sens.

Astfel, solicită să se constate că reclamanta NU face dovada existenței unei creanțe împotriva societății pârâte, creanță recunoscută de ei sau constatată printr-un titlu.

Chiar și într-o asemenea situație, pasivitatea reclamantei în ceea ce privește urmărirea unui prezumtiv debitor al său NU poate constitui în sine un motiv suficient de puternic și de pertinent în a solicita și obține oricând nulitatea unei hotărâri adoptate de asociații debitorului său.

Cu privire la plângerea împotriva Rezoluției Directorului ORC Bacău nr. xxxxx/02.12.2010 prin care s-a aprobat radierea societății din Registrul Comerțului, consideră că, în mod legal și temeinic instanța de fond a constatat această plângere ca neîntemeiată pentru următoarele considerente:

- conform plângerii reclamantului, acesta nu invocă motive de nelegalitate a

înregistrării ci doar faptul că, fiind un act subsecvent Hot.A__ nr.1/2010 este supus anulării în baza principiului ,,resolute jure dantis, resolvitur jus accipiens”.

Dar, având în vedere că actul principal – Hot.A__ nr.1/2010 nu a fost anulat,

nici Rezoluția Directorului ORC Bacău nr. xxxxx/02.12.2010 nu poate fi anulată.

- Reclamanta a stat în pasivitate și nu a uzat de căile legale puse la dispoziție de

legislația în materie, fiind cele menționate mai sus.

- Prin anularea prezentei Rezoluții, reclamanta tinde spre obținerea radierii din

Registrul Comerțului în conf. cu prevederile art. 25 din Legea 26/1990.

- Dar, această radiere nu se poate obține decât în baza unei hotărâri definitive și

irevocabile de modificare sau anulare a actelor care au stat la baza înregistrării a cărei radiere se cere respectiv Hotărârea Asociaților Societății sau Hotărâre judecătorească și nu Rezoluția Directorului ORC.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, instanța constată următoarele:

Instanța de fond a reținut o corectă situație de fapt și de asemenea, a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale. Astfel, în mod corect a reținut instanța de fond că prin trimiterea dosarului spre rejudecare, este învestită cu două capete de cerere, respectiv anularea Hotărârii A__ nr.1/11.10.2010 și anularea rezoluției ORC nr. xxxxx/2.12.2010.

Chiar în decizia de casare a instanței de recurs se face referire la art. 235 din Legea 31/1990, care prevede în mod expres faptul că lichidarea și ulterior radierea unei societăți comerciale se va face după stingerea pasivului sau regularizarea lui, în acord cu creditorii.

Din actele dosarului rezultă că într-adevăr, contractul de achiziție încheiat de părți este în derulare, astfel că un pasiv există.

S-a mai arătat prin cererea de recurs că acțiunea introductivă prevede solicitarea reclamantei de anulare a hotărârilor A__ și a rezoluției ORC. Față de această situație, trebuia să se aibă în vedere tardivitatea acțiunii, raportat la obiectul cauzei, dedus judecății.

În acțiunea introductivă se arată că Hotărârea Adunării Generale a Asociaților ______________ nr. 1/11.10.2010 este lovită de nulitate absolută pentru nerespectarea condiției de fond a cauzei licite (art. 948 Cod civil) și în virtutea principiului fraus omnia corrumpit, fiind adoptată pentru fraudarea drepturilor și intereselor reclamantei O__ P_____ SA, în calitate de creditoare a ______________ așa cum au argumentat în cuprinsul plângerii.

Ca urmare a principiului resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis și față de nerespectarea condițiilor legale, sunt lovite de nulitate absolută și actele subsecvente, respectiv hotărârea nr. xxxxx/12.10.2010 și rezoluția nr.xxxxx/02.12.2010, ambele pronunțate de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău.

De asemenea, în motivarea în fapt a acțiunii, reclamanta intimată a invocat cauza ilicită – fila 83 Tribunalul Bacău – vol.I. Față de cele menționate, în mod corect s-a considerat că în cauză sunt aplicabile prevederile 132 din Legea 31/1990.

De altfel, și în decizia civilă nr. 2057 din 17.10-2013 se dispune casarea în parte a sentinței recurate și trimite cauza pentru rejudecarea capetelor de cerere privind constatarea nulității absolute a Hot-A__ 1/11.10.2010 și plângerea împotriva rezoluției xxxxx/2010.

Pe cale de consecință, față de cele mai susmenționate, instanța, în temeiul art. 312 Cod procedură civilă va respinge recursul ca nefondat .

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul, ca nefondat, declarat de recurenții-pârâți M_______ Ș_____ și M_______ M____, în calitate de asociați ai __________________. Bacău, ambii cu domiciliul în Bacău, _________________, județul Bacău, împotriva sentinței civile nr. 429 din 27 martie 2013 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. XXXXXXXXXXXXX, în contradictoriu cu intimata-reclamantă S.C. O__ P_____ S.A. București, cu sediul în București, _____________________, sector 1.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 22 octombrie 2013.

Președinte, C______ P______	Judecător, M_____ G______ B_______	Judecător, Olguța L____ T______
	Grefier, L_____-D______ D______

Red. s. M____ O_________

Red. d.r. C______ P______

Tehnored.VZ/6.11.2013

Ex. 2