Dosar nr. XXXXXXXXXXXXX

R O M Â N I A

TRIBUNALUL BACĂU

SECȚIA I CIVILĂ

DECIZIE Nr. 1140/2012

Ședința publică de la 17 August 2012

Completul compus din:

PREȘEDINTE C_______ D______

Judecător P________ M____ M_____

Judecător M____ M_______

Grefier I____ A______ D_____

Pe rol fiind judecarea recursului civil formulat de recurentul A_____ G____ împotriva sentinței civile nr.1143/30.04.2012 pronunțată de Judecătoria Moinești în ds. nr. XXXXXXXXXXXXX in contradictoriu cu intimata ________________, având ca obiect contestație la executare

La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns pentru intimata-contestatoare avocat P______ C______ lipsind recurentul.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a expus referatul oral asupra cauzei de grefier, care evidențiază părțile, obiectul pricinii, stadiul procesual al judecății, modul de îndeplinire a procedurii de citare arătând ca procedura este completa, după care,

Instanța acordă cuvântul pe excepția lipsei calității de reprezentant.

Avocat P______ C______ solicită instanței să constate nulitatea recursului ca fiind făcut de o persoană fără calitate.

Instanța, respinge excepția lipsei dovezii calității de reprezentant având în vedere delegația de la fila 25 dosar fond.

Nemaifiind alte cereri, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.

Avocat P______ C______, pe fondul cauzei, solicită respingerea recursului în temeiul art. 312 al. 1 C.p.c., menținerea sentinței instanței de fond. În ce privește cheltuielile de judecată, arată că le va cere pe cale separată.

S-au declarat dezbaterile închise și s-a trecut la deliberare.

T R I B U N A L U L

-deliberând-

Asupra recursului dedus judecății, constată următoarele:

Recurent:A_____ G____.

Intimat : O__ P_____ S.A.

Obiectul cauzei : Recurs împotriva sentinței civile 1143/30.04.2012 pronunțată de Judecătoria Moinești în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX.

Soluția instanței de fond: P___ sentința recurată, Judecătoria Moinești a admis contestația la executare formulată de contestatoarea ________________, contradictoriu cu intimatul A_____ G____, a dispus anularea formelor de executare din dosarul 1373/2011 întocmit de executor judecătoresc B___ J__.

a dispus suspendarea executării în dosarul de executare 1373/2011 întocmit de executorul judecătoresc B___ J__, până la soluționarea irevocabilă a cererii,a admis cererea contestatoarei de întoarcere a executării silite și a dispus restabilirea situației anterioare.

Motivele instanței de fond : Reține Judecătoria Moinești că prin decizia civilă decizia civilă 986/D/2010, pronunțată în d XXXXXXXXXXXX al Tribunalului Bacău, irevocabilă prin decizia civilă 935/2011 a Curții de Apel Bacău, s-a dispus obligarea O__ P_____ SA la plata către reclamant a unei sume nedeterminate care reprezintă cota de 5% din profitul net, pe fiecare dintre anii 2005, 2006, 2007, suma care să fie reactualizată cu rata inflației.

Că intimatul creditor B____ Ș_____, prin mandatar Avocat D____ D______, a formulat o cerere punere în executare silită a titlului executoriu sus menționat înregistrată la B__ B___ J__ sub nr. 1340/2011.

Că B__ B___ J__ a solicitat instanței de executare-Judecătoria Moinești, în temeiul dispozițiilor art. 373¹ C.pr.civ, încuviințarea executării silite a obligațiilor stabilite în sarcina contestatoarei-debitoare O__ P_____ SA .

Că în cadrul dosarului de executare silită s-a efectuat o expertiză contabilă, care a avut drept obiectiv calcularea sumei aferente titlului executoriu sus menționat, respectiv calcularea cotei de 5% din profit pe perioada lucrată, sumă ce va fi reactualizată cu rata inflației la data plații. Iar prin raportul de expertiză s-a stabilit că intimatul din prezenta are de încasat în baza titlului executoriu suma de 8952 lei.

