Modificarea contractului de achiziție publică în cadrul procedurilor organizate de autorităţile contractante

Atribuirea contractelor de achiziție publică se realizează, în conformitate cu Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii ("O.U.G. nr. 34/2006"), prin promovarea unui cadru concurențial, în condiții de tratament egal între operatorii economici participanți la procedura de atribuire.

Potrivit dispozițiilor art. 36 din Hotărârea nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 ("H.G. 925/2006"), prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă poate acorda dreptul operatorilor economici care participă la procedură să depună amendamente la clauzele contractuale cuprinse în proiectul / modelul de contract propus prin documentația de atribuire, odată cu depunerea ofertei, dacă aceste modificări nu sunt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă.

Pe plan internațional, limitele negocierilor clauzelor contractuale constituie un aspect pus în discuție la adoptarea Acordului Organizației Mondiale a Comerțului privind achizițiile publice, convenție internațională ce prevede posibilitatea utilizării negocierilor, cu condiția ca această posibilitate să fie menționată în anunțul de participare (1).

Legislația aplicabilă în materie nu prevede în mod expres posibilitatea pentru operatorii economici de a propune amendamente la prevederile contractuale elaborate de autoritatea contractantă, însă acest drept reiese din dispozițiile art. 36, alin (2), lit. b) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "oferta este considerată neconformă în situația în care (…) conține propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deși a fost informat cu privire la respectiva situație, nu acceptă renunțarea la clauzele respective".

Astfel, în situația în care se indică în mod expres în cuprinsul fișei de date faptul că operatorii economici trebuie să își însușească prevederile contractuale care se regăsesc în cadrul documentației de atribuire publicată în SEAP, aceasta va avea caracter obligatoriu, neputând fi propuse amendamente de către ofertanţi.

Practic, ofertantul se va afla în situația în care fie va accepta continuarea procedurii fără modificarea clauzelor propuse, fie va fi exclus din cadrul procedurii de atribuire, propunând o ofertă care neconformă și care, prin urmare, va fi respinsă în temeiul dispozițiilor art. 81 din H.G. 925/2006 (2), în scopul aplicării principiului tratamentului egal ofertanților enunțat în art. 2 alin (2) din O.U.G. 34/2006 (3).

Cu toate acestea, considerăm că se vor putea propune modificări ale prevederilor contractuale stabilite ca fiind obligatorii de autoritatea contractantă, în situația în care clauzele propuse de către autoritatea contractantă sunt nelegale sau încalcă ordinea publică ori bunele moravuri.

Dreptul de a propune amendamente la contractul de prestări servicii in cadrul procedurii de achiziții publice este diferit de cel acordat de art. 78 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin care ofertanții au posibilitatea să solicite clarificări autorității contractante privind documentația de atribuire.

În practica Consiliului Nationalde Soluționarea Contestațiilor ("CNSC") și în jurisprudența națională s-a reținut că nu se va putea utiliza procedura solicitării de clarificări privitoare la clauzele contractului pentru a se modifica clauze contractuale înaintea atribuirii contractului de achiziție publică.

În motivare s-a arătat că, situația în care, prin solicitarea de clarificare, ofertantul urmărește ca unele dintre clauzele contractuale să aibă un alt conținut decât cel stabilit de autoritatea contractantă, contractul de achiziție publică ar fi transformat dintr-un contract de drept public (4) într-unul comercial, în care părțile negociază fiecare clauză contractuală în acord cu interesul lor privat (5).

Caracterul dezavantajos este stabilit chiar de către autoritatea contractantă, care are obligația de a notifica ofertantului refuzul motivat de a accepta propunerile de modificare a clauzelor, justificarea fiind necesară de fiecare dată când autoritatea contractantă respinge modificările propuse de un ofertant. CNSC s-a pronunțat în repetate rânduri în sensul că, deși nu se prevede expres, în spiritul întregii O.U.G. nr. 34/2006 și a principiilor care guvernează această materie, autoritatea contractantă nu acționează la simpla dorință și la bunul plac al membrilor comisiei de evaluare, fiind obligată, pe parcursul întregii proceduri, să-și motiveze deciziile.

Lipsa motivării refuzului autorității contractante de a negocia anumite clauze contractuale ar echivala cu introducerea unui element de apreciere ce ar deveni discreționar, aleatoriu, necondiționat de niciun element obiectiv, având un impact direct asupra procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și utilizării fondurilor publice aflate la dispoziția autorității contractante, generând abuzuri și deturnând scopurile și principiile O.U.G. 34/2006 (6).

În situația în care s-a prevăzut că ofertanții au posibilitatea propunerii de modificări la clauzele contractului de achiziție, autoritatea contractantă este obligată să informeze ofertantul cu privire la refuzul propunerilor de modificare și doar dacă acesta nu renunță la modificările respective, va putea declara oferta ca fiind neconformă.

Dacă autoritatea contractantă nu face nicio mențiune cu privire la modificările contractuale propuse, iar ulterior atribuirii contractului refuză semnarea contractului, invocând caracterul dezavantajos al propunerilor, considerăm că o asemenea atitudine este tardivă, iar autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită câștigătoare, în condițiile propuse de ofertant și care vor fi considerate acceptate tacit de autoritatea contractantă.

În vederea respectării principiilor achizițiilor publice, apreciem că modelul de contract trebuie să fie unul echilibrat, iar modificările propuse de ofertanți trebuie să respecte și să mențină acest echilibru. Pe de altă parte, trebuie avut în vedere faptul ca un contract de achiziții publice trebuie să se întemeieze pe prezumția de responsabilitate și executare a contractului de către părți, astfel că orice propuneri care urmăresc diminuarea răspunderii pentru neexecutare ar putea fi respinse de autoritățile contractante, ca fiind în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă.

Carmen Bănățeanu, Avocat Senior "Rădulescu & Mușoi"

Adrian Vladu, Avocat "Rădulescu & Mușoi"

(1) Art. 12 din Protocolul din 30 martie 2012 de modificare a Acordului privind achizițiile publice.

(2) Potrivit dispozițiilorart. 81 din H.G. 925/2006 "comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme".

(3) Art. 2, alin (2) din O.U.G. 34/2006 stipulează că "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: (…) b) tratamentul egal;"

(4) În conformitate cu dispozițiile art. 3, lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificat prin Ordonanța de Urgență nr. 77/2012 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii: "f) contract de achiziţie publică - contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul ori mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii;".

(5) Curtea de Apel Bacău, Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1196 din 29 august 2011.

(6) http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2013/BO2013_0976.pdf