Că ulterior având în vedere dispozițiile art. 371 ⁷ C.pr.civ, executorul judecătoresc a încheiat procesul verbal de stabilire a cheltuielilor de executare silită nr.1373, prin care a stabilit un cuantumul total al cheltuielilor de executare silită de 2477lei, iar în aceeași dată, a fost emisă somația nr. 1373 către contestatoarea-debitoare O__ P_____ SA prin care i se punea în vedere ca, în termen de o zi de la primirea acesteia, să achite suma de 11.429 lei din care 8.952 lei reprezentând debit și suma de 2477 lei reprezentând cheltuieli de executare.

Că în conformitate cu dispozițiile art. 373¹ din Cod proc. civ. „cererea de executare silita însoțită de titlul executoriu se depune la executorul judecătoresc, dacă legea nu prevede altfel”.

Reține judecătoria că în motivarea contestației, contestatoarea debitoare a susținut că executarea silită a fost începută în lipsa unei cereri a creditorului în acest sens, cererea de executare silita fiind formulată, în prezenta cauză, de către mandatarul creditorului, respectiv de către Societatea Civila de Avocati „U_____ si Asociații”, prin avocat D____ D______, însă în cadrul dosarului de executare contestat nu se regăsește mandatul avocatului sau contractul de asistenta juridica încheiat cu creditorul, astfel că executorul judecătoresc a început executarea silita a societății in lipsa unui mandat valabil din partea creditorului.

Analizând susținerile creditoarei instanța de fond a reținut că cererea de executare silită a titlului executoriu poate fi formulată de către creditor, personal sau prin mandatar, conform art. 68 C.pr.civ. iar în cazul în care procura este dată unui avocat, semnătura va fi certificată potrivit legii avocaților.

Că în cauză, cererea de executare silită a fost formulată de către creditorul A_____ G____ prin mandatar-avocat D____ D______ din cadrul SCA “Ungurul și Asociații” din București, în dosarul de executare înaintat de B__ B___ J__, regăsindu-se împuternicirea avocațială semnată de avocat, la rubrica de atestare a identității părților, a conținutului și datei contractului de asistență juridică.

Intimatul a fost citat de instanța de fond cu mențiunea personal la interogatoriu și nu a dat curs acestei solicitări, astfel că această atitudine procesuală în baza art. 225 Cod procedură civilă, a fost interpretat de instanță ca recunoaștere.

Judecătoria a solicitat Societății Civile de Avocatură “ U_____ și Asociații“, depunerea la dosarul cauzei, în xerocopie conformă cu originalul, a contractului de asistență juridică încheiat cu intimatul A_____ G____, cu cenzurarea elementelor strict confidențiale. Societatea Civilă de Avocatură “ U_____ și Asociații“ nu a răspuns solicitării instanței.

Judecătoria a avut în vedere că conform art. 29 alin. 1 din Legea nr. 51/1995 „Avocatul înscris în tabloul baroului are dreptul să asiste și să reprezinte orice persoană fizică sau juridică, în temeiul unui contract încheiat în formă scrisă, care dobândește dată certă prin înregistrarea în registrul oficial de evidență”, iar potrivit art. 108 din Statutul profesiei de avocat, dreptul avocatului de a asista, a reprezenta ori a exercita orice alte activități specifice profesiei se naște din contractul de asistență juridică, încheiat în formă scrisă între avocat și client sau mandatarul acestuia.

Că conform art. 121 din Statut, contractul de asistență juridică este încheiat în formă scrisă cerută ad probationem iar conform art. 126 din Statut, contractul de asistență juridică prevede în mod expres întinderea puterilor pe care clientul le conferă avocatului. În baza acestuia, avocatul se legitimează față de terți prin împuternicire avocațială întocmită conform anexei II la Statut.

Că prezentarea, contractului de asistență juridică, cu ascunderea elementelor de confidențialitate, ar fi atestat existența mandatului conferit de către creditor avocatului pentru formularea unei astfel de cereri.

A reținut judecătoria că în conformitate cu dispozițiile art. 44 alin 2 din Legea 51/1995 „ Actele întocmite de avocat pentru legitimarea fața de terți a calității de reprezentant au forța probantă deplină până la înscrierea în fals.”, însă în cauză în împuternicirea avocațială ce reprezintă înscrisul cu care avocatul se legitimează față de terți nu a fost emisă și pe numele creditorului intimat. Că de asemenea, dispozițiile art. 108 alin 4 din Statutul profesiei de avocat potrivit cu care „Contractul de asistență juridică se consideră a fi fost încheiat în mod tacit dacă clientul a achitat onorariul menționat în cuprinsul acestuia, achitarea acestui onorariu valorând acceptarea contractului de către client, caz în care data încheierii contractului este considerată a fi data menționată în cuprinsul contractului.” nu sunt aplicabile în speță întrucât încheierea actului juridic reprezentat de contractul de asistență juridică este guvernată de regula tempus regit actum, această prevedere neputând fi aplicată retroactiv pentru convențiile încheiate anterior intrării în vigoare. Că această prevedere a intrat în vigoare la data de 15 septembrie 2011, prin publicarea Hotărârii nr. 15 din 2011 a UNBR în Monitorul Oficial al României nr. 658 Partea I din 15.09.2011, neputând produce efecte retraoactive pentru convenții încheiate la data de 1.06.2011-cum este cazul în speță iar intimatul a contestat inclusiv efectuarea plății onorariului de avocat.

În concluzie, prima instanța a constatat că în cauză nu s-a făcut dovada calității de reprezentant a avocatului care a formulat cererea de executare silită în numele creditorului, lipsa acestei dovezi având ca și consecință juridică lipsa unei cereri valabile a creditorului de executare silită a titlului executoriu ce formează obiectul d 1373/2011.

Cum executarea silită nu poate fi efectuată decât în baza unei cereri a creditorului, executarea silită efectuată de B__ B___ J__ în dosarul de executare nr. 1373/2011, a considerat lipsită de suport legal, motiv pentru care, în temeiul art. 399 alin. 2 Cod procedură civilă, instanța a admis contestația la executare și a anulat actele de executare întocmite în dosarul de executare nr. 1373/2011 aflat pe rolul B__ B___ J__, constatând că analiza celorlalte motive ale contestației la executare nu se mai impune, față de soluția instanței cu privire la motivul invocat de contestatoare, a inexistenței unui mandat valabil acordat de creditor pentru formularea cererii de executare silită.

Cu privire la cererea contestatoarei de suspendare a executării silite până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei, instanța reține că În conformitate cu dispozițiile art.403 alin 1 C.pr.civ, până la soluționarea contestației la executare, instanța poate suspenda executarea, dacă de depune o cauțiune în cuantumul fixat de instanță.

Că conform recipisei de consemnare nr.3211/08.07.2011, contestatoarea a achitat suma reprezentând cauțiunea stabilită de către instanță, în valoare de xxxxxx,40 lei, pentru cererea de suspendare provizorie a executării silite declanșată în dosarele de executare nr.1280/2011 până la 1379/2011, fiind plătită astfel cauțiunea pentru suspendarea provizorie a executării silite și în dosarul de executare nr.XXXXXXXXXXXXX.

Analizând temeinicia motivelor invocate de contestator, instanța a constatat că, motivele invocate de contestator sunt întemeiate deoarece în contextul în care se contestă cuantumul creanței pentru care s-a declanșat procedura de executare silită, aceasta nefiind stabilită ca o sumă precis determinată prin titlu executoriu ci doar determinabilă prin raportare la anumite criterii și se contestă inclusiv cuantumul sumei stabilită cu titlu de cheltuieli de executare, instanța reține că înființarea popririi asupra disponibilităților bănești ale contestatoarei pentru acoperirea acestor sume înainte de verificarea de către instanță a stabilirii conform criteriilor legale a acestora de către executor, ar putea cauza contestatorului o vătămare dată chiar și de lipsa de folosință și de dispoziție asupra acestor sume până la momentul unei reparații integrale prin întoarcerea executării.

Motivat de aceste considerente, instanța de fond constatând ca fiind întemeiată cererea de suspendare a executării silite formulată de contestator, a admis-o și a dispus suspendarea executării silite din dosarul de executare nr.1373//2011 înregistrat la B.E.J. B___ J__, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a contestației la executare.

Cu privire la cererea contestatoarei O__ P_____ SA, de întoarcere a executării silite efectuată în dosar nr. xxxxxxx înregistrat la B__ B___ J__, prin restabilirea situației anterioare, instanța de fond a reținut că potrivit dispozițiilor art. 404² Cod procedură civilă, în cazul în care instanța judecătorească a desființat titlul executoriu sau actele de executare, la cererea celui interesat, va dispune, prin aceeași hotărâre, și asupra restabilirii situației anterioare executării.

Că in dosarul de executare depus de B__ B___ J__ la dosarul cauzei, rezultă că, la cererea executorului judecătoresc, BCR SA a procedat la înființarea popririi asupra conturilor deschise de contestatoare la această instituție bancară. Din totalul sumei poprite face parte suma pentru care s-a pornit executarea silită în dosarul de executare nr. 1373/2011 al B__ B___ J__.

Având în vedere că instanța a admis contestația la executare și a anulat toate actele de executare efectuate în dosarul de executare nr. 1373/2011 al B__ B___ J__, a admis, pe cale de consecință, în temeiul art. 404² cod procedură civilă și cererea de întoarcere a executării silite formulată de contestatoare și a dispus restabilirea situației anterioare executării, prin restituirea în conturile O__ P_____ SA deschise la BCR SA, cu repunerea părților în situația anterioară.

Motivele recursului:Recurentul consideră că instanța de fond a interpretat greșit actul dedus judecății, a schimbat natura ori înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia( art. 304 c.pr. civ) iar hotărârea atacată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii astfel că prin hotărârea pronunțată instanța și - a depășit atribuțiile puterii judecătorești. Arată că instanța nu s-a pronunțat asupra tuturor capetelor de sesizare , depășind principiului disponibilității . Arată că instanța a fost sesizată asupra actelor de executare întocmite de către executorul judecătoresc , în sensul că acestea ar fost nelegale pentru nerespectarea formelor prevăzute de lege sub sancțiunea nulității, asupra cuantumului excesiv al onorariului executorului judecătoresc, asupra cuantumului excesiv al onorariului avocatului , iar instanța de fond nu a analizat aceste cereri.

Arată că instanța a acordat mai mult decât s-a cerut ori ceea ce nu s-a cerut, ceea ce a dus la nerespectarea principiului disponibilității procesuale , deoarece a procedat la verificarea legalității unor acte fără a fi sesizată de către contestatoare. Arată că deși instanța a fost investită cu o cerere motivată pe lipsa mandatului executorului judecătoresc,instanța s-a pronunțat pe lipsa mandatului avocatului . Arată că cererea de executare silită a fost efectuată de Societatea civilă U_____ și Asociații , în baza contractului de asistență juridică încheiat cu creditorii , contract pe care nu l-a depus la dosarul de fond deoarece nu a avut acordul clienților , contractul fiind confidențial.

Arată că contractul de avocatură nu poate fi stânjenit sau controlat , direct sau indirect de nici un organ al statului, că Împuternicirea avocațială trebuie să aibă număr și să rezulte din cuprinsul său data și numărul contractului de asistență juridică , că în prezența acestor date nu este necesară semnătura celui reprezentat. Arată că la dosarul de executare , care este depus în copie la dosarul de fond, există împuternicirea avocațială cu numărul xxxxxx/2011 pe care este înscris numele intimatului, și precizează că această împuternicire trebuie verificată față-verso. Arată că în cauză nu a fost invocată lipsa calității de reprezentant

Apărările intimatei S.A. O__ P_____ S.A. : Intimata a solicitat judecarea în lipsă și respingerea recursului ca nefondat.

Analizând actele și lucrările dosarelor de fond și de recurs, față de motivele de recurs, poziția părților și legislația incidentă în materie, instanța de control judiciar reține următoarele: P___ sentința civilă nr. 1143/2012 pronunțată de Judecătoria Moinești în dosar nr. XXXXXXXXXXXXX a admis contestația la executare formulată de contestatoarea ________________, contradictoriu cu intimatul A_____ G____, a dispus anularea formelor de executare din dosarul 1373/2011 întocmit de executor judecătoresc B___ J__, a dispus suspendarea executării în dosarul de executare 1373/2011 întocmit de executorul judecătoresc B___ J__, până la soluționarea irevocabilă a cererii,a admis cererea contestatoarei de întoarcere a executării silite și a dispus restabilirea situației anterioare. Pentru admiterea contestației instanța de fond a avut în vedere faptul că în cauză nu s-a făcut dovada calității de reprezentant a avocatului care a formulat cererea de executare silită în numele creditorului, lipsa acestei dovezi având ca și consecință lipsa unei cereri valabile a creditorului de executare silită a titlului executoriu. Instanța de control judiciar are în vedere că pe fond s-a soluționat o contestație la executare și că instanța de fond a constatat nerespectarea condițiilor privitoare la executarea silită însăși și a procedat la aplicarea art. 399 c.pr. civ alin 2 , anulând actul nelegal în speță toate actele de executare.

În motivele de recurs recurentul arată că instanța nu a cercetat toate motivele contestației la executare, respectiv punctele 4.2, pct 4.3.1., și asupra propunerii de probă cu expertiză contabilă. Tribunalul reține că neanalizarea unui motiv de apărare și a nerespectării principiului disponibilității poate fi invocată de partea care a invocat motivul ,iar în speță S.C. O.M.V P_____ a solicitat respingerea recursului.

Instanța nu s-a pronunțat asupra acestor aspecte deoarece a reținut că în fapt executarea silită s-a efectuat în lipsa cererii creditorului și a anulat toate actele de executare, analizarea altor motive fiind de prisos. Mai motivează recurentul că instanța a fost investită prin motivele din contestația la executare să cerceteze lipsa de mandat a executorului judecătoresc iar ea s-a pronunțat pe lipsa de mandat al avocatului. În afara faptului că instanța odată investită analizează din oficiu motivele de nulitate , iar în cauză este o nulitate absolută cea prevăzută la art. 399 c.pr. civ., motivul este invocat fie cu necunoașterea fie cu omiterea intenționată a argumentului de la pg. 8 a contestației la executare ,pct. 4.1, „considerăm că în prezenta cauză executorul judecătoresc a început executarea silită a subscrisei în lipsa unui mandat valabil din partea creditorilor” datorită faptului că la dosarul de executare nu se regăsește mandatul avocatului .

Analizând Împuternicirea avocațială nr. xxxxxx/2011de la pagina 77 dosar fond instanța constată că pe aceasta nu figurează numele lui A_____ G____ , iar pe verso pagina este albă. Nici la dosarul de recurs nu a fost depus vreun înscris care să probeze că a existat un mandat din partea recurentului A_____ G____. De altfel confuzia asupra părților în dosar există și la redactarea recursului deoarece se menționează că nu s-a depus contractul de avocatură pentru că nu a existat acordul clienților, ori în cauză client este recurentul și era la dispoziția lui dacă să prezinte sau nu contractul, nefiind cazul să ceară acordul unui alt „client”. Motivele de recurs sunt formale, nu sunt întemeiate în drept, sunt speculative și nu pot fi reținute de instanța de control judiciar . În ceea ce privește celelalte dispoziții ale judecătoriei în afară de admiterea contestației la executare, recurenta nu a solicitat analizarea acestora și nu a invocat nici un motiv pentru casarea sentinței privitor la acestea. Instanța de fond a analizat corect situația de fapt , a încadrat-o în legislația incidentă în materie, soluția fiind temeinică și legală, corect și complet motivată și ca urmare tribunalul va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

În numele legii,

Decide

Respinge recursul civil formulat de recurentul A_____ G____ împotriva sentinței civile nr.1143/30.04.2012 pronunțată de Judecătoria Moinești în ds. nr. XXXXXXXXXXXXX in contradictoriu cu intimata ________________, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 17.08.2012.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR

D______ C_______ M_____ P________ M____

JUDECĂTOR

M_______ M____

GREFIER

D_____ I____ A______

Red.dec.M.M./12.09.2012

Tehno.D__/ 2 ex./14.09.2